powered by

powered by

•• Dr. Merih ODEN ÖDEMELİ İSTEME VE GENEL DAĞITIM • YETKİN Basım Yayım ve Dağıtım A.Ş. Strasburg Caddesi No: 31/A 06430 Sıhhiye / ANKARA • Tel: O (312) 23142 34 (35)-418 12 73 (Pbx) ----e-mail: yetkin@yetk.in.com.tr http://www.yetkin.com.tr Yayın Kodu: ISBN 975-464-271-0 © Yetkin Yayınlan 2003 Dizgi: YETKİN Elektronik Yayımcılık Sistemleri. Baskı: Xerox DocuTech Dijital Baskı Kazım Karabekir Caddesi No: 95/7-8 Tel: O (312) 3410006 ANKARA Dr. Merih ÖDEN .. TURK ANAYASA HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESİ Ankara - 2003 ÖNSÖZ Bu inceleme, 1989 yılında doktora tezi olarak hazırlanmıştır. Tez, sunulduğu tarihteki temel yapısına ve özüne bağlı kalınarak, anlatım yönünden yenilenmiştir. Bu çalışmada değerli teşvik ve tavsiyelerinden her zaman yararlandığım Hocalarım Sayın Prof. Dr. Ergun Özbudun'a ve Sayın Prof. Dr. Tunçer Karamustafaoğlu'na en içten teşekkürlerimi sunmayı zevkli bir ödev bilirim. Ayrıca, tezin basımını üstlenen Yetkin A.Ş. sorumluları Sayın Muharrem Başer'e ve Sayın Y. Ziya Gülkök'e ve özellikle tezin düzeltmelerinde çok değerli yardımlarını esirgemeyen eşim Zümrüt Öden'e ve Sayın Nurben Ömerbaş'a teşekkürlerimi sunmak isterim. Merih ÖDEN İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ........................................................................................................... 9 KISALTMALAR ...................................................................................................... 11 GİRİŞ ........................................................................................................................ 13 BİRİNCİ BÖLÜM EŞİTLİK KAVRAMI I - GENEL OLARAK ..................................................................................... 17 II - İLKELER .................................................................................................. 25 A - Şekli Eşitlik ........................................................................................ 25 B - Sayısal Eşitlik ..................................................................................... 29 C - Normatif Eşitlik .................................................................................. 33 m - EŞİTLİKÇİLİK .......................................................................................... 41 İKİNCİ BÖLÜM TARİHSEL GELİŞİM I - EŞİTLİK TEMEL SORUNU ..................................................................... 45 II - TARİHSEL GELİŞİMİN GENEL ÇİZGİLERİ ........................................ 48 A - Tarihsel ve Düşünsel Kaynaklar .......................................................... 48 B - Eşitlik İlkesi ve Anayasa Hukuku Gelişmelerine Bir Bakış....................................................................... 65 ill - TÜRK ANAYASA HUKUKU GELİŞMELERİNDE EŞİTLİK İLKESİ ....................................................................................... 86 A - Osmanlı İmparatorluğu Dönemi .......................................................... 86 1 - Tanzimat'tan Önceki Dönem ........................................................ 87 2 - Tanzimat Dönemi ......................................................................... 95 3 - Meşrutiyet Dönemi ..................................................................... 101 B - Cumhuriyet Dönemi ......................................................................... 108 1 - Milli Kurtuluş Savaşı Dönemi Anayasal Gelişmeleri ve Cumhuriyetin İlanı ...................................................................... 108 2 - 1924 Anayasası Dönemi ............................................................. 111 3 - 27 Mayıs 1960'dan Sonraki Anayasal Gelişmeler ve Değerlendirme............................................................................. 117 9 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EŞİTLİK İLKESİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ I - EŞİTLİK İLKESİNİN HUKUKİ TEMELLERİ ........................................... 121 il - ANAYASAL FORMÜLLER VE ŞEKLi ÖZELLİKLERİ .......................... 126 ill - EŞİTLiK GÜVENCESİNİN KAPSAMI A - Anayasal Eşitlik Güvencesinin Anlamı .................................................. 133 B - Eşitlik Hak.kının Yararlanıcıları .............................................................. 150 C - Eşitlik İlkesinin Muhatapları .................................................................. 154 IV - ANAYASAL EŞİTLİĞİN KORUNMASI ................................................... 157 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EŞİTLİK İLKESİ VE ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİ I - EŞİTLİK VE YARGISAL DENETİM ......................................................... 162 A - Şekli Hukuki Eşitlik ve Yargı Denetimi ................................................ 162 B - Maddi Hukuki Eşitlik ve Yargı Denetimi .............................................. 186 il - DENETİM ÖLÇÜTLERİ .............................................................................. 201 A - Akla Uygun Sınıflandırmalar .................................................................. 201 1 - Genel Olarak .................................................................................... 201 2 - Amaç ve Sınıflandırma ..................................................................... 204 3 - Eksik ve Aşkın Kapsam ................................................................... 288 a - Eksik Kapsam ve Yasama Organının Takdir Yetkisi .............. 289 b - Aşkın Kapsam ............................................................................ 31O B - Kuşkulu (Belirsiz) Sınıflandırmalar ......................................................... 315 1 - Genel Olarak ..................................................................................... 315 2 - Anayasada Yazılı Nedenlerle Ayrım Yasaklan ............................... 323 a - Cinsiyet. ...................................................................................... 324 b - Din ve Mezhep ............................................................................ 334 c - Dil, Irk, Renk, Siyasi Düşünce ve Felsefi İnanç ...................... 340 3 - Benzer Nedenler ................................................................................. 345 a - Evlilik Dışı İlişkiden Doğmuş Olma ve Evlilik Dışı Çocuklar ... 347 b - Yurttaşlık veya Uyrukluk ve Yabancılı.k ................................... 355 C - Temel Menfaatler ....................................................................................... 361 m- CUMHURİYETİN NİTELİĞİ OLARAK EŞİTLİK İLKESİ. ................ 388 SONUÇ ............................................................................................................................ 397 KAYNAKÇA ...................................................................................................................... 401 10 KISALTMALAR Aşa. AÜHF AÜHFD AÜSBF AÜSBFD AY AYMKD b. Bkz. C. Çev. Değ. DMTD Dn. E. Ed. f. İÜHF İÜHFM K. KHK Krş. k.t. m. Para. RG s. s. TB:MM vd. Yol. Yuk. : Aşağıda : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Anayasa : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi : Bası : Bakınız : Cilt : Çeviren : Değişik : Danışma Meclisi Tutanak Dergisi : Dipnotu : Esas : Editör : Fıkra : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası :Karar : Kanun Hükmünde Kararname : Karşılaştırınız : Karar tarihi : Madde : Paragraf : Resmi Gazete : Sayı : Sayfa : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Ve devamı : Volume : Yukarıda 11 GİRİŞ . Günümüzde hemen hemen bütün ülkelerin anayasaları ve uluslararası in- an haklan belgeleri, bir temel ilke olarak, eşitlik ile ilgili hükümlere yer em1ektedirler. Keyfi ayrımları önlemeye yönelen ve eşit hakları sağlamayı amaçlayan bu hükümler, başka bir deyişle eşitliğin anayasal güvenceleri, Fransız Devriminden bu yana çok çeşitli şekillerde formüle edilmişlerdir. ·'Kanun önünde eşitlik" (equality before the law) ve "kanunların eşit koru- ması'' (equal protection of the laws) ilkeleri en çok rastlanan eşitlik güvence- leridir. Yeni anayasalar ve haklar bildirilerinde, insanlar arasında belirli ne- denlerle aynın yapılmasını yasaklayan hükümlere de geniş yer verildiği görülmektedir. Uluslararası insan hakları bildirileri ve sözleşmeleri de, bu tür formüller ve oldukça ayrıntılı düzenlemeler içermektedirler. Böylece çağı- mızda, anayasalar ve haklar bildirilerinde eşitliğin giderek daha kapsamlı bir şekilde güvence altına alınması yönünde bir eğilim gözlenmektedir. Eşitliğin üzerinde bu denli özenle ve ısrarla durulması, onun evrensel bir özlem olduğunun ifadesi sayılabilir. Zamanımızın belli başlı dünya görüşleri arasında da, eşitliği yüceltmeyeni, eşitsizliği yasaklamayanı yoktur. Bu bağ- lamda, kanun önünde eşitlik ve/veya kanunların eşit koruması, evrenselliğe yaklaşan nitelikte bir genellemeye gidilmesine olanak verecek şekilde bir te- mel ilke, bir anayasa hukuku ilkesi olarak kabul edilmektedir. Eşitliğe duyu- lan ilginin başlıca odağını da, eşitlikle ilgili hukuki ilkelerin varlığı veya yokluğu değil, bu ilkelerin uygulanmaları oluşturmaktadır. 1 Başka bir anla- tımla anayasalar, devleti, insanları ve toplumu bağlayan temel değerlerden birisi olarak eşitliği pozitif hukuk normlarına dönüştürmekte, bu da soyut anayasal değer normlarının hukuki içerikleri belirlenerek somutlaştırılmala- nnı zorunlu kılmaktadır. Anayasa hukukunda eşitlik, siyası açıdan önemi ve değeri ne olursa ol- sun, bir özlemin ifadesi olarak değil, hukuk düzeninin kuruluşu ve işleyişi, dolayısıyla kural-yapma ve kural-uygulama süreçleri üzerindeki etkileriyle değerlendirilir. Eşitliğin hukuki değeri de, her şeyden önce, kamu yöneticile- rinin davranışlarına kayıtlamalar getirerek kişilere haklar veya güvenceler sağlamasıyla ölçülür. Şimdiden belirtelim ki, eşitlik ilkesinin uygulanmasın- da ve böylece kişilerin temel hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmala- KOOPMANS, T.: "Introduction", Constitutional Protection of Equality (der. T. Koopmans), A. W. Sijthoff - Leyden 1975, s. 6. (1975 a) 13 -- nnda yargı organının rolü özel bir önem taşımaktadır. Açık anayasal eşitlik güvencesi ile kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemi- nin bileşimi, yani kanunların eşitlik ilkesine uygunluğunun sonuç olarak mahkemelerce değerlendirilmesi, eşitlik ilkesinin uygulanmasında beklen- medik, hatta kökten etkiler doğurmuştur. 2 Eşitlik ilkesini gerçek bir anayasal ilke olarak nitelendirmenin, onun anayasada açıkça tanınıp yasama organına karşı mahkemelerce korunmasına bağlı bulunduğu da söylenebilir. 3 Gerçek- ten, anayasalardaki ve haklar bildirilerindeki eşitlik ilkeleri, kanunların ana- yasaya uygunluğunu denetleyen mahkemelerin katkılarıyla olağanüstü bir önem ve değer kazanmıştır. Mahkemeler, eşitlik ilkesini kanunların anaya- saya uygunluğunun yargısal denetiminde bir ölçü-norm olarak yorumlamak- ta ve uygulamaktadırlar. Öğretide de, genel eşitlik teorisi yanında, mahke- melerin eşitlik ilkesine ilişkin yorumları ve kanunların eşitlik ilkesine uygun- luğunu denetlerken kullandıkları ölçütler veya teknikler sürekli ve yoğun bir ilgi odağı, araştırma ve tartışma konusu olmuştur ve olmaktadır. Türk anayasa hukukunda eşitlikle ilgili hükümlerin ilk açık örnekleri, Osmanlı İmparatorluğu döneminin anayasal belgelerinde ve 1876 Anayasa- sında (Kanun-u Esası) görülmektedir. Cumhuriyet döneminde 1924, 1961 ve 1982 Anayasaları, eşitlik ilkesini esas olarak "kanun önünde eşitlik" formü- lüyle açıklamışlardır. Öte yandan 1961 Anayasası, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemini kabul etmiş ve Anayasa Mahke- mesini kurmuştur. 1982 Anayasası da, anayasa yargısını korumuştur. İşte 1961 Anayasasının 12. ve 1982 Anayasasının 1O. maddesindeki eşitlik ilkesi, giderek daha da yoğunlaştığı gözlenen Anayasaya aykırılık iddialarının ne- redeyse vazgeçilmez bir dayanağı olmuştur. Anayasa Mahkemesi de, eşitlik ilkesini yorumlayarak Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü-norm olarak kullanmaktadır. Mahkeme, kısa sayılabilecek bir süre içinde iki yüze yakla- şan davada çok daha fazla sayıda kanun hükmünün eşitlik ilkesi yönünden Anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. Ancak anayasa yargısındaki bu durumun aksine, 1961 Anayasasının 12. ve 1982 Anayasasının 10. maddesindeki eşitlik ilkesi, anayasa hukuku yazı- nımızda yeterince ilgi çekmemiş görünmektedir. Eşitlik ilkesi, çeşitli eser- lerde, eserin ölçeği oranında yer almışsa da, tek başına bir araştırma konusu olmamıştır. Diğer hukuk dallarında eşitlik hakkında yazılmış tekkonu ince- lemeleri (monografiler) bulunmakla birlikte, bu eserlerde anayasal eşitlik ilkesi ele alınan konunun anayasa hukukuyla ilişkisi ölçüsünde işlenmiştir. Birçok eserde de, eşitlik ilkesine daha dolaylı olarak değinilmiştir. Bu du- 2 KOOPMANS (1975 a), s. 6-7. 3 LEIBHOLZ, Gerhard: "Equality as a Principle in German and Swiss Constitutional Law", Journal of Public Law, Vol. 3, 1954, No. 1, s. 156. 14 nıında, anayasa hukukumuzda eşitlik ilkesinin tek başına bir araştırma konu- su yapılmasının gerekli olduğu dUşünUlmUştür. Böylece bu çalışmada, anayasa hukukunda eşitlik ilkesinin anlamının ve islevlerinin incelenmesi ve özellikle Türk Anayasa Mahkemesinin 1961 A' nayasasının I 2. ve l982 Anayasasının 1O. maddesinde yer alan eşitlik veya kanun önünde eşitlik ilkesini nasıl yorumlayıp uyguladığının araştırılması amaçlanmaktadır. Hemen belirtelim ki, 1961 ve 1982 Anayasalarında eşitlik ile ilgili başka bazı hükümler de yer almaktadır ama, biz eşitlikle ilgili özel anayasa hükümlerini ayrı ayrı incelemeyecek, bunlara genel hüküm - özel hüküm ilişkisi içinde genel eşitlik ilkesi ile ilgileri ölçüsünde değineceğiz. Öte yandan Türk anayasa hukukunda eşitlik ilkesini incelemekle birlikte, konuya, daha genel bir açıdan eşitlik kavramı, eşitlik sorunu ve insanlığın eşitlik arayışı üzerinde durarak yaklaşmayı ve karşılaştırmalı anayasa huku- kunun sağlayacağı verilerden geniş ölçüde yararlanmayı yerinde, hatta zo- runlu bulmaktayız. Bu bağlamda, eşitlik ilkesi dört bölümde incelenmektedir. Birinci bö- lümde, eşitliğin genel anlamından hareketle, eşitliğin teoriye ve uygulamaya dönük sorunları üzerinde durulmakta ve felsefi sorunlar ile eşitlikçilik hak- kında bilgi verilmektedir. Buradaki açıklamalar, hukukı eşitlik kavramının ve anayasal eşitlik güvencelerinin yorumlanması ve uygulanmasında karşıla- şılan sorunlarla bu sorunlara bulunabilecek çözümler konusunda aydınlatıcı olabilecektir. Anayasa normlarının yorumunda tarihsel yaklaşımın önemi göz önünde tutularak, ikinci bölüm, tarihsel gelişime ayrılmıştır. Bu gelişimi izlemede aydınlatıcı olacağı düşüncesiyle, ilkin Anayasa hukuku açısından bir temel sorun olarak eşitlik sorunu üzerinde durulmuş ve bu sorunun değerler, ilkeler düzeyinde seçmelerle ve seçilen ilkelerin uygulanmalarıyla ilgili boyutlarına değinilmiştir. Aynı bölümde, eşitlik sorunlarını insanlığın eşitlik arayışı sü- recinde izlemek ve kısaca batı demokrasilerindeki gelişime değindikten son- ra, özellikle Türk anayasa hukukundaki tarihsel dönüşümlere dikkat çekmek amaçlanmıştır. Burada, hukukun "olgu", "norm" ve "değer"den oluşan bir gerçeklik olduğu görüşüyle, olgu, norm ve düşünüş arasındaki ilişkilerin gözden kaçırılmamasına da özen gösterilmiştir. Aynca, kanun önünde eşitli- ğin türlü anayasal öğretilerle birleşebileceği de gösterilmek istenmiştir. Araştırmanın üçüncü ve dördüncü bölümleri ise, eşitlik kavramı ve tarih- sel gelişimle ilgili incelemenin sonuçlarından da yararlanarak, pozitif anaya- �� hukukunda eşitlik ilkesine ilişkin sorunlara ve çözümlerine ayrılmıştır. Uçüncü bölümde, anayasa hukukunda eşitlik ilkesinin genel çerçevesi oluş- turulmaya çalışılmıştır. Bu çerçevenin, anayasal eşitlik ilkesinin hukukun diğer alanlarındaki etkilerine de ışık tutacağı söylenebilir. Buradan hareketle, eşitlik ilkesinin yasama organına karşı korunmasıyla ilgili sorunlar dördüncü 15 - bölümde ele alınıp tartışılmıştır. Bu bölümde, kanunların anayasaya uygun- luğunun yargısal denetiminde bir ölçü-norm olarak eşitlik ilkesinin yorum- lanması ve mahkemelerce geliştirilen denetim ölçütleri veya teknikleri üze- rinde durulmuş ve Türk Anayasa Mahkemesinin kararlan çözümlenerek değerlendirilmiştir. 16 • BİRİNCİ BÖLÜM EŞİTLİK KAVRAMI I - GENEL OLARAK İnsanoğlunu, düşünüş ve eylemde, eşitlik kadar derinden ve sürekli etki- lemiş pek az kavram vardır. Eşitlik kavramı, ilk bakışta somut, kolayca kav- ranıp üzerinde bir çırpıda uzlaşılabilir gibi görünmesine karşın, aslında soyut ve çok yönlü bir kavramdır. Türkçede eşitlik sözcüğü, eşit sıfatından türetil- miş bir ad olarak ..iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu"nu ifade eder. Eşit sözcüğü ise, "yapı, değer, boyut, nicelik ve nitelik bakımından birbirin- den ne artık ne eksik olmayan (iki veya daha çok şeyler)" anlamını veren bir sıfattır. Eşitsizlik ve eşitsiz sözcükleri de, karşıt anlamlar içermektedirler. 1 Böylece eşitlik, iki veya daha çok şeyin yapı, değer, boyut, nicelik ve nitelik bakımından birbirinden ne artık ne eksik olmaması durumunu dile getirmek için kullanılan bir sözcük olmaktadır. Değinilen dört sözcüğün tüm kulla- nımları için ortak öğeleri içeren bu açıklamalar, eşitlik kavramının yapısının ve temel anlamının çözümlenmesinde ve eşitliğin çoğu kez eş anlamda kul- lanılan bazı kavramlardan ayırdedilmesinde yönlendiricidir. Eşitlik kavramı, herşeyden önce, birden çok şeyin varlığını öngörmek- tedir. Birşeyin eşit veya eşitsiz oluşu, daima başka bir şeye göredir. Tek olan şey, tek başına olan şey, eşit veya eşitsiz olamaz. Böylece bir şeyin eşit veya eşitsiz olduğunu söylemek, onun başka bir şeye eşit veya eşitsiz olduğunu söylemektir. 2 Fakat eşitlik ve eşitsizlik, yalnızca birden çok şeyin varlığını gerektirmekle kalmamakta, ayrıca onların ortak bir özelliğe göre karşılaştı- Bkz. Türkçe Sözlük, C. 1 (A-K), Genişletilmiş 7. b. (Türk Dil Kurumu Yayını) Ankara 1983, s. 384 (tanım 1). Aynca bkz. Temel Türkçe Sözlük, Sadeleşti- rilmiş ve Genişletilmiş Kamfis-ı Türki, C. 1 (Tercüman Gazetesi Yayını), İstan- bul 1985, s. 347 (tanım 1) ; HANÇERLİOĞLU, Orhan: Felsefe Sözlüğü, İstan- bul 1970, s. 84. "Müsavat" ve "müsavi" sözcükleri için bkz. ÖZÖN, Mustafa Nihat: Osmanlıca-Türkçe Sözlük, Genişletilmiş 4. b., İstanbul 1965, s. 534. 2 MENNE, Albert "Identity, Equality, Similarity: A Logico Philosophical Investigation", Ratio, Vol. 4, 1962, No. 1, s. 51, 57, 59; WESTEN, Peter "The Meaning of Equality in Law, Science, Matlı, and Morals: A Reply", Michigan Law Review, Vol. 81, 1983, No. 1, s. 607 (1983 a). Burada "şey" terimi, "bi- rey" (individual) veya başlı başına olan, bölünemez olan anlamında kullanıl- maktadır. "Individual" teriminin anlamları konusunda bkz. MENNE (1962), s. 53-54, 56. 17 n_lmalannı da içem1ektedir: 1 İki şeyin eşit veya eşitsiz oluşu, bunlar arasında bır karşılaştırma yapılmaksızın açıklanamaz. Karşılaştırma, iki veya daha çok şeyi birlikte incelemek ve bu şeylerin ortak veya ters düşen yanlarını bulmaktır. Bu durumda eşitlik, iki veya daha çok şey arasında herhangi bir ?zellik yönünden yapılan karşılaştırn1a sonucu varlığı belirlenen bir ilişkiyi ıfade etmektedir. Belirtilmesi gereken önemli bir nokta, karşılaştırma kav- ramının daima bir karşılaştırma, ölçme standardının veya bir ölçeğin varlığı- nı öngördüğüdür. 4 Öte yandan, eşitlik veya eşitsizlikten söz edebilmek için, birden çok şey arasında karşılaştırma yapılarak varlığı belirlenen ilişkinin belirli koşullan yerine getirmesi gerekir. Başka bir deyişle, bir ilişki, ancak belirli koşulları yerine getirdiği takdirde eşitlik (ilişkisi) olarak tanımlanır. İnsanlar türlü nedenlerle şeyleri birbirleriyle karşılaştırır, kıyaslarlar. Böylece vardıkları sonucu ifade etmek için de çeşitli kavramlara başvururlar. İşte bu kavramlar- dan bazıları, sıklık.la eşitlik yerine kullanılabilmektedir. Kısaca bu kavramla- ra göz atmak, eşitlik kavramının anlamı ve yapısı hakkında daha açık bir fi.kir sahibi olmamızı da sağlayabilir. Eşitlik ile özdeşlik, çoğu kez, eş anlamlı kavramlar gibi düşünülüp kul- lanılmaktadır. Özdeşlik (identity), iki şeyin her bakımdan aynı olmasını, yan� hiçbir yönden ayırdedilememelerini; özdeş (identical) ise, bu durumda.ki şeyleri ifade eder. 5 Böylece özdeş olan, bir ve aynı olandır. Özdeşlik, tek bir şeyi dile getirmekle, iki ayn şeyin varlığını öngören eşitlik kavramından aynlmaktadır. 6 Gerçekten, iki şeyin varhğmdan söz ettiğimiz sürece, bu şey- lerin her yönden aynı olmaları olasılığı yoktur. Öte yandan, bir şeyin kendi- sinden ayırdedilemeyişi dışında, her şey birbirinden ayırdedilebileceği gibi, 3 BENN, Stanley 1. - PETERS, Richard S. : Social Principles and the Democratic State, London 1961, s. 108; WILSON, J. : Equality, London 1966, s. 82; WESTEN (1983 a), s. 607-608. BROWNE, Derek: "Nonegalitarian Justice", Australasian Journal of Philosophy, Yol. 56, 1978, No. 1, s. 51; WESTEN, Peter: "The Empty Idea of Equality", Harvard Law Review, Vol. 95, 1982, No. 3, s. 552-53; WESTEN (1983 a), s. 608; WESTEN, Peter : "To Lure the Tarantula from Its Hole: A Response", Columbia Law Review, Vol. 83, 1983, No. 5, s. 1188 (1983 b); WILSON (1966), s. 41 vd., 82. 5 BEDAU, Hugo A.: "Egalitarianism and the Idea of Equality", Nomos IX: Equality (Eds. J. Roland Pennock - John W. Chapman), New York 1967, s. 8; MENNE (1962), s. 51, 53. 6 BEDAU (1967), s. 8; MENNE (1962), s. 50-51, 57, 59; THOMSON, David : Equality, Cambridge 1949, s. 3; WESTEN (1983 a), s. 607,610. 18 şeylerin her yönden nynı olmaları da olanaklı dcğildir. 7 Bu durumda, iki şey özdeş olmadan da eşil olabilirler. Eşitlik de, her ola.c,ı hususta değil, ancak belirli hususlarda, yani belirli yönlerden söz konusudur. Sonuçta, iki şey, belirli yönlerden eşit, fakat diğer yönlerden eşitsiz olabilirler.KBununla bir- likte özdeşlik terimi, kimi zaman kısmı özdeşlik anlamında eşitlik yerine kullanılmaktadır. Bu kullanım, eşitlik ile özdeşlik kavramlarının eş anlamlı kavramlar olarak düşünülebilmesinin bir nedeni olarak görülebilir. 9 Aynılık (sameness) ve aynı (same) sözcükleri de, çok yönlü kullanıma sahiptirler. Bu sözcükler de, bazen özdeş olan şeyleri (tek şeyi), bazen de iki ayrı şeyin belirli yönlerden ayırdedilemezliğini anlatırlar. 10 Eşitlik, iki şeyin her yönden aynılığı anlamına gelmez. Ancak aynılık kavramı, her yönden aynılığı dile getirdiği haller dışında, yalnız belirli yönlerden aynılık anla- mında kullanıldığında eşitlik kavramıyla bağdaştırılabilir. 11 Konuya eşitsiz- lik ve farklılık kavramları da dikkate alınarak yaklaşılırsa, eşit olanın tümüy- le aynı olandan tam özdeşliğin, eşitsiz olanın da farklı olandan tümüyle öz- deş olmayışın (non-identity) eksik kalışıyla ayrıldığı söylenebilir. 12 Eşitlikten ayırdedilmesi oldukça güç görünen bir diğer kavram ise, ben- zerliktir. Benzerlik (similarity), birbirinden ayn şeylerin kimi yönlerden ortak noktalarının bulunmasını; benzer (similar) ise, bu durumda olan şeyleri ifade eder. Benzerlikten de, iki şey arasında ve ancak belirli yönlerden söz edilebilir. Bu şeyler, ne kadar benzer olurlarsa olsunlar, aralarında daima bir benzemezlik (farklılık) noktası; ne kadar benzemez (dissimilar) olurlarsa olsunlar daima bir benzerlik noktası bulunabilir. 13 Benzerlik kavramı, birbir- lerinden ayn şeylerin varlığını öngörmekle özdeşlikten, ayn şeylerin bazı yönlerden ortak noktalarının bulunuşuyla da tümüyle özdeş olmayıştan (non- identity) ve farklılıktan ayrılmaktadır. Bu bağlamda, benzerlik kavramı da, bazıları eşitlik kavramıyla sıkıca ilişkili olan değişik anlamlarda kullanıla- 7 WESTEN (1983 a), s. 610-11. Ayrıca bkz. SARTORI, Giovanni : The Theory of Democracy Revisited: Classical Issues (Part Two), New Jersey 1987, s. 347-48. 8 BEDAU (1967), s. 7-8 ve 12; WESTEN (1983 a), s. 610,613,616. 9 Eşitlik ile "partial identity" ve "gen-identity" kavramları arasındaki ilişki konu- sunda bkz. MENNE (1962), s. 53-56, 57, 59. 10 BEDAU (1967), s. 5-7; WESTEN (1983 a), s. 608, dn. 9. 11 BEDAU (1967), s. 6, 8, 12-13; WESTEN (1983 a), s. 608 ve dn. 9. Ayrıca bkz. THOMSON (1949), s. 4. 12 WESTEN (1983 a), s. 610. 13 LUCAS, J. R.: The Principles of Politics, Reprinted (with corrections), London 1967, s. 244-45. 19 - bilmektedir. 1 .ı Nitekim, bir görüşe göre, eşitlik benzerliği ifade eder. 15 Buna karşılık bir diğer görüşe göre, eşitlik, benzerlikten daha fazla bir aynılığı veya şeylerin yalnız benzer oldukları hususlardan daha önemlilerinde aynı oldukları: eşitsizlik ise, benzemezlikten daha fazla bir farklılığı veya şeylerin benzemez oldukları hususlardan önemlilerinde farklı oldukları anlamını ta- şır. Bu yaklaşıma göre, eşit, aynı ile benzer arasındaki, eşitsiz ise farklı ile benzemez arasındaki bir dereceyi göstermektedir. 16 Bu açıklamalar, her şeyden önce, çoğu kez üzerinde pek durulmadan bir- biri yerine kullanılan bu kavramları ayırmanın güçlüğünü, ama aynı zaman- da ne denli önemli olduğunu ortaya koymaktadır. Kuşkusuz, eşitlik kavramı- nın anlam ve içeriğini açıklıkla ortaya koyabilmek için, eşitliğin temel anla- mı ve mantıksal örgüsünden başka, bu kavramın kullanılış özelliklerine bağlı olarak ortaya çıkan anlam farklılıklarına da değinmemiz gerekir. Eşitlik, aritmetik ve doğa bilimlerinden ahlak ve hukuka kadar bir çok bilim ve bilgi da1larında ve gündelik yaşamda şeylerin hem nicelik (sayı) hem nitelik bakımından karşılaştınlmalarında kullanılmaktadır. 17 Doğruluk yargılan veren aritmetikte ve olgusal (factual) yargılar veren doğa bilimle- rinde olduğu gibi, şeylerin nicelikleri veya nicelik şeklinde ölçülüp belir- tilebilen ortak bir takım nitelikleri (uzunluk, yüzölçümü, ağırlık, sıcaklık vb.), bu niteliklerinin dereceleri yönünden eşitliği veya eşitsizliği kolay anla- şılır. Burada eşitlik, iki şeyin aynı sayıda olduğu veya ilgili niteliklerinin, yani ölçülebilen ortak bir niteliklerinin birbirinden az veya çok olmadığı özel bir durumu ifade eder. Aritmetiğin gündelik yaşamda kullanılması gibi doğa bilimlerinde de, şeylerin gerçek niteliklerinin ölçülüp karşılaştırılması ve karşılaştırmalarda genel kabul görmüş nesnel ölçülerin kullanılması, sonuçta gerçeği betimleyici (descriptive) bu eşitlik yargılarına kesinlik kazandınnak- tadır. 18 Bu bağlamda eşitliğin, şeylerin nicelikleri veya nitelikleri arasındaki 14 Benzerlik (similarity) kavramının değişik anlamları için bkz. MENNE (1962), s. 59-60. 15 Bkz. THOMSON (1949), s. 4; SARTORI (1987), s. 308. 16 BEDAU (1967), s. 7-8; WESTEN (1983 a), s. 609-11. 11 E şitlik kavramının özellikle değişik bilim alanlarında taşıdığı anlamlar konu- sunda ayrıntılı bilgiler için bkz. ŞENEL, Alaeddin : "Eşitlik Kavramı ve Tarih- sel Gelişmesi", Yavuz Abadan'a Armağan, Ankara 1969, s. 242-56; WESTEN (1983 a), s. 607-23, 654-55; WESTEN (1983 b), s. 1188-90; HAWKINS, David: The Science and Ethics of Equality, New York 1977; MENNE (1962), s. 50 vd; LUCAS (1967), s. 243-44. 18 ŞENEL (1969), s. 243-45. LUCAS (1967), s. 243-44; WESTEN (1983 a), s. 609-616, 654; WESTEN (1983 b), s. 1189, dn. 10; BENN, Stanley I. : 20 farkların. söz gelimi iki ayrı şeyin kntılıklan veya seslerinin yüksekliği, dol- gunluğu arasındaki fnrkların tum olarak ölçülemediği, belirlenemediği du- rumlarda da sıralama anlamında (ordinal anlamda) kullanılabildiğini ekle- mek gerekir. 19 Öte yandan insanlar, gUndelik yaşamlarında, insanların ve şeylerin ger- çekte sahip oldukları bir takım öze1Iikleri veya nitelikleri karşılaştırarak, onların aynı niteliği paylaşıp paylaşmadıklarını göstermek üzere eşitlik veya eşitsizlik yargılan verirler. Örneğin kişilerin yaş, yurttaşlık, ırk veya gelir yönünden eşit veya eşitsiz olduklarından söz ederler. Bu durumda eşitlik, söz konusu nitelikler yönünden "aynılık" veya "benzerlik", eşitsizlik ise "farklı- lık'' veya "benzemezlik" anlamındadır. Kişisel özelliklerde eşitlik ve eşitsiz- lik yargılan, kişilerin gerçek nitelikleriyle ilgili gözlemlere dayandıklarından betimleyici yargılardır. 20 Kuşkusuz, insanların her türlü nitelikleri nesnel ölçülerle nicelik şeklinde ölçülüp belirtilemedikleri gibi, bunlar ayn ayn ölçülebilir olsalar bile, ortak bir nesnel ölçüye vurulabilmelerine de olanak yoktur. Örneğin insanların bazı yetenekleri ölçülemez, bazı yetenekleri an- cak ciddi yanılma paylan kabul edilerek ölçülebilir. Birbirinden farklı yete- nekleri ise, aynı ölçüyle ölçülemez, karşılaştırılamaz. Bu durumda eşitlik veya eşitsizlik yargılan, çoğu kez, gerçeklik yargılarıyla sıkı bir ilişkisi bu- lunmayan değer yargılarını dile getirir. 21 Gerçekten eşitlik kavramı, değer yargılan alanında da kullanılmaktadır. İnsanlar, kişilerin ve şeylerin gerçek veya nesnel niteliklerini değil, onlara kendilerinin yükledikleri öznel (sübjektif) niteliklerini karşılaştırırken de eşitlik yargılan verebilmektedirler. Öznel nitelikler, insanların şeylere onla- rın nesnel niteliklerinden ayn olarak değer yargılarıyla yükledikleri nitelik- lerdir. Değer yargılan da, şeylerin nesnel nitelikleri ve bu niteliklerin derece- "Egalitarianism and the Equal Consideration of Interests, Nomos IX: Equality (Eds. J. Roland Pennock - John W. Chapman) New York 1967, s. 62 (1967 a). 19 ŞENEL (1969), s. 250; LUCAS (1967), s. 244. Asıl sayılar (kardinal sayılar), 1, 2, 3, 4, 5 gibi veya O, 0.5, 1, 1.5, 2, 2.5, 3 gibi birbirlerinden farklılık dereceleri belli sayılardır. Sıra sayıları (ordinal sayılar) ise, birbirlerinden büyük veya .lii- çülc, az veya çok oldukları bilinmekle birlikte, şeylerin nicelikleri veya nitelikle- ri arasındaki farkın tam olarak bilinmediği veya ölçülemediği, ölçülemeyeceği durumlarda kullanılan "birinci", "ikinci", "üçüncü" gibi sıralama sayılarıdır. Bu konuda bkz. ŞENEL (1969), s. 250 dn. 11. Ayrıca bkz. GENCAN, Tahir Nejat: Dilbilgisi, Göz. geç. 4. b., Ankara 1979, s. 174-75, 429-31. 20 Q PPENHEIM, Felix E. : "Egalitarianism asa Descriptive Concept", American Philosophical Quarterly, Vol. 7, 1970, No. 2, s. 143; OPPENHEIM, Felix E. : "Equality: The Concept of Equality", International Encyclopedia of the Social Sciences (Ed. David L. Sills), Vol. 5, 1968, s. 102. 21 ŞENEL (1969), s. 246, 248-49, OPPENHEIM (1970), s. 143. 21 sini belirten nesnel gerçeklik yargılarından farklı olarak, nesne ve olaylann insanlar açısından önemini belirleyen değer gibi öznel bir niteliğe dayalı yargılardır. Bu yargı}�, şeylere, insanlara değer yargısı verenlerce yüklen- miş öznel yargılardır. lnsanlar, şeyleri nicelik olarak ölçülüp belirtilemeyen öznel nitelikler bakımından karşılaştırabilmekte ve bu şeyler arasında tam bir ayrım yapamadıklarında da, "aynı derecede", "eşit derecede" gibi yargılarda bulunabilmektedirler. Burada eşitlik kavramı, nicelikler ve niteliklerin nice- lik olarak nesnel şekilde belirtilişindeki kesin eşitlikten çok "eş-değerlilik" anlamını vermektedir. Bu eşitlik yargıları, öznel değerlendirmeye dayandık- lan için, eleştiri ve tartışmaya da açıktırlar. 22 Bu açıklamalar, ahlak ve hukuk gibi değer yargılarıyla ilgili alanlarda kullanılan eşitlik veya eşitsizlik yargılarının niteliği hakkında da bir fikir verme�'1edir. Öyleki, ünlü "bütün insanlar eşittir" formülü de, bir gerçeklik yargısını değil, değer yargısını ortaya koymaktadır. Gerçekte, insanlar ara- sında fizikı, zihni, ahlakı ve sosyal özellikler bakımından pek çok farklılıkla- rın veya eşitsizliklerin olduğu, ilk bakışta hepsinde görülen bir takım özellik- lerin bile farklı ölçülerde paylaşıldığı (yaş, güç ve yetenek gibi), hatta bazı özelliklerin yalnızca insan türüne özgü de sayılamayacakları açıktır. Bütün insanların eşit veya eşitsiz olduklarından, onların yalnızca belirli özellikleri bakımından söz edilebilir. Belirli bir özelliğe sahip olma bakımından da, bazı insanlar eşit olabilirler ama, bütün insanlar eşit değillerdir. Böylece "bütün insanlar eşittir" formülü, herkesin insanlık sıfat ve onurunda eşit ol- duğunu, yani insanları değerlendirişte herkese eşit değer verildiğini açıkla- yan bir değer yargısıdır. 23 Bu temel değer yargısından da, insanların toplum- 22 ŞENEL (1969), s. 249-52; WILSON (1966), s. 17, 40, 82; BENN (19�7 �.s. 62-63; WESTEN (1983 a), s. 614-16, 654-55. Ayrıca bkz. HANÇERLIOGLU (1970), s. 84. Bu sözcüklerin anlamlarıyla ilgili olarak bkz. Türkçe Sözlük, C. 1,s.383. 23 Bu konuda bkz. BLACKSTONE, William T. : "On the Meaning and Justification of the Equality Principle", Ethics, Vol. 77, 1967, No. 4, s. 239, 247-48; LLOYD, Dennis : Introduction to Jurisprudence, 3. b., New York 1972, s. 87; ŞENEL (1969), s. 253-54; WILSON (1966), s. 18-19. Ayrıca bkz. BENN - PETERS (1961), s. 108-110; OPPENHEIM (1968), s. 102, 107; OPPENHEIM (1970), s. 143, 152; HAWKINS (1977), s. 11-12; WESTEN (1982), s. 549-50, dn. 40, 544-45; SARTORI (1987), s. 339-40, 341; genel ola- rak, EVANS, Gareth :"Bening Discrimination and the Right to Equality", Fede- ral Law Review, Vol. 6, 1974, s. 36-37. Yine eşitliğin, insanın insan olmak ba- kımından türdaşlarıyla eşdeğerliğini ifade ettiği yolunda bkz. Türkçe Sözlük, C. 1, s. 384 (tanım 3); HANÇERLİOĞLU (1970), s. 84. Eşitsizlik kavramının sosyal yaşamda kazandığı anlamlarla ilgili olarak aynca bkz. aşa. dn. 96'ya ilişkin metin. 22 - la ve birbirleriyle ilişkilerini cHlzcnlcyen temel ahlftk ve hukuk ilkeleri çıka- rılmaktadır. Başka bir anlatımla, "bUllin insanlar eşittir" fonnillllnUn bu etki- leyici giizel sözlerinde "insanlara eşit davranılmalıdır" veya "eşit (olarak) işlem yapılmalıdır" ("men should/ought to be treatcd equally") yolunda nom1atif, yani emredici veya düzenleyici (nomıativc/prcscriptivc) bir ilke saklıdır? 1 "Bütün insanlar eşittir", "bütün insanlar eşit onur ve değerdedir" veya ''herkes insanlık sıfat ve onurunda eşittir" gibi fonnüller, olgusal an- lamda değil, normatif anlamda, yani "bütün insanların eşit (olarak) işlem görmeye hakkı olduğu" ve böylece "insanlara eşit �olarak) işlem yapılması gerektiği'' şeklinde yorumlanmak, okunmak gereki-r. 5 Ekleyelim ki, normatif ilkeler olgusal genellemelerden çıkartılamazlar. 26 Doğada, ahlakı bakımdan eşit nesne kategorileri yoktur. Bu anlamda, yani nom1atif anlamda eşitlikler, benzerlikler ancak insanlar söz konusu kategori- leri tanımladıklarında kurulur. 27 İşte eşitlik ve onunla aynı soydan gelen "ay- rım yapmama" (non- discrimination) ilkeleri de, bütün insanların insanlık sıfat ve onurunda eşitliği ilkesinden kaynak alan birer değer yargısıdır. 28 Eşitlikle ilgili bu ilkelerin de işaret ettiği gibi, eşitlik kavramı, çoğu kez insanların gördükleri veya görmeleri gereken belirli işlemlerle ilgilidir. İn- sanlar, türlü nedenlerle işlemleri, davranışları karşılaştırıp değerlendirirler ve kendilerine veya başkalarına eşit veya eşitsiz işlem yapıldığından, eşit veya eşitsiz davranıldığından söz ederler. Gerçekte, kişilere "eşit" veya "eşitsiz" 24 OPPENHEIM (1970), s. 152. 25 BENN - PETERS (1961), s. 108, 110; OPPENHEIM (1968), s. 102, 107; OPPENHEIM (1970), s. 152; ŞENEL (1969), s. 253-54; WILSON (1966), s. 18-19. Eşitliğin, toplumda statülerin, hakların ve ödevlerin düzenlenmesiyle il- gili olup insanlar arasında haklar bakımından aynın bulunmaması durumunu ifa- de ettiği yolunda bkz. Türkçe Sözlük, C. 1, s. 384 (tanım 2-3); Türk Hukuk Lfıgatı, (Türk Hukuk Kurumu Yayını) Ankara 1956, s. 259. 26 OPPENHEIM (1968), s. 102, 107; OPPENHEIM (1970), s. 143, 152. Aynca bkz. HAWKINS (1977), s. 11-12. n T USSMAN, Joseph - TENBROEK, Jacobus : "The Equal Protection Of The Laws", California Law Review, Yol. 37, 1949, No. 3, s. 341, 346; aynı yolda WESTEN (1982), s. 545, 546-47. 28 Bkz. ŞENEL (1969), s. 253-54. Bu bağlamda eşitlik ilkesi, aynı zamanda bir ayrım yapma yasağı olarak belirmektedir. "Ayrım yapmak", eşit davranışta bu- lunmamak, fark gözetmek anlamını taşımaktadır. "Ayırmak", "ayırt etmek", "tefrik etmek", "aynın", "tefrik" sözcükleri için bkz. Türkçe Sözlük, C. 1, s. 95, 97-98; C. 2, s. 1160. Bu konuda ayrıca bkz. EVANS (1974), s. 35; KOOPMANS, T. : "Comparative Analysis and Evaluation", Constitutional Protection of Equality (Ed. T. Koopmans), A. W. Sijthoff - Leyden 1975, s. 246 (1975 b). 23 işlem yapılıp yapılmadığı, belirli bazı yararların veya yükümlülüklerin onla- ra özgülenme, dağıtılma tarzına bağlıdır. 29 Genel olarak, birden çok kişiye aynı yarar veya yükümlülük (tek oy, bir yıllık askerlik hizmeti gibi) özgüle- niyorsa veya belirli bir yarar veya yükümlülük (ücret, vergi yükü gibi) aynı mik"larda özgüleniyorsa, onlara bu yönlerden "eşit olarak" (equally) işlem yapılıyor demektir. Buna karşılık, belirli bir yarar (oy verme hakkı gibi) bazılarına tanınırken bazılarına tanınmıyorsa veya belirli bir yükümlülük (askerlik hizmeti yükümlülüğü gibi) bazılarına yüklenirken bazıları muaf tutuluyorsa veya yararların veya yükümlülüklerin miktarı farklı ise (ücret ve vergi yükü farklılıkları gibi), onlara bu yönlerden "eşitsiz olarak (unequally)" işlem yapılmaktadır. 3°Kuşkusuz, bu yararlar ve yükümlülükler, haklar ve ödevler, fırsatlar ve sorumluluklar pek çeşitli olabilirler. Böylece haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, fırsatlarda ve sorum- luluklarda vb. eşitlikten veya eşitsizlikten söz edilebilir. Bu bağlamda kişilere eşit işlem, eşit özgüleme veya eşit dağıtım yapıl- ması, onlara aynı işlemin, aynı özgülemenin veya aynı dağıtımın yapıldığını, kişilerin eşit haklara (equal rights) sahip olması da, onlara aynı hakların ta- nındığını ifade eder. Haklarda eşitlik (equality of rights), hem eşit hakka, yani belirli bir hakka eşit sahip olmayı (the equal right to x), hem de bir şeye eşit sahip olma hakkını (the right to equal x) kapsarnaktadır. 31 Burada da eşitlik bir ölçüyü gerektirir. Bu ölçü, bir ahlak veya hukuk kuralı olabilir. Böylece işlemler veya davranışlar, bir ahlak veya hukuk kuralına göre eşit veya eşitsiz olarak nitelenebilirler. Nitekim kişilerin eşit, aynı işlem görüp görmedikleri, çoğu kez çeşitli yararların ve yükümlülüklerin dağıtımını dü- zenleyen bir kurala göre, yani bir kurala bağlı olarak belirlenir. Ancak he- men eklemek gerekir ki, eşitlik, belirli bir kurala göre yapıları veya yapıl- 29 Bu bağlamda eşitlik kavramı, "eşit işlem" (eşit muamele), "eşit davranma•:, �•eşit olarak işlem yapma/davranma", "eşit görme" veya "eşit ilgi gösterme" gıbı de- ğişik şekillerde kullanılabilmektedir. İşlem (muamele) ve davranma sözcükleri de, konuya göre farklı anlamlar taşıyabilmektedir. Bu çalışmada, anlam farkına özellikle işaret edilmedikçe, "eşit işlem" ile "eşit davranma" terimleri anlam farkı gözetilmeksizin kullanılacaktır. Aynı şey, dağıtım veya dağıtma, özgüleme (tahsis veya tahsis etme), tevzi ve tevzi etme terimleri için de söylenebilir. İngilizcede, "treatment", "consideration", "distribution" ve "allocation" terimle- riyle ilgili olarak bkz. BEDAU (1967), s. 7, 10-11; OPPENHEIM (1968), s. 104; OPPENHEIM (1970), s. 149. 30 OPPENHEIM (1970), s. 143-44. 31 Bu konuda bkz. BEDAU (1967), s. 6-7, dn. 4; BARKER, Ernest : Principles of Social and Political Theory, London 1961, s. 151; WOLLHEIM, Richard : "Equality and Equal Rights", Justice And Social Policy: A Collection of Essays (Ed. Frederick A. Olafson), New Jersey 1961, s. 111-12. 24 makta olan işlemlerden başka, doğrudan dobrruya söz konusu işlemleri, dola- yısıyla dağıtımları veya özgillemeleri öngörüp düzenleyen, buyuran kuralla- rın bir özelliğini de ifade edebilir. 32 Bu konuyu aşağıda ayrıntılı olarak ince- leyeceğiz. Bu nedenle şimdilik, sözünü ettiğimiz ayrımın eşitlik ilkesinin uygulanmasında büyük bir önem taşıdığına dikkat çekmekle yetiniyoruz. il- İLKELER ''Bütün insanlar eşittir'' fornıüli.inün, normatif anlamda, yani herkese eşit işlem yapılmasını veya eşit davranılmasını buyuran bir ilke olarak yorum- lanması gerektiğini belirtmiştik. Bununla beraber eşitlik ilkesi, çok farklı şekillerde anlaşılıp yorumlanabilmektedir. Gerçekten düşünürler, ikibin yılı aşkın bir süredir eşitliğin anlamını ve eşitlik ilkesinin neyi gerektirdiğini, yani toplumun üyeleri arasında eşitliği gerçekleştirmenin yollarını tartışmak- tadırlar. Böylece sosyal ve siyasi teoride işlenen başlıca eşitlik kavram ve ilkelerine göz atmak, eşitlik teorilerinin merkezi sorun olarak gördükleri bazı sorunlara, örneğin eşitsiz işlemi haklılaştıran ölçütlerin ilkeleştirilerek tanım- lanması sorununa ışık tutabileceği gibi, anayasa hukuku alanındaki eşitlik sorunlarının çözümlenmesinde de yarar sağlayabilir. Ancak kabul etmek gerekir ki, söz konusu teorilerin eşitlik konusunda ileri sürdükleri bütün gö- rüşleri ele alıp tartışmak, hatta bunların doyurucu bir özetini vermek bu ça- lışmanın konusunu ve kapsamını aşar. 33 Bu nedenle, anayasa hukukunda eşitlik ilkesiyle ilgili tartışmalara eşlik eden ve özellikle anayasal eşitlik formüllerine uygun düşebilecek, dolayısıyla kanunların eşitlik ilkesine uy- gunluğunun mahkemelerce denetlemesi bakımından önemli gördüğümüz belli başlı bir kaç temaya değinmemiz yeterli sayılmalıdır. Burada 1982 ta- rihli T.C. Anayasasının 10. maddesinde, bir çok benzerleri gibi, genel olarak eşitlikten değil, kanun önünde eşitlikten söz edildiğine de dikkat çekilmeli- dir. Aşağıda, bu çalışmanın konusu itibariyle, başlıca üç kavram şekli eşitlik, sayısal (aynı) eşitlik ve normatif (nisbi) eşitlik üzerinde duracağız. A - Şekli Eşitlik (Formal Equality) Hukuk ve ahlak alanlarında, "eşitlik" çoğu kez, "eşitlere eşit veya benzer durumlara benzer işlem yapılması" buyruğu olarak düşünülür. 34 Bu formüle 32 OPPENHEIM (1968), s. 103; OPPENHEIM (1970), s. 143-44. 33 Bu konuda bkz. BENN - PETERS (1961), s. 108-110; WILLIAMS, Bernard: "The idea of Equality", Philosophy, Politics and Society, 2nd series (Eds. Peter Laslett - W. G. Runciman), London 1972, s. 110 vd.; POLYVIOU, Polyvios G.: The Equal Protection of the Laws, London 1980, s. 5 vd. 34 EVANS (1974), s. 38; POLYVIOU (1980), s. 7; "Developments in the Law: Equal Protection", Harvard Law Review, Yol. 82, 1969, s.1067, 1163 vd. 25 -- göre eşitlik ilke i, herkese tamamen aynı davranılmasını, işlem aynılığını gerektirmemekte: ilişkili veya uygun farklann varlığı halinde eşitsiz veya farklı işlemle bağdaşabilmekte, yani eşitsiz veya farkJı işleme izin vermekte- dir. Platon ve Aristo'dan bu yana hemen her kavramsal tartışmada temel oluşturan bu ilke, biraz değiştirilerek bir karşılığı olması amaçlanan ilişkili farklar varsa, farklı işlemin uygun olacağı veya ayrımcı, eşitsiz görülmeye- ceği şeklinde de formüle edilebilir. 35 Ancak bu tür önermeler, özleri veya içerikJeri boş olduğu için, şekJı önermeler olmaktan öteye geçemezler. Şekli eşitlik, kendi başına neyin iyi bir neden, ilişkili fark sayılacağını göstermedi- ği gibi, eşit ve eşitsiz olanların belirlenmesini sağlayacak uygunluk veya ilişki, ilgi ölçütleri (criteria of relevance) de içermez. Bu kavram, yalnızca, insanların birbirlerine belirli özellikler bakımından eşit veya eşitsiz olabilir- liğini ve eşit işlemin, eşitlere eşit, eşitsizlere ise eşitsiz davranılmakJa ger- çekJeşeceğini öngörür. 36 Bu nedenle şekli eşitlik ilkesi, bir eylem kılavuzu olarak, kişilerin ve durumların benzerliğinin önceden belirlendiği varsayı- mıyla işlerlik kazarur. 37 Eğer bütün insanlar her yönden benzer, eşit olsalar- dı, bu ilke de kişilerin yararlarda ve yükümlülüklerde eşitliğini sağlamak için yeterli olurdu. Yine, insanların yalnızca nesnel özellikleri ve durumları ba- kımından farklı olmak.la kalmayıp öznel tercihlerinde, değerlerinde ve beğe- nilerinde de ayrılmaları karşısında, onlara bir yönden eşit davranmanın her zaman uygun görüleceğini söylemek de pek olanakJı değildir. Çünkü, iki kişiye bir yönden eşit işlem yapılması, onlara başka bir yönden eşitsiz işlem yapılması anlamına gelebilir. Örneğin, farklı şeyleri tercih eden iki kişiye aynı şeyi vermek, onlara verilen şeye göre eşit davranmak sayılabilir ama, tercih ettikJeri şeye göre hiç de eşit işlem değildir. 38 Böylece şekli eşitlik ilkesini uygulayabilmek için, hem insanların hangi hususlarda benzer veya eşit olduklarını belirlemek, hem de bu hususlardan hangilerinin söz konusu işlem türüyle ilişkili olduğuna karar vermek gerekir. (Developments in the Law) ; GREENAWALT, Kent : "How Empty is the Idea of Equality", Columbia Law Review, Vol. 83, 1983, No. 5, s.1169 vd.; REES, John : Equality, London 1972, s. 91-96, 108 vd.; WILSON (1966), s. 111 vd. 35 BLACKSTONE (1967), s. 247; EVANS (1974), s. 38; POLYVIOU (1980), s. 7. Aynca bkz. REES (1972), s. 108. 36 EVANS (1974), s. 38; POLYVIOU (1980), s. 7-8; REES (1972), s. 95-96, 108, 132. 37 "Developments in the Law" (1969), s. 1164; WILSON (1966), s. 118-19. 38 BENN - PETERS (1961), s. 108, 124; "Developments in the Law" (1969), s. 1163-64; FLATHMAN, Richard E.: "Equality and Generalization: A Formal Analysis", Nomos IX: Equality (Eds. J. Roland Pennock - John W. Chapman), New York 1967, s. 43, 49: LUCAS (1967), s. 244-45; WESTEN (1982), s. 546. Ayrıca bkz. BEDAU (1967), s. 9-11. 26 Bir işlemle ilişkili benzerlik ve farklılıkların belirlenmesi ise, şeklı eşit]ik ilkesi dışındaki bir ilkeye, daha doğrusu insanlar arasındaki benzerlik ve farklılıklan dikkate alıp bunların önerilen işlemin mahiyeti ve amacıyla iliş- kisini saptayan bir ilkeye, dolayısıyla da bir değer sisteminin benimsenmesi- ne bağlıdır. Başka bir deyişle, insanlar arasındaki farklılıklardan hangilerinin ilişkili veya uygun, hangilerinin ise ilişkisiz olduğunu veya uygun olmadığı- nı belir1emeyi olanaklı kılan ilkelerle çerçevelenmedikçe, şekli eşitlik kav- ramı. sonuçta yetersiz kalmaktadır. 39 Sonuçta, eşitliğin anlamı hakkındaki taıtışma, ilişki ölçütlerine ilişkin tartışmalara dönüşmektedir:m İlişki ölçütle- ri ise, aşağıda değinilecek olan normatif eşitlik kavramlarıyla ilgilidir. Burada, şekli eşitlik ilkesinin "eşitlik karinesi" (presumption of equality), yani "farklı şekilde davranmak için iyi bir neden bulunmadıkça herkese eşit davranılmalıdır" önermesiyle ilişkisi üzerinde durulmalıdır. Aynı zamanda sayısal eşitlik kavramıyla da ilişkilendirilebilen eşitlik karine- si, eşitlik ilkesi uyarınca kişilere eşit işlem yapılmasının zorunlu olduğunu; farklı işlemin veya ayrımların, ancak onları haklı kılmaya veya göstermeye yeterli nedenlerin varlığı halinde geçerli veya meşru kabul edilebileceğini ifade eder:tı Bu karineye göre, kişilere ilişkili veya uygun farkların varlığı dışında eşit davranılması; eşitsiz veya farklı davranıldığında da, dikkate alı- nan farklılıkların söz konusu işlemle ilişkisinin veya işlem için uygunluğu- nun bu işlemden sorumlu kişi veya makamlar tarafından kanıtlanması gere- kir. Görüldüğü gibi şekli eşitlik kavramı, eşitlik karinesiyle birlikte düşünül- düğünde, insanlara eşitsiz veya farklı işlem yapacak kişilere böyle davran- manın nedenlerini, başka bir deyişle eşitsiz, farklı işlemin veya ayrımın kişi- ler arasındaki aktüel farklılıklarla yeterli ölçüde ilgili, ilişkili olduğunu gös- 39 "Developments in the Law" (1969), s. 1164; EVANS (1974), s. 38; POLYVIOU (1980), s. 8; REES (1972), s. 95-96, 115-16, 117. Ayrıca bkz. BLACKSTONE (1967), s. 240. 40 LUCAS (1967), s. 245; "Developments in the Law" (1969), s. 1165; EVANS (1974), s. 38. 41 Şekli eşitlik ilkesi ile eşitlik karinesi arasındaki ilişki konusunda bkz. BEDAU (1967), s. 19; BENN - PETERS (1961), s. 110-11, 124-28; BERLIN, lsaiah : "Equality as an ideal", Justice And Social Policy: A Collection of Essays (Ed. Frederick A. Olafson), New Jersey 1961, s. 130-31; BROWNE, D. E. : "The Presumption ofEquality", Australasian Journal of Philosophy, Vol. 53, 1975, No.1, s. 46 vd.; BLACKSTONE (1967), s. 240; OPPENHEIM (1970), s. 148- 49, dn. 31; WESTEN (1982), s. 570-75; WESTEN (1983 b), s. 1205-1208; GREENAWALT (1983), s. 1176-87; CHEMERINSKY, Erwin: "in Defence of Equality: A Reply to Professor Westen", Michigan Law Review, Vol. 81, 1983, No. 1, s. 577-78. 27 • tcm1e. kanıtlama yükilmlillilğil getirınektedir..ı 2 Ancak. şekli eşitlik ilkesinin bu anlamıyla da, ilişkili farkın ne olduğunu göstennediği, yalnızca usOli (procedural) bir ilke olamk yarar sağlayabileceği açıktır..ı:ı Öte yandan, saf şekli görünüşüyle eşitlik ilkesi, benzer durumlara benzer şek.ilde, "tek ve aynı k-ıırala göre" (according to one and the same rule) dav. ranma, işlem yapma gereğini de içermektedir. 44 İki kişi arasında işlemdeki farklılığı haklılaştıracak bir ilişkili farkın varlığı gösterilmedikçe, bu kişiler- den birisi için doırru veya yanlış olan, diğeri için de dot;;,JTu veya yanlış olma- lıdır. Bu durumda eşitlik ilkesi, bir kişi hakkındaki ifade veya önermelerin, benzer durumdaki tüm kişiler için de geçerli olacak şekilde genelleştirilme. ini öngören bir akla uygunluk (rasyonellik) isteminden ibarettir. 45 Başka bir anlatımla şekli eşitlik ilkesi, kural yapma sürecinde, yalnızca usGli bir ilke değil, aynı zamanda bir genelleştirme buyruğu olmaktadır. Şöyleki, şekli eşitlik ilkesi, bir işlem için başvurulan sınıflandırmaların, gerçekten benzer durumdaki kişi veya şeylerin ve yalnızca bunların tümünü eksiksiz kapsama- sını, dolayısıyla eksik veya aşkın kapsamlı (under/over inclusion) olmamala- rını gerektinnektedir. 46 Buraya değin kural yapım süreci açısından incelediğimiz şekli eşitlik il- kesi, esas olarak kural uygulama sürecinde, kuralların bir örnek (uniformly) tatbikinde önemli bir rol oynamaktadır. Gerçekten eşit ve eşitsiz kişi ve du- rumlar bir kural ile belirlendiğinde, şekli eşitlik ilkesi, söz konusu kuralın öngördüğü kişi ve durumlara eşit, yani "sürekli" (tutarlı) ve "tarafsız" olarak (consistently/impartially) uygulanmasını buyurur. 47 Kişilerin eşit veya aynı işlem görüp görmeyecekleri, çoğu kez, bir kurala (özgüleme -tahsis- veya 42 BEDAU (1967), s. 19; BENN - PETERS (1961), s. 111; REES (1972), s. 109- 114, 125 vd.; BROWNE (1975), s. 47, 49; EVANS (1974), s. 38; GREENAWALT (1983), s. 1177; CHEMERINSKY (1983), s. 578; POLYVIOU (1980), s. 8, 12. u • BENN - PETERS (1961), s. 111; OPPENHEIM (1970), s. 148-49; POLYVIOU (1980), s. 8, 12; WESTEN (1982), s. 572,575. 44 "Developments in the Law" (1969), s. 1163; FLATHMAN (1967), s. 38, 49. 45 "Developments in the Law" (1969), s. 1163-64; EVANS (1974), s. 38; LUCAS (1967), s. 246. Aynca bkz. WESTEN (1982), s. 548-49, dn. 37. 46 "Developments in the Law" (1969), s. 1164-65. Bir kuralın eşitlikçi niteliğinin o kuralın kapsamına giren kişi grubunun genişliğiyle ölçülmesi konusunda bkz. BERLIN (1961), s. 135; OPPENHEIM (1970), s. 145, 149. 47 Bkz. CHEMERINSKY (1983), s. 580-81; WESTEN (1982), s. 550-51; WESTEN (1983 a), s. 640 vd. Aynca bkz. PLAMENATZ, John: "Diversity of Rights and Kinds of Equality", Nomos IX: Equality (Eds. J. Roland Pennock - John W. Chapman), New York 1967, s. 84. 28 dağıtım kuralına) bağlı bulunmaktadır. Belirli bir kurala göre kişilere "eşit" davranılması veya işlem yapılması, gerçekte söz konusu kuralın ilgili her kişiye rarafsı: olarak uygulanmasını ifade etmektedir. Bu bağlamda eşit işlem. bir kişinin başkasına (örneğin bir yargıcın davacı veya davalıya) bir k-uralda öngörülen bir yarar veya yükümlülüğü tarafsız olarak özgülemesidir. Bir kuralı uygulamak üzere yapılan işlemler, tarafsız veya taraflı olabilir. Belirli bir hukuk veya ahlak kuralına göre eşit veya tarafsız işlem, yararların ve yükümlülüklerin münhasıran ilgili kuralda öngörüldüğü gibi özgülenme- sine, başka bir deyişle uygulayıcının kişisel duygu ve görüşlerinin, tercihle- rinin bu özgülemede rol oynamamasına bağlıdır. Taraflılık (partiality), yani belirli bir kurala aykırı düşen özgülemeler, bu anlamda eşitsiz işlem türü- d . u . r. ➔ıs Görüldüğü üzere, bir kuralın içerdiği işlem için esas alınan özelliğin o iş- lemle ilişkili veya o işlem için uygun olup olmadığı, şekli anlamda işlem eşitliğiyle ilgili bir konu değildir. Bu anlamda her kural, (örneğin oy verme hakkını yalnız yetişkinlere veya yalnız beyazlara tanıyan kurallar) tarafsız veya taraflı olarak uygulanabilir. Başka bir deyişle, şekli eşitlik ilkesi, bir kuralın içeriği itibariyle hangi koşullarda eşitlik ilkesine uygun veya eşitlikçi olduğu sorusuna çözüm getirmemektedir. 49 Bu konuya ilişkin çözümler, usfili veya şekli değil, maddi nitelikteki sayısal ve normatif eşitlik kavramla- nyla ilgilidir. B - Sayısal Eşitlik (Numerical Equality) Eşitlik kavramı üzerine pek çok teori, iki temel eşitlik kavramı arasında bir aynın yapar: Sayısal eşitlik ve nisbi (proportional) eşitlik. Bu kavramlar- dan ilkinde, dağıtılan şeylerin sayısal eşitliği, yani sayısal bakımdan aynılığı söz konusudur. İkincisinde ise, dağıtılan şeylerde sayısal bakımdan farklılık olabilmektedir. Nisbi eşitlik, gerçekte eşitsiz veya farklı işlemin haklılaştır- ma temelleri ile ilgili olduğu, yani sayısal anlamda eşitsizliği ifade ettiği için aşağıda normatif eşitlik başlığı altında incelenecektir. Eşitlik kavramının sayısal olarak tanımlanan türü, esas olarak, işlemlerde eşitliği veya aynılığı insanların eşitliği veya aynılığı üzerine kurma girişimle- rinin ürünüdür. 50 Bu konuda farklı görüşler dile getirilmiştir. Öğretide radi- 48 Bu konuda ayncal,kz. PLAMENATZ (1967), s. 84. 49 "Developments in the Law" (1969), s. 1164; OPPENHEIM (1968), s. 103; OPPENHEIM (1970), s. 144; REES (1972), s. 108, 132. 50 Bu konuda bkz. BENN - PETERS (1961), s. 108-110; "Developments in the Law" (1969), s. 1165-66; EVANS (1974), s. 36-38; POLYVIOU (1980), s. 8- 15; REES (1972), s. 96-108; WILLIAMS (1972), s. 110-31. Ayrıca bkz. ARAL, 29 kal eşitlikçilik olarak adlandırılan yaklaşıma göre, ortaklaşa paylaşılan bir evrensel insan niteliğinden dolayı, herkese her yönden eşit davranılması ve toplumda yararların ve yükümlülüklerin sayısal bakımdan eşit veya aynı ölçüde paylaştırılması gerekir. Bir diğer deyişle, tüm mal, hizmet ve yararla- rın sayısal olarak eşit dağıtılması, işlemlerde tam ve koşulsuz bir eşitlik tale- .d. Si lf. Ancak bu tür eşitlik, olanaksız olduğu gibi, her zaman arzu da edilme- mektedir. Örgütlenmiş bir toplumun üyelerine sağlayabileceği yararlar, mad- di mallan, hizmetleri, hukuki haklan ve yetkileri, korumaları ve fırsatlan kapsar. Gerçekte, bunlardan bazılarının eşit olarak dağıtılması tamamen ola- naksızdır. Hukuki haklar ve yetkiler bakım1ndan durum çok açıktır. Çünkü, hiçbir hukuk sistemi, insanların çeşitli özelliklerini göz önünde tutarak sis- temli bir şekilde ayrımlar yapmaksızın ve kişilere farklı haklar ve yetkiler tanıyıp, farklı ödevler ve sorumluluklar yüklemeksizin işleyemez. Kuşkusuz bu, tüm ayrımların gerekli veya akla uygun, makul (reasonable) olduğu an- lamına gelmemekte, yalnızca birçoklarının kaçınılmazlığını ortaya koymak- tadır. 52 Aynca, yararların eşit dağıtılmasının olanaklı olduğu hallerde de, böyle davranmak bazen hiçte akılcı, akla veya hakkaniyete uygun görünme- yebilir. Örneğin, bir yiyeceği açlıktan kırılanlarla tamamen doymuş bulunan- lar arasında eşit paylaştırmak, eşitlikçi amaçlara hizmet eden bir tutum sayılamaz. Eğer, ortak insanlık kavramı bir buyruk olarak alınırsa, insanlara her zaman sayısal bakımdan eşit olarak değil de, insanca davranılması, önce- likle onların temel insani ihtiyaçlarının dikkate alınması gerekecektir. 53 Bununla beraber, sayısal bakımdan eşitsiz işlemin söz konusu olduğu hallerde de, insanlara "eşit gözetim" anlam1nda eşit davranıldığı ileri sürüle- bilir. Teoride, "eşit gözetim" veya "menfaatleri eşit gözetme" (equal consideration of interests) tezleri, toplumun sağlayabileceği tüm yararların Vecdi : Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Göz.geç. 2.b., İstanbul 1975, s. 37- 38. 51 BEDAU (1967), s. 13-15; OPPENHEIM (1970), s. 144; EVANS (1974), s. 36- 37; POLYVIOU (1980), s. 8, 11; REES (1972), s. 96-97. 52 EVANS (1974), s. 37; BENN - PETERS (1961), s. 108, 123. Mutlak eşitliğin gerçekleştirilmesinin olanaksızlığı konusunda aynca bkz. BERLIN (1961), s. 137, 140; PLAMENATZ (1967), s.79-80, 95-96; DAHRENDORF, Raif: "On the Origin of Social Inequality", Philosophy, Politics and Society, 2nd series (Eds. Peter Laslen - W. G. Runciman), London 1972, s. 88-89, 100-102, 107- 109; DAHRENDORF, Ralf: "On the Origin of Inequality among Men", Social Inequality (Ed. Andre Beteille), Suffol.k 1984, s. 16, 31-34, 40-42; REES (1972), s. 97-98; WESTEN (1982), s. 560; WESTEN (1983 a), s. 620; SARTORI (1987), s. 350. 53 EVANS (1974), s. 37; LUCAS (1967), s. 250. 30 bı eşit dağıtımı anlamında sayısal eşitliğin olanaksızlığına ve kimi zaman adalet kavramıyla da bağdaşmamasına karşın. böyle bir dağıtımda herkesin eşit olarak gözetilebileceği, yani herkese kişi olarak gözetilmek bakımından eşit davranılabileceği görüşüne dayanır. 54 Gözetim eşitliği kavramının değişik uyarlamalan (versiyonlan) bulun- mak"tadır. 55 Bu bağlamda, şeklı eşitlik ilkesinden de türetilebilecek bir yakla- şıma göre, farklı işlemi haklılaştırıcı yeterli nedenler olmadıkça ve işlemin aktüel farklılıklarla ilişkisi kanıtlanmadıkça, kişilere eşit işlem yapılmalıdır. Bu, gözetim eşitliği ile birlikte eşitlik karinesini de içeren usGlı bir ilke ol- maktadır. Eşit gözetim kavramı, aynı zamanda, kişilerin eşitler olarak göriil- mesi ve insan uğraşlanna tarafsız şekilde yaklaşılması gerektiği yolundaki görüşlerden de türetilebilmektedir. Bu görüşe göre, karar-yapıcı olan, tüm menfaatleri dikkate almalı ve tarafsız olarak gözetmelidir. Karar-yapıcı, her herkese, dolayısıyla her menfaate eşit saygı ve ilgi göstermeli (equal respect and concern) ve ancak tüm talepleri gerçekten dikkate alarak değerlendiril- dikten sonra yararlan özgülemeli, yükümlülükleri koymalıdır. Belirtmek ge- rekir ki, bu ilke de, bir başlangıç noktası sağlamaktan öteye geçememektedir. Çünkü, eşit gözetim ve bu bağlamda eşit saygı ve ilgi ilkeleri, karar-yapıcıla- ra işlemle ilişkili farklann saptanması konusunda geniş bir serbesti tanımak- tadır. Bu ilkeler de, bir çok aynmlann ve farklılaştınnalann yapılmasını en- gellememekte, başka bir deyişle, yararlann ve yükümlülüklerin dağıtımına ilişkin kararda herkesin eşit olarak gözetilmesi koşuluyla, kişilere dağıtılacak şeylerin sayısal bakımdan farklı olabileceğini kabul etmektedirler. 56 Öte yandan, insanlann doğasında eşitliği düşüncesi ve eşit gözetim kav- ramJan, tanımlanması zor bir diğer kavram fırsat eşitliği (equality of opportunity) ile de yakından ilişkilidir. Dar ve geniş yorumJan bulunan fırsat eşitliği de, son çözümlemede, kimi aynın temellerinin yerine yenilerini (ör- neğin, servet yerine, yetenek temelindeki ayrımları) öngörmekte ve böylece sayısal anlamda eşit işlemden uzaklaşmaktadır. 57 54 EVANS (1974), s. 37; POLYVIOU (1980), s. 11; REES (1972), s. 107-108. 55 Eşit gözetim kavramı için ayrıca bkz. BENN - PETERS (1961), s. 110-11; BENN (1967 a), s. 61 vd. 56 "Developments in the Law" (1969), s. 1165; BENN - PETERS (1961), s. 110- 11; OPPENHEIM (1968), s. 104; POLYVIOU (1980), s. 12, 21-22; REES (1972), s. 97, 106-107, 119. Hatta, bir toplum üyelerirıe daha fazla gözetim eşit- liği sağlamaya çalıştıkça, işlem farklılaşmasının da artacağı söylenebilir (TAWNEY, R. H.: Equality, 4. b., London 1964, s. 50). 57 EVANS (1974), s. 38; POLYVIOU (1980), s. 12-14; REES (1972), s. 99-106. Fırsat eşitliği konusunda bkz. BENN - PETERS (1961), s. 118-120; LUCAS (1967), s. 247-250; SCHAAR, John : "Equality of Opportunity and Beyond", 31 - Klasik doğal haklar teorisinin restorasyonu niteliğindeki daha yeni bir görüşe göre, insanların sahip oldukları iki farklı türde eşitlik hakkı vardır. Bunlardan ilki, sayısal eşitlik kavramının doğrudan uygulaması niteliğindeki ''eşit işlem hakkı" (the right to equal treatment), yani belirli yar3!"ların, kay- nakların, fırsatların ve yükümlülüklerin eşit dağıtılması hakkıdır. Ikincisi ise, aynı saygı ve ilgiyle (same respect and concem) gözetilerek, yani "eşitler olarak işlem görme hakk.ı"dır (the right to treatment as equals). Eşit işlem hakkı, temel nitelikteki eşitler olarak işlem görme hakkının türevidir. 58 Bu görüşün de, eşitlik temel ilkesinin gereklerinin hangi alanlarda ve ne zaman eşit, ne zaman eşitsiz işlem yapılarak yerine getirileceği konusunda çeşitli uygulamalara elverişli olduğunu belirtmek gerekir. Yine, eşitsiz veya farklı işlem için ilişkili veya uygun görülecek özelliklerin nasıl saptanacağı konu- sunda bir çözüm de ortaya konulmamaktadır. Bu açıklamaların ışığında, bir toplumun üyelerine sağlayabildiği tüm ya- rarların ve yükümlülüklerin herkese eşit olarak dağıtılmasını öngören radikal eşitlikçi yaklaşım benimsenmediği takdirde, sayısal eşitlik ilkesinden bazı ayrılmaların kabul edilebilir ve hatta kimi zaman gerekli olduğu söylenebilir. Böylece, insanların eşitliği temeli üzerine kurulmuş siyasi-hukuki sistemler- de, eşitsiz veya farklı işlemin veya kimi zaman denildiği gibi nisbi eşitlik ilkesinin hangi alanlarda, hangi nedenlerle ve ne zaman geçerli kabul edile- bileceği gibi çözümü güç bir sorunla, dolayısıyla her somut olayda eşit veya farklı işlem veya eşitliğin iki türü arasında bir seçme yapma zorunluluğuyla karşılaşılmaktadır. Normatif eşitlik ilkesine geçmeden önce şunu da belirt- mek gerekir ki, sayısal eşitlik ilkesi, bir sosyal dağıtım ilkesi olarak yönetim kolaylığı gibi önemli bir üstünlüğe sahiptir. Çünkü bu ilke, kamu yöneticile- rini yararları ve yükümlülükleri insanlar arasındaki benzerlik ve benzemezlikleri, veya farklılıkları dikkate alarak dağıtmak külfetinden kurta- rır. Gerçekten sayısal eşitlikte, yani bir örneklikte katı ve hazır bir kural var- dır: Herkese birbirinin tıpkısı olan birimlermiş gibi eşit davranılmaktadır. 59 Böylece sayısal eşitlik ilkesi, kamu yöneticilerine çabuk ve etkili davranma Nomos IX: Equality (Eds. J. Roland Pennock - John W. Chapman), New York 1967, s. 228 vd.; PLAMENATZ (1967), s. 86 vd., 94-95; OPPENHEIM (1968), s. 105; OPPENHEIM (1970), s. 151; WILLIAMS (1972), s. 123, 125 vd., KRJSTOL, Irving : "Equality as an Ideal", International Encyclopedia of the Social Sciences (Ed. David L. Silis), Vol. 5, 1968, s. 110. Ayrıca bkz. TAWNEY (1964), s. 103-104. 58 Bkz. DWORKIN, Ronald : Taking Rights Seriously, Cambridge 1978, s. xii- xiii, 178, 181, 223-39, 267-78. Dworkin'in bu görüşleri hakkında bir değerlen- dinne için bkz. POLYVIOU (1980), s. 14-15, 19-20. 59 "Developments in the Law" (1969), s. 1165-66; LIPSON, Leslie (Çev. Haldun Gülalp -Türker Alkan): Demokratik Uygarlık, Ankara 1984, s. 461. 32 - zorunluluğu ile karşılaştıklarında, işlemleri için hazır bir haklılaştırma (justification) da sağlar. Gerçekten karar-yapıcının, muhataplarının göreli koşullarını uzun boylu muhakeme etmesi veya bu muhakemeye dayalı işle- min haklılığını kanıtlaması gerekmez. 60 Buna karşılık, aşağıda incelenecek normatif eşitlik söz konusu olduğunda, farklı yani eşitsiz işlemde, dolayısıy- la nispetlerde daima bir ölçeğe ve haklılaştırmaya gerek vardır. C - Normatif Eşitlik (Normative Equality) Normatif eşitlik, sayısal eşitlik ilkesinden ayrılmaların ne zaman geçerli olabileceği sorusuyla, başka bir anlatımla, başlıca ilişki ölçütlerinin ve kabul edilebilir, izin verilebilir ayrım temellerinin belirlenmesiyle ilgilidir. Yukarı- da belirtildiği üzere, normatif eşitlik ile nisbı eşitlik, genellikle, birlikte dü- şünülen kavramlardır. 61 Normatif eşitliğin başlangıç noktası, eşitlik ilkesinin mutlaka şeylerin sayısal olarak eşit dağıtımını öngörmediği, aksine kimi işlem farklılıklarına izin verdiği, hatta gerçekte bunu gerektirdiği düşüncesi- dir. Sayısal eşitlik ile normatif eşitlik veya nisbı eşitlik kavramları arasındaki karşıtlık, şeylerin "eşit dağıtımı hakkı" (the right to an equal distribution) ile bu şeylerin dağıtımı bakımından "eşit hak" (the equal right) arasındaki fark- lılıkta görülür. İkinci kavram, dağıtım kararlarında herkesin aynı şekilde gözetileceğini; fakat, dağıtılan şeylerin sayısal miktarlarının farklı olabilece- ğini ifade etmektedir. Bu anlamda eşitlik ilkesi, insanlar arasındaki farklılık- ları dikkate almakta ve sayısal bakımdan farklı işlemi gerektirebilmektedir. Kuşkusuz burada, eşitlik yerine göreli eşitsizlikten de söz edilebilir. 62 Sayısal eşitlik ilkesinden kabul edilebilir ayrılmaları belirleme veya akıl- cı olarak savunulabilir eşitsizlikleri genelleştirme sorununa, değişik yönler- den, örneğin faydacı ilkelerle yaklaşılabilir. 63 Bununla beraber, akılcı olarak savunulabilir eşitsizlikleri ortaya koymanın belki de en ikna edici yolu, John Rawls'un sözleşmeci sosyal adalet modelinde bulunmaktadır. Rawls'un ada- let teorisinde adalet, özgürlük, eşitlik ve kamu yararına (common good) kat- kıdan dolayı ödül gibi üç kavramın bireşirnidir. Burada, sözleşmenin tarafla- rı, iki temel ilke üzerinde uzlaşmaya varacaklardır. Birinci ilkeye göre, her- kes başkalarının eşit özgürlüğüyle bağdaşabilen en kapsamlı özgürlük için 60 "Developments in the Law" (1969), s. 1166. 61 Bu konuda bkz. BLACKSTONE (1967), s. 240, 243; "Developments in the Law" (1969), s. 1165-66; EVANS (1974), s. 38-42; POLYVIOU (1980), s. 15 vd.; SARTORI (1987), s. 348 vd. Aynca bkz. ARAL (1975), s. 38-40. 62 "Developments in the Law" (1969), s. 1165-66. 63 Bu konuda bkz. BEDAU (1967), s. 18-19; EVANS (1974), s. 39; POLYVIOU (1980), s. 15. Aynca bkz. GÜRİZ, Adnan : Faydacı Teoriye Göre Ahlak ve Hukuk, Ankara 1963, s. 56-62, 74-75, 77, 81-82, 138-42, 145. 33 eşit hakka sahip olmalıdır. İkinci ilkeye göre ise, eşitsizlikler herkesin yara- nna olacak sonuçlar doğuracağı akla uygun gelmedikçe keyfidir. Başka bir anlatımla, hoşgörülebilecek veya katlanılabilecek sosyal ve ekonomik eşit- sizlikler, yalnızca toplumun en olumsuz konumdaki üyelerinin yaranna so- nuç d?.ğuranlar veya herkese açık görevlerin ve mevkilerin sonucu olanlar- dır.&ı Ozgürlüğün önemini vurgulayan birinci ilke, özgürlüğe bazı sınırlama- lar getirilebileceği kabul etmekte; ancak, başlangıçtaki eşit özgürlükten sap- malar için daima bir haklılaştırmayı, yani haklı nedenlerin varlığının ortaya konulmasını zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla bu ilke, eşit özgürlüğü kısıtla- yan �yrım ve sınıflandırmalara karşı bir karine (presumption) oluşturmakta- dır. ikinci ilke ise, geçerli bazı farklılaştırma ölçütlerini belirlemede bir çer- çeve oluşturmaktadır. Bu teoriye yöntem ve sonuçlan bakımından yoğun eleştiriler yöneltilmiş olmasına ve Rawls eşitlik sorunlarının çözümünden çok adalet ve gerekleriyle ilgili görünmesine karşın, onun genel yöntemi ve adil bir toplumda kabul edilebilir eşitsizlikler ile kabul edilemez eşitsizlikler hakkındaki görüşleri konumuz bakımından ışık tutucudur. Burada, kabul edilebilir veya katlanılabilir eşitsizliklerden söz edilirken, eşitsiz işlem için uygun bir temel veya meşru farklılaştırma nedeni olarak önerilen bazı ölçütlere, başka bir deyişle göreli eşitsizliğin bazı örneklerine de değinmek yararlı olur. Bu bağlamda üzerinde en çok durulan ölçütler, liyakat veya değer (merit-desert), ihtiyaç (need) ve telafi veya giderme (compensation) ölçütleridir. Bu ölçütlerin veya eşitsizliklerin herbiri, aynı zamanda nisbı dağıtım kararlannda bir kimsenin "eşit haklan"nı karşıladığı kabul edilen ilişki veya uygunluk ölçütlerinin saptanmasına ilişkin farklı bir teorinin temelini oluşturmaktadır. Liyakata göre dağıtımda, bireyin liyakati veya değeri, bazı yararlann ve yükümlülüklerin ona özgülenişinde ilişki ölçütü yapılmaktadır. 65 Böylece, bazı özgül amaçlar açısından bireyin toplum için algılanan değerinin ölçül- mesi ve bu değere göre ödüllendirme veya caydırma amaçlanmaktadır. Toplum için değer veya liyakat, çeşitli yollarla ölçülebilir. Kavram, bir ustalığa veya beceriye, en azından toplumun değer verdiği bir ustalığa veya beceriye (skill) sahip olma anlamına gelebilir. Böyle bir ustalığa veya bece- riye sahip olma ve onu kullanma, eğer toplum veya kamu yararına gerçekten katkı getiriyorsa, ödül niteliğinde farklı işlem için haklılaştırma temeli olabi- 64 RAWLS, John: A Theory of Justice, Cambridge 1971, s. 302. Aynca bkz. s. 17-22. Rawls'un bu konudaki görüşleriyle ilgili değerlendirmeler için bkz. EVANS (1974), s. 39; POLYVIOU (1980), s. 15 vd. 65 Bu konuda bkz. BENN - PETERS (1961), s. 137-41; "Developments in the Law" (1969), s. 1166-67; EVANS (1974), s. 40; OPPENHEIM (1968), s. 104, 106; OPPENHEIM (1970), s. 146, 151; SARTORI (1987), s. 348,349. 34 lir.