lYJIHJOO00[1] [iJ[iJIJ] 1 ' 1 ' YAYIN NO: 476 Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi Yrd. Doç. Dr. Özlem Acar 978-605-152-121-3 1. BASKI-İSTANBUL,ŞUBAT 2015 © ON İKİ LEVHA YAYINCILIKA. Ş. Adres Prof. Nurettin Mazhar Öktel Sokak No: 6A Şişli/ İSTANBUL Telefon (212) 343 09 02 l Faks (212) 22440 02 Web www.onikilevha.com.tr E-Posta bilgi@)onikilevha.com.tr f facebook.com/onikilevha » twitter.com/onikilevha Baskı/Cilt ASSUM Basım ve Mücellit Davutpaşa Cad. Güven Sanayi Sitesi B Blok 313-314-315 Zeytinburnu / İstanbul Tel: (212) 613 00 Ol Sertifika No: 30847 i oonını Yrd. Doç. Dr. Özlem ACAR İst.rnbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabiliın Dalı Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil l{efalet Sözleşmesi [Ll(!lfil[HJ(Al Anneme ve Babama... • TAKDİM Her şeyden önce İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Me- deni Hukuk Anabilim Dalı'nda akademik faaliyetlerini sürdüren Yard. Doç. Dr. Özlem Acar'ın "Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi" başlıklı doktora tez çalışmasının yayımlanmasından duydu- ğum memnuniyet ve mutluluğu belirtmek istiyorum. Üniversitemiz Hukuk Fakültesini birincilikle bitirmiş bulunan Yard. Doç. Dr. Özlem Acar'ın ele aldığı konu, gerek uygulama gerekse teorik alanda Borçlar Hukukunun en zor ve çetrefilli konularından birini oluş- turmaktadır. Bu görüş, Türk Hukuku bakımından olduğu kadar yabancı Kara Avrupası hukuk düzenlemeleri bakımından da geçerlidir. Ayrıca kişisel teminat sözleşme hukukunun en önemli hukuk işlemi olan kefalet sözleşmesi ve özellikle müteselsil kefalet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte önemli değişikliklere uğramıştır. Keza uygulamada ortaya çıkan sorunların giderilmesi için yeni hükümler getirilmiştir. Bu değişikliklerin bir bölümü esaslı olup, hüküm değişikliği niteliğini taşımaktadır. Açıklanan hususlar bağlamında Yard. Doç. Dr. Özlem Acar, ağır bir yükün altından başarıyla kalkmış bulunmaktadır. Kendisine duyduğum inanç ve güveni boşa çıkarmadığı için duyduğum sevinci bu vesileyle dile getirmek isterim. Cesaretle konunun incelenmesine girişen yazar, konu- yu dört bölüm içinde incelemiştir. Müteselsil kefalet sözleşmesi tanımı ile özelliklerini, geçerlilik koşullarını, hukuki sonuçlarını ve sözleşmenin sona ermesini Türk Borçlar Kanunu'nun konuyla ilgili hükümlerini göz önünde tutarak, karşılaştırmalı hukuk incelemesi yürüterek, yerli ve ya- VIII hancı kaynaklardan ve mahkeme kararlarından yararlanarak görüşlerini açıkça ortaya koymuştur. Yazarın, kefalet ve özellikle müteselsil kefalet sözleşmesindeki geliş- meleri değerlendirirken savunduğu düşünceler ve önerdiği kimi çözüm yollan, Türk Hukuk öğretisine katkı niteliği taşımakta olup, ayrıca uygu- lamaya yol gösterici özellikleri de içermektedir. Yard. Doç. Dr. Özlem Acar, çalışmalarının bir bölümünüAlmanya'da sürdürmüş olup; yabancı hukuk çevrelerinde edindiği bilgileri yeri gel- dikçe inceleyip değerlendirmeye bağlı kılmıştır. Yazarın yaptığı çalışmanın titizliğini okuyucular hissedeceklerdir. Zor bir konuyu kolay anlaşılır, akıcı bir dil kullanarak ve analitik bir üslupla Türk Hukuku'na kazandıran genç akademisyen, bu çalışması ve diğer incelemeleriyleYardımcı Doçent unvanını kazanmıştır. Sonuç olarak; uzun bir zamandır birlikte çalıştığım, gayretini ve özgüvenini takdir ettiğim Yard. Doç. Dr. Özlem Acar'ı, hem hukuk dok- toru sıfatını elde etmesi, hem de öğretim üyesi olarak akademik hayatını sürdürmesi vesilesiyle yürekten kutluyorum ve bilimsel yaşantısını her zaman başarılarla süsleyerek devam ettirmesini diliyorum. Prof. Dr. İlhan ULUSAN Suadiye / 08.01.2015 ÖNSÖZ "Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi" isimli bu çalışma, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölümünde doktora tezi olarak hazırlanmıştır. Tez, 14.02.2014 tarihinde Prof. Dr. İlhan ULUSAN, Prof. Dr. Ali Necip ORTAN, Prof. Dr. Turgut ÖZ, Prof. Dr. AtillaALTOP ve Prof. Dr. İlhan HELVACI'dan oluşan jüri önünde savunulmuş ve oybirliği ile başarılı kabul edilmiştir. Uzun ve yoğun bir çalışma sürecinin sonunda ortaya çıkan bu eser- de, doğrudan veya dolaylı olarak pek çok değerli insanın katkısı olmuştur. Eserin basılmasının belki de en güzel yanı, desteklerini benden esirge- meyen değerli hocalarıma ve yanımda olduklarını her zaman hissettiren aileme, dostlarıma teşekkür edebilmektir. Öncelikle öğrencisi olarak başladığım lisans öğrenimim sırasında Borçlar Hukukunu bana sevdiren, asistanı olmaktan büyük mutluluk ve onur duyduğum, engin bilgi ve tecrübelerinden her zaman yararlandı- ğım, tez danışmanım ve saygıdeğer Hocam Prof. Dr. İlhan ULUSAN'a, bu çalışmaya olan değerli katkıları ve gösterdiği destek için sonsuz teşek- kürlerimi sunarım. Tez çalışmalarım esnasında bana gösterdiği destek ve anlayışın yanı sıra özellikle Ticaret Hukuku alanında önemli katkılarda bulunan, uygu- lamaya yönelik görüşlerini benimle paylaşarak ufkumu genişleten değerli Hocam Prof. Dr. Ali Necip ORTAN'a en içten teşekkürlerimi sunarım. Lisans, yüksek lisans ve doktora öğrenimim boyunca öğrencisi olabilme fırsatını yakaladığım, "Kefalet Sözleşmesi" isimli yüksek lisans dersi sonrasında bende bu konuda çalışma isteği uyandıran ve bu alanda X çalışınanu teşvik eden, yönelttiğim sorulan büyük bir anlayışla cevapla- yan saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Atilla ALTOP'a, bu çalışmadaki değerli katkıları ve desteği için ne kadar teşekkür etsem azdır. Kıymetli zamanını benden esirgemeyerek değerli görüşlerini be- nimle paylaşan, yapıcı eleştirileriyle eserin basımına yön veren saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Turgut ÖZ'e sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Olumlu ve olumsuz yöndeki eleştirileriyle bu eserin ortaya çıkma- sında katkı sağlayan saygıdeğer Hocam Prof. Dr. İlhan HELVACI'ya en içten teşekkürlerimi sunarım. Lisans öğrenimim sırasında öğrencisi olarak kendisini tanıma fırsatı bulduğum andan itibaren büyük bir sevgi ve sonsuz saygı duyduğum, akademik kariyer yapmaya beni teşvik eden, eşsiz kişiliği ve cana yakınlı- ğı ile benim için her zaman ayrı bir yere sahip olan kıymetli Hocam Prof. Dr. Turhan ESENE�e, gösterdiği ilgi ve destek için sonsuz teşekkürleri- mi sunarım. Fakültemizde her zaman için akademik çalışmalarımıza öncelik ve- ren, bizi bu konuda destekleyen ve yurtdışında çalışma imkanı sağlayan saygıdeğer Hocam İstanbul Kültür Üniversitesi Dekanı Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK'e teşekkürü bir borç bilirim. Saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Merih Kemal OMAĞ'a yardımları ve desteği için en içten teşekkürlerimi sunarım. Değerli kürsü Hocam Doç. Dr. Cem AKBIYIK'a gösterdiği anlayış ve destek için çok teşekkür ederim. Benim için aynı kürsüde çalıştığım meslektaşlarım olmaktan öte her biri ile güzel dostluklar kurduğum değerli çalışma arkadaşlarımın ilgisi ve desteği olmadan bu çalışmanın hazırlanması mümkün olmazdı. Yard. Doç. Dr. Nihal URAL ÇINAR, Güler GÜMÜŞSOY, Yard. Doç. Dr. Fatih GÜNDOĞDU ve Yard. Doç. Dr. Cüneyt BELLİCAN'a yanımda oldukları, destekleri ve dostlukları için çok teşekkür ederim. Tez çalışmalarım esnasında büyük desteğini hissettiğim, İcra İflas Hukuku alanında değerli görüşlerinden yararlandığım, kişiliğini her za- man için kendime örnek aldığım kıymetli Hocam Yard. Doç. Dr. Hülya TAŞ KORKMAZ'a sonsuz teşekkürlerimi sunarım. - XI Benin1 için bir kardeşten farksız canım dostum Yard. Doç. Dr. Emi- ne MINDIZ'a bu çalışmadaki yardımları, ilgisi ve desteği için ne kadar teşekkiir etsen1 azdır. Samiıniyeti ve yardımseverliği ile her zaman ya- nın1da olan dostum Yard. Doç. Dr. Bilge Erson ASAR'a yardıınları için en içten teşekkürlerinli sunanın. Yard. Doç. Dr. Hasan Atilla GÜNGÖR ve Yard. Doç. Dr. Çiğdeın YAZICI TIKTIK'a destekleri ve dostlukları için çok teşekkür ederim. Özellikle uygulamaya yönelik önemli katkılarıyla çalışn1ama ışık tutan, hukuki bilgisiyle her zaman bir adım önde olmayı başarmış, dostluğuyla bana güç veren Av. Dilge ALEMDAROĞLU'na yardımları için teşekkürü bir borç bilirim. Gösterdiği destek ve yardımla- rından dolayı Cem ÜNAL'a ne kadar teşekkür etsem azdır. Her eserin yazarı için eser ortaya çıkana kadar zaman durur. Günler, aylar, mevsimler anlamsızlaşır. Oysaki yaşam tüm hızıyla devam eder. Sanırım akademik hayatın en zor kısmı da ailemizden çaldığımız ve ma- alesef telafisi olmayan zamandır. Hayatımın her aşamasında, verdiğim her kararda sorgusuz sualsiz yanımda olduklarını bildiğim, sevgilerini ve desteklerini bir an olsun benden esirgemeyen canım ailem... Önce- likle benim ben olmamı sağlayan, maddi-manevi her türlü destekleriyle yanımda olan, kendilerine sahip olduğum için kendimi hep çok şanslı hissettiğim annem Fehiman ACAR'a ve babam Selahattin ACAR'a son- suz teşekkürlerimi sunuyorum. Evladınız olmaktan duyduğum gurur ve mutluluğun tarifi imkansız. Tek söyleyebileceğim iyi ki varsınız. Zor zamanlarımda bana güç veren teyzem Neriman TOPBAŞ'a en içten te- şekkürlerimi sunarım. Varlıklarıyla hayatımı anlamlandıran, benim için kıymetleri tartışılmaz Okan ACAR, Bilge ACAR ve Sarp ACAR'a anlayış ve desteklerinden dolayı çok teşekkür ediyorum. Umarım bu teşekkür, sizlerden çaldığım o güzel zamanların küçük de olsa bir telafisi olur. Son olarak bu çalışmanın basımı ve yayımındaki titiz çalışmaları sebebiyle başta Erol ÖZ olmak üzere On İki Levha Yayıncılığın çalışanla- rına teşekkür ederim. Yard. Doç. Dr. Özlem ACAR Ocak 2015, İstanbul 1 İÇİNDEKİLER TAKDİM ········································································· vıı ÖNSÖZ .......................................................................................................... IX İÇİNDEKİLER................................................................................... XIII KISALTMALAR ..................................................................................... XXIX GİRİŞ ····················································································· 1 Birinci Bölüm Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Tanımı, Tarafları, Niteliği ve Benzeri Sözleşmelerden Ayırdedilmesi § 1. TANIMI, TARAFLARIVENİTELİĞİ ............................................... 5 I. TANIM ........................................................................................... 5 II. TARAFLARI ................................................................................. 7 III. KURAL OLARAK TEK TARAFA BORÇ YÜKLEMESİ. ..... 9 IV. BAĞIMLI (FER'İ) BORÇ NİTELİĞİ....................................... 10 A. Genel Olarak .......................................................................... 10 B. Fer'i Borç Olmasına Bağlanan Sonuçlar ............................. 11 C. Kefaletin Fer'i Borç Olmasının İstisnaları .......................... 14 V. TALİ BORÇ NİTELİĞİ ............................................................. 16 VI. AYRI BİR SÖZLEŞME OLMASI ............................................ 17 fW" XIV A. Genel Olarak ....................................................................... 17 B. Asıl Borç İlişkisinden Ayrı Bir Borç Olmasına Bağlanan Sonuçlar ............................................................... 18 § 2. BENZERİ SÖZLEŞMELERDEN AYIRT EDİLMESİ ................... 19 1. BORCA KATILMADAN FARKI. .......................................... 19 A. Genel Olarak Borca Katılma ................................................ 19 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Borca katılmadan Ayırt edilmesi ....................................................................... 21 C. Müteselsil Kefalet Sözleşmesi ile Borca Katılma Ayırımı İçin l(ıstaslar ........................................................... 24 1. Aslilik-Fer'ilik Kıstası..................................................... 24 2. Menfaat Kıstası .............................................................. 25 D. Kefalet l(arinesi. .................................................................... 25 il. MÜTESELSİL BORÇLULUKTAN FARKI........................... 26 A. Genel Olarak Müteselsil Borçluluk ..................................... 26 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Müteselsil Borçluluktan Ayırt edilmesi ................................................. 28 C. Müteselsil Kefalet Sözleşmesi ile Müteselsil Borçluluk Ayırımı İçin Kıstaslar ..........................................33 1. Aslilik-Fer'ilik Kıstası .....................................................33 2. Menfaat Kıstası .............................................................. 33 3. Kullanılan Deyimlerin Değerlendirilmesi Kıstası ...... 34 4. Aynen İfa Kıstası ........................................................... 35 D. Kefalet Karinesi. .................................................................... 36 III. TEMİNAT AMAÇLI GARANTİ SÖZLEŞMESİNDEN FARKI .................................................. 37 A. Genel Olarak Teminat Amaçlı Garanti Sözleşmesi. .......... 37 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin, Teminatı Amaçlayan Garanti Sözleşmesinden Ayırt Edilmesi. ........ 38 C. Müteselsil Kefalet Sözleşmesi ile Teminatı Amaçlayan Garanti Sözleşmesi Ayırımı İçin Kıstaslar ...... 42 1. Genel Olarak .............................................................. 42 ■ XV 2. Asli Kıstaslar .................................................................... 43 a. Aslilik-Fer'ilik Kıstası ............................................... 43 i. Temel Borç İlişkisine Atıf Kıstası ...................... 44 ii. Def'i ve İtirazlardan Vazgeçilmesi Kıstası. ....... 45 iii. İlk Talepte Ödeme Kaydının Bulunması Kıstası .................................................................. 47 b. Ten1inat Verenin Özel Menfaatinin Bulunması I(ıstası ......................................................................... 51 c. Kişiye Yönelik İlgi-Sonuca Yönelik İlgi Kıstası...... 53 d. Aynen İfa Yükümlülüğü - Tazminat Ödeme Yükümlülüğü Kıstası ................................................. 54 3. Yan Kıstaslar ..................................................................... 55 a. Müteselsil Sorumluluk Üstlenme Kıstası. ............... 55 b. Rücu Hakkıyla İlgili Özel Düzenleme Yapılması Kıstası .......................................................................... 56 c. Belirli Belgelerin İbrazı Halinde Ödeme Yapılacağının Kararlaştırılması Kıstası ................... 56 d. Edimin Kusurlu Olarak Yerine Getirilmemesi Kıstası .......................................................................... 56 e. Kefalet Sözleşmesine Özgü Def ilerden Vazgeçilmesi Kıstası .................................................. 57 D. Kefalet Karinesi. .................................................................... 58 IV. AVALDEN FARI(I. ...................................................................... 61 A. Genel OlarakAval. ................................................................ 61 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Avalden Ayırt Edilmesi ................................................................................. 61 V. KREDİ (İTİBAR) EMRİNDEN FARKI ................................ 67 A. Genel Olarak Kredi Emri ..................................................... 67 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Kredi Emrinden Ayırt Edilmesi. ...................................................................... 69 VI. ADİ KEFALETTEN FARKI .................................................... 72 A. Genel Olarak Adi Kefalet. ................................................... 72 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Adi Kefalet Sözleşmesinden Ayırt Edilmesi. .......................................... 77 XVI İkinci Bölüm Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları § 3. MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ESASA (ASIL BORCA) İLİŞKİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI ................ 83 I. GEÇERLİ BİR ASIL BORCUN VARLIĞI. ............................ 83 A. Genel Olarak ........................................................................ 83 B. Gelecekte Doğacak veya Şarta Bağlanmış Borçlar ............. 85 C. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Borçlar ............................... 87 1. Genel Olarak .................................................................. 87 2. Asıl Borçlunun Sözleşmeyi İptal Hakkının Bulunması ........................................................................ 92 3. Asıl Borçlunun Ehliyetsiz Olması ................................. 94 4. Eksik Borçlar ................................................................... 94 5. Ayıplı İfa Sebebiyle Borçlunun Seçimlik Haklarının Bulunması ................................................... 96 II. MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINA İLİŞKİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI .... 98 A. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Kurulmasına Yönelik Öneri (İcap) ve Kabul. ............................................ 98 B. Kefil Olunan Borcun Belirlenmesine Yönelik Yorum .... 102 C. Müteselsil Kefil Olma İradesinin Yorumlanması ............ 104 D. Müteselsil Kefilin Taahhüdünün Koşula (Şarta) Bağlı Olması ......................................................................... 106 E. Müteselsil Kefil Olma Ehliyeti ........................................... 107 1. Gerçek Kişilerin Müteselsil Kefil Olma Ehliyeti ....... 107 2. Tüzel Kişilerin Müteselsil Kefil Olma Ehliyeti ......... 113 3. Eşin Rızası ..................................................................... 118 a. Genel Olarak ............................................................ 118 b. Eşin Rızasının Aranacağı Durumlar ...................... 120 - - - ..,..... XVII c. Eşin Rızasının (TBK ınd. 584) Uygulanma Şartları ..................................................................... 123 d. Eşin Rızasının Aranmayacağı Durumlar .............. 127 e. Eşin Rızasının Verileceği Zaman .......................... 131 f. Eşin Rızasının Şekli ............................................... 132 g. Eşin Rızasının Bulunmamasının Sonuçları .......... 136 F. Müteselsil Kefilin İrade Sakatlıkları ................................. 140 1. Genel Olarak ................................................................. 140 2. Yanılma .......................................................................... 140 a. Genel Olarak ........................................................... 140 b. Saikte Yanılma ......................................................... 141 c. Beyanda Yanılma ..................................................... 143 3. Aldatma ......................................................................... 146 4. Korkutma ....................................................................... 151 § 4. MÜTESELSİL KEFALETİN ŞEKLE İLİŞKİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI........................................................... 155 I. YAZILI ŞEKİL KURALININ AMACI VE GEÇERLİLİK KOŞULU OLMASI ...................................... 155 II. MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ .......................................................... 157 A. 818 Sayılı EBK md. 484'deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi ............................................................... 157 B. İBK md. 493'deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi ....... 158 C. 6098 Sayılı TBK md. 583'deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi ...............................................................159 III. YAZILI ŞEKİL ŞARTININ (KEFALET BELGESİNİN) KAPSAMI .................................................... 162 A. Genel Olarak ...................................................................... 162 B. El yazısı ile Yazılması Gereken Hususlar .......................... 163 1. Kefalet Tarihi ............................................................... 163 2. Kefilin Sorumlu Olacağı Azami Miktar ..................... 165 3. Müteselsil Kefalet İbaresi. ........................................... 170 XVIll C. Ferdileştirilmiş Asıl Borç .................................................. 173 D. Subjektif Esaslı Noktalar .................................................... 176 IV. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN DEĞİŞTİRİLMESİNDE ŞEKİL ŞARTI ............................... 178 V. KISMİ KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ ..................... 180 VI. MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİ YAPMA VAADİNİN ŞEKLİ ················································ 182 VII. BEYAZA (AÇIĞA) İMZA ....................................................... 183 VIII. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLE AYKIRI OLMASININ SONUÇLARI .................................................. 184 A. Genel Olarak ....................................................................... 184 B. Şekle Aykırılık İddiasıyla Hakkın Kötüye Kullanılması 185 C. Kefilin Şekle Aykırı Kefalet Sözleşmesini İfa Etmesi ....... 188 IX. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN TEMSİL YOLUYLA YAPILMASI ............................................................................ 191 Üçüncü Bölüm Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Hükümleri § S. KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI............................. 197 I. KEFİLİN KANUNDAN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞU ................................................................... 197 A. Genel Olarak ....................................................................... 197 B. Kefilin Asıl Borçtan Dolayı Sorumluluğu .......................... 198 C. Borçlunun Kusur ve Temerrüdünün Kanuni Sonuçlarından Kaynaklanan Sorumluluğu......................... 202 D. Dava ve Takip Masraflarından Dolayı Sorumluluğu ....... 211 E. İşlemiş 1 Yıllık ve İşlemekte Olan Akdi Faiz .................... 214 il. TBK MD. 583/F.1 HÜKMÜ İLE TBK MD. 589 HÜKMÜ ARASINDAKİ İLİŞKİ .......................................... 217 § 6. MÜTESELSİL KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN GERÇEKLEŞMESİNİN ŞARTLARI .............................................. 219 XIX I. GENEL OLARAI< .................................................................. 219 II. ALACAKLININ ASIL BORÇLUYA İHTAR GÖNDERMESİ ........................................................................ 220 A. İhtar Gönderilmesine Gerek Olmayan Durumlar ............ 224 III. TESLİME BAĞLI TAŞINIR REHNİ VE ALACAK REHNİNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ. ................................. 225 A. Müteselsil Kefilin Sahip Olduğu Rehnin Paraya Çevrilmesi Savunmasının, İİK md. 45 Hükmü Çerçevesinde Değerlendirilmesi ...................................... 229 B. Müteselsil Kefilin, Teslime Bağlı Taşınır Rehni ve Alacak Rehninin Öncelikle Paraya Çevrilmesi Savunmasını Yapamayacağı Durumlar ............................. 233 IV. MÜTESELSİL KEFİL HAKKINDA TAKİBİN DURDURULMASI KARARININ VERİLMEMİŞ OLMASI .................................................................................... 234 A. Genel Olarak ....................................................................... 234 B. Takibin Durdurulmasının Şartları................................... 235 C. Takibin Durdurulması Kararının Sonuçları .................... 237 V. MÜTESELSİL KEFİLİN SORUMLULUĞUNA ASIL BORÇLUDAN ÖNCE GİDİLMESİNİ ENGELLEYEN ÖZEL DÜZENLEMELERİN BULUNMAMASI .................................................................. 240 § 7. KEFİL İLE ALACAKLI ARASINDAKİ İLİŞKİLER .................. 245 I. KEFİLİN ALACAKLIYA KARŞI YAPABİLECEĞİ SAVUNMALAR ..................................................................... 245 A. Genel Olarak ..................................................................... 245 B. Asıl Borç İlişkisinden Kaynaklanan Savunmalar ............. 247 1. Asıl Borcun Geçerli Olarak Doğmaması .................... 247 2. Asıl Borcun Sona Ermesi............................................. 248 3. Asıl Borcun Muaccel Olmaması. ................................ 248 4. Asıl Borçluya Alacaklı Tarafından Süre Verilmesi. .... 250 5. Asıl Borcun Zamanaşımına Uğraması ....................... 253 XX. 6. Alacaklının Borçluya Karşı Edimini Yerine Getinnemiş Olması ..................................................... 255 7. Asıl Borcun Kumar veya Bahisten Doğmuş Olması 256 8. Asıl Borçlunun Takas Hakkının Bulunması .............. 257 9. Asıl Borçlunun Bağışlama Sözünü (Taahhüdünü) Geri Alabilmesi .................................. 261 10. Asıl Borçlu ve Alacaklı Arasındaki Davada Verilen Kesin Hükmün Kefilin Savunmasına Etkisi 263 C. Asıl Borçlunun Ölümü Üzerine Mirasçılarına Ait Olan ve Kefilin İleri Sürebileceği Savunmalar ................. 264 D. Asıl Borçluya Ait Olup Kefil Tarafından Yapılamayacak Savunmalar ................................................ 267 1. Kefilin Borçlunun Yanılma veya Ehliyetsizliğini Bilerek Yükümlülük Altına Girmesi ............................ 267 2. Asıl Borçlunun Ödeme Güçsüzlüğü ........................... 268 3. Asıl Borçlunun Mirasçılarının Sahip Olduğu ve Kefil Tarafından İleri Sürülemeyen Savunmalar ....... 272 E. Asıl Borçlunun Sahip Olduğu Savunma İmkanlarından Vazgeçmesinin Müteselsil Kefile Etkisi 274 F. Müteselsil Kefilin Asıl Borçluya Ait Savunma İmkanlarından Feragat Etmesi. ......................................... 276 G. Müteselsil Kefilin Asıl Borçluya Ait Def ileri İleri Sürmemesinin Sonuçları ................................................... 277 H. Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan Savunmalar ......... 279 1. Genel Olarak ................................................................ 279 2. Kefalet Sözleşmesinin Geçerli Olmaması. ................. 279 3. Kefalet Sözleşmenin Sona Ermesi. .............................. 280 4. Kefalet Sözleşmesinden Doğan Borcun Henüz Muaccel Olmaması........................................................ 280 5. Kefalet Sözleşmesinin Zamanaşımına Uğraması ...... 281 6. Alacaklının Teminat ve İspat Vasıtalarını Muhafaza Yükümlülüğüne Aykırı Davranması ..........282 XXI 7. Alacaklının Kefile Süre Tanıması ............................... 282 8. Kefilin Alacaklıyla Arasındaki Kişisel İlişkilere Dayanan Savunn1aları .................................................. 283 9. Kefilin Müteselsil Kefalet Sözleşmesine Özgü Def'ileri ......................................................................... 283 II. ALACAKLININ KEFİLE KARŞI ÖDEVLERİ .................. 284 A. Asıl Borçlunun İflası veya Konkordato İstemine İlişkin Yükümlülükleri ....................................................... 284 1. Genel Olarak ................................................................ 284 2. Alacaklının Bildirim Yükümlülüğü ........................... 286 3. Alacaklının Alacağını Yazdırma Yükümlülüğü ........ 288 4. Alacaklının Yükümlülüklerini Yerine Getirmemesinin Sonuçları ......................................... 290 B. Alacaklının Kefilin Ödeme Teklifini Kabul Etme Yükümlülüğü .......................................................................291 1. Genel Olarak ................................................................. 291 2. Alacaklınıı.Ödemeyi Kabul Yükümlülüğünün Şartları .......................................................................... 293 3. Alacaklının Ödemeyi Kabul Etme Yükümlülüğüne Aykırı Davranmasının Sonuçları ... 299 C. Alacaklının TBK md. 594/f.1 Kapsamında Bilgi Verme Yükümlüğü ............................................................. 301 1. TBK md. 594/f.1'de Düzenlenen Bilgi Verme Yükümlülüğünün Kapsamı ......................................... 301 2. TBK md. 594/f.l'de Düzenlenen Bilgi Verme Yükümlülüğüne Aykırılığın Sonuçları ....................... 303 D. Alacaklının Rehin Haklarını, Güvenceyi ve Rüçhan Haklarını Koruma Yükümlülüğü ...................................... 304 1. Genel Olarak ................................................................ 304 2. Alacaklının Rehin Hakları, Güvence ve Rüçhan Haklarına Yönelik Koruma Yükümlülüğünün Kapsamının Belirlenmesi ............................................. 307 XXII 3. Alacaklının Teminatları Koruma Yükümlülüğüne Uymamasının Sonuçları .................. 311 E. Alacaklının Teminatları, Borç Senetlerini Kefile Teslim Etme ve Bilgi Verme Yükümlülüğü ........................ 314 1. Genel Olarak .................................................................. 314 2. Alacaklının Teminatları, Borç Senetlerini Teslim Etme ve Bilgi Verme Yükümlülüğünün Kapsamının Belirlenmesi ............................................. 315 3. Alacaklının Teminatları, Borç Senetlerini Teslim Etme ve Bilgi Verme Yükümlülüğüne Uymamasının Sonuçları .............................................. 320 F. Çalışanlara Kefalet Halinde Alacaklının Özen ve Gözetim Yükümlülüğü ....................................................... 321 1. Alacaklının Çalışanlar Üzerindeki Özen ve Gözetim Yükümlülüğünün Kapsamı ......................... 321 2. Alacaklının Çalışanlar Üzerindeki Özen ve Gözetim Yükümlülüğüne Aykırı Davranmasının Sonuçları ........................................................................ 323 § 8. KEFİL İLE ASIL BORÇLU ARASINDAKİ İLİŞKİLER .............. 324 I. KEFİLİN ASIL BORÇLUDAN GÜVENCE VERİLMESİNİ VEYA BORÇTAN KURTARILMASINI TALEP HAKKI...................................324 A. Genel Olarak ....................................................................... 324 B. Kefilin Asıl Borçludan Güvence Verilmesini ya da Borçtan Kurtarılmasını Talep Edebileceği Durumlar ..... 326 1. Asıl Borçlunun Kefile Karşı Olan Yükümlülüklerine Aykırı Davranması ........................ 326 2. Asıl Borçlunun Temerrüde Düşmesi veya Yerleşim Yerini Başka Bir Ülkeye Nakletmesi ............ 327 3. Kefilin Üstlendiği Riskin Sonradan Önemli Derece Artması .............................................................. 327 XXIII C. Kefilin, Asıl Borçludan Güvence Verilmesi veya Borçtan Kurtarılması Talebi ve Borçlunun Buna Uymamasının Sonuçları ................................................. 329 II. KEFİLİN, ALACAKLIYA YAPTIĞI ÖDEMEYİ BORÇLUYA BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ ................... 330 III. MÜTESELSİL KEFİLİN ALACAKLININ HAKLARINA HALEF OLMASI VE ASIL BORÇLUYA RÜCU HAKKI ................................................335 A. Müteselsil Kefilin Alacaklının Haklarına Halefiyeti ...... 335 1. Halefiyet Sonucu Teminatların Müteselsil Kefile Geçmesi ..................................................................... 336 B. Kefilin Asıl Borçluya Karşı Sahip Olduğu Rücu Hakkı. 338 1. Genel Olarak ............................................................. 338 2. Halefiyete Dayanan Rücu Talebi ile İç İlişkiye Dayanan Rücu Talebinin Karşılaştırılması .............. 339 3. Kefilin İç İlişkiye Dayanan Rücu Hakkı ................... 342 a. Genel Olarak ........................................................ 342 b. Kefilin Rücu Hakkının Vekalet Sözleşmesine Dayanması............................................................ 343 c. Kefilin Rücu Hakkının Vekaletsiz İş Görmeye Dayanması ........................................................... 345 d. Kefilin Rücu Hakkının Sebepsiz Zenginleşmeye Dayanması ........................................................... 346 4. Kanuni Halefiyete Dayanan Rücu Hakkı ................. 347 a. Kefilin Halefiyete Dayanan Rücu Hakkına Başvurabilme Koşulları ....................................... 347 i. Geçerli Bir Kefalet Sözleşmesinin Varlığı...... 347 ii. Kefilin Alacaklıyı Tatmin Etmiş Olması ....... 347 iii. Asıl Borcun Muaccel Olması.......................... 349 b. Halefiyete Dayanan Rücu Hakkının İleri Sürülemeyeceği Durumlar .................................. 349 c. Kısmi İfa Halinde Kefilin Rücu Hakkı................. 351 d. Kefilin Rücu Hakkından Feragat Etmesi. ........... 353 e. Kefilin Asıl Borçluya Karşı Rücu Hakkını Kaybetmesine Sebep Olan Durumlar .................. 354 ıııı--- XXIV i. Kefilin Asıl Borçluya Ait Savunma Sebeplerini İleri Sürmemesi. ................................................. 354 ıı. Kefilin Alacaklıya Yaptığı Ödemeyi Borçluya Bildirmemesi ..................................................... 357 f. Rücu Hakkının Zamanaşımına Uğraması ............ 357 § 9. MÜTESELSİL KEFİL İLE REHİN VEREN ARASINDAKİ İLİŞKİLER ......................................................................................... 358 Dördüncü Bölüm Müteselsil Kefaletin Sona Ermesi § 10.MÜTESELSİL KEFALETİN ASIL BORCA BAĞLI OLARAK SONA ERMESİ............................................................... 363 I. GENEL OLARAK.................................................................... 363 II. ASIL BORCUN İFA EDİLMİŞ OLMASI. ............................ 365 III. ASIL BORCUN İFASININ İMKANSIZ HALE GELMESİ ······· ........................................................................ 366 IV. ASIL BORCUN YENİLENMESİ ........................................... 369 V. İBRA .......................................................................................... 371 VI. ALACAKLI VE BORÇLU SIFATLARININ BİRLEŞMESİ ............................................................................. 373 VII. TAKAS ...................................................................................... 374 VIII. ASIL BORCUN ZAMANAŞIMINA UĞRAMASI. ............ 375 § 11.MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN, BAĞIMSIZ VE KENDİNE ÖZGÜ SONA ERME NEDENLERİ ..................... 375 I. KEFALET BORCUNA ÖZGÜ, GENEL SONA ERME SEBEPLERİ ............................................................................... 375 II. MÜTESELSİL KEFALETE İLİŞKİN ON YILLIK SÜRENİN DOLMASI ............................................................. 379 A. Genel Olarak ....................................................................... 379 B. On yıllık Süreye İlişkin Düzenlemenin Kapsamı. .......... 380 F • XXV C. On yıllık Sorumluluk Süresinin Başlangıcı ve Uzatılnıası ....................................................................... 381 D. Sürenin Tamamlanmasının Sonuçları ........................... 384 III. SÜRELİ MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ................................... 385 A. Genel Olarak ................................................................... 385 B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Süreli Olduğunun Tespiti .............................................................................. 390 C. Süreli Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sonuçları394 IV. SÜRELİ OLMAYAN KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ .................................................................... 395 A. Genel Olarak ................................................................... 395 B. TBK md. 601/f.l Kapsamında Müteselsil Kefilin Alacaklıdan Talepleri ...................................................... 397 C. TBK md. 601/f.l Hükmü Kapsamında Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesinin Şartları .............. 399 D. Asıl Borcun Muaccel Olmasının Alacaklı Tarafından Yapılacak Bir Bildirimle Gerçekleşmesi .......................... 406 E. Süreli Olmayan Müteselsil Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Borcundan Kurtulmasının Sonuçları ................. 410 V. MÜTESELSİL KEFİLİN KEFALET SÖZLEŞMESİNDEN DÖNMESİ ....................................... 411 A. Genel Olarak.................................................................... 411 B. Müteselsil Kefilin, Kefalet Sözleşmesinden Dönme Hakkını Kullanabilmesinin Şartları ................................ 413 1. Asıl Borcun Henüz Doğmamış Olması..................... 413 2. Asıl Borçlunun Mali Durumunun Önemli Ölçüde Bozulması ya da Müteselsil Kefilin Varsaydığından Çok Daha Kötü Olması. .................. 417 C. Müteselsil Kefilin Dönme Hakkını Kullanması ve Sonuçları .......................................................................... 419 XXVI VI. BORCUN ÜSTLENİLMESİ SEBEBİYLE MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ .................................................................................... 421 VII. ÇALIŞANLARA KEFALETE ÖZGÜ MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ................... 427 SONUÇ ...................................................................................................... 431 KAYNAKÇA ............................................................................................. 441 ... ıııııı KISALTMALAR AD. Adalet Dergisi Art. Artikel Aufl. .. Auflage AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜEHFD Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi b. .. bent BATİDER Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BKKK.K Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu BKT .. Borçlar Kanunu Tasarısı Bkz. Bakınız C. Cilt Dpn. dipnot E. .. Esas EBK Eski Borçlar Kanunu f. fıkra HD HGK .. Hukuk Dairesi .. Hukuk Genel Kurulu HMK Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hrsg. . Herausgeber • JO...'VIII İBK İsviçre Borçlar Kanunu İHFM İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası iiK İcra ve İflas Kanunu İKÜ .. İstanbul Kültür Üniversitesi İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. Karar Karş. Karşılaştırınız md. madde MHAD Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi Nr. Numara No. Numara OR RG. . Obligationerırecht . Resmi Gazete s. sayfa s. Sayı T. Tarih TBK Türk Borçlar Kanunu TKHK Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun TL Türk Lirası TMK TIK . Türk Medeni Kanunu . Türk Ticaret Kanunu. vb. ve benzeri vd. ve diğerleri vs. .. ve saıre Y. .• Yıl Yarg. Yargıtay YİBK .. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı YKD Yargıtay Kararlan Dergisi . ........... 111 111 111 11 111 ► GİRİŞ Kişisel teminat sözleşmelerinden biri olan kefalet sözleşmesi 1 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 581 ve 603'üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin- de1 1942 yılında İsviçre Borçlar Kanunu'nda yapılan değişiklikler esas alınmış ancak uygulamadaki sorunlar göz önüne alınarak farklı düzenle- melere de yer verilmiştir. Dolayısıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunu'na kıyasla önemli değişiklikler içermektedir. TBK md. 581 hükmüne göre kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak soruml� olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin taraflarını �e�luşturmaktadır. Borçlu ise sözleşmenin tarafı değildir. Bu sebeple borçlunun rızasından bağımsız olarak alacaklı ve kefil, kefalet sözleşmesi ymıab• OkclgeruLJ(efalet sözleşmelerinde genellikle kefil borç altına girdiğinden, kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme- dir. Ancak alacaklının da bir karşı edim yükümlülüğü altına girmesi ve dolayısıyla tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme şeklinde yapılması mümkündür. Kefalet sözleşmesindeki en önemli özelliklerinden biri ke- filin borcunun fer'i bir borç olmasıdır. Bu sebeple asıl borç ilişkisinin her- hangi bir sebeple geçersiz olması, kefalet sözleşmesinin de geçersiz olma- sı sonucunu doğurmaktadır. Kefilin borcu fer'i bir borç olmakla birlikte kefalet sözleşmesi, asıl borç ilişkisinden ayrı, kendine özgü hukuki sebebi ve içeriği olan bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin bir diğer özelliği ise - � - - 2 - - ----· · _ nı _ rk ncır : çlıır Hııl,:ııkııııc/,ı Miıtcsd.,il K� �(nlı:t - Siiz- ./ı:- şmc- si t.Hiliktir. Buna göre alacaklı, alacağını önce asıl borçludan elde etmeye .1lışmalı, .l.ıcagını elde edememesi durumunda kefile başvurmalıdır. Kefulet sözleşmesi türlerinden birini oluşturan müteselsil kefalet sözleşmesi, TBK md. 586 hükmünde düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu sistemi içerisinde istisnai bir kefalet türü olarak kabul edilmekle birlikte, alac.lklı açısından adi kefalet sözleşmesine göre çok daha avantajlı olması sebebiyle uygulamada en çok başvurulan kefalet sözleşmesi türü müte- selsil kefalettir. Zira alacaklı, asıl borçluyu takip etmesine gerek olma- dan müteselsil kefile başvurabilmektedir. Müteselsil kefalet sözleşmesi de diğer kefalet sözleşmesi türlerinde olduğu gibi fer'i bir sorumluluk doğurur. Dolayısıyla asıl borç ilişkisinin sona ermesi, müteselsil kefilin de borcundan kurtulması sonucunu doğurmaktadır. Müteselsil kefalet sözleşmesinin talilik unsuru ise adi kefalete nazaran daha zayıftır. Zira adi kefalet sözleşmesinde alacaklının adi kefile başvurabilmesi için önce asıl borçluyu takip etmesi ve bu takibin sonuçsuz kalınası gerekn1ektedir. Müteselsil kefalet sözleşmesinde ise böyle bir zorunluluk yoktur. 6098 sayılı TBK md. 586/f.l hükınü ile getirilen yeni düzenlemeye göre, ala- caklının ifada geciken asıl borçluya ihtar göndermesi ve bu ihtarın sonuç- suz kalması yeterlidir. Borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması durumda ise alacaklı asıl borçluya ihtar göndermeden müteselsil kefili takip edebilmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda müteselsil kefilin, adi kefilin sahip olduğu rehnin paraya çevrilmesi definden yararlanması söz konusu değildi. 6098 sayılı TBK n1d. 586/f.2 hükmüyle müteselsil kefile kısmen de olsa önce rehinlerin paraya çevrilmesi savunmasını ileri sürebilme in1kanı tanınmıştır. Buna göre alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınmışsa, müteselsil kefil kendisine başvuran alacaklıya, önce rehinlerin paraya çevrilmesi savunn1asında bulunabilecektir. Kefalet sözleşmesi türleri arasında önemli bir yere sahip olan müte- selsil kefalet sözleşmesi çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. "Türk Borçlar Hukul.-unda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi" konulu çalışmamız dört bölümden oluşmaktadır. Çalışmamızda, Türk Borçlar Kanunu'nun kefalet sözleşmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde müteselsil kefalet sözleşmesi incelenmiş ve 818 sayılı EBK başta olmak üzere kefalet söz- • Giıi� 3 !eşmesine ilişkin düzenlen1eler içeren diğer kanun hükümleri ve Yargı kararları esas alınarak değerlendirmeler yapılmıştır. Çalışınamızın birinci bölümünde, müteselsil kefalet sözleşmesinin tamını ve özellikleri incelenmiştir.Müteselsil kefalet sözleşmesine benze- nıekle birlikte farklı hüküın ve sonuçları olan sözleşme türleri de birinci bölümde ele alınmıştır. Müteselsil kefalet sözleşmesinin benzeri sözleş- melerle olan farklıları tespit edilmiş, doktrin ve Yargı kararlarında ifade edilen kıstaslar doğrultusunda benzeri sözleşmelerden ayırımı üzerinde çalışılmıştır. Müteselsil kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşulları ise çalışmamızın ikinci bölümünde yer almaktadır. 6098 sayılı TBK ile kefalet sözleşmesine getirilen en önemli yenililt' Bcııuri Sı'iz/cşmclrr.lcıı Aymiı:dilıııc.•ırdcdilıııcsi ' ' Adi kefalet sözleşınesi diğer kefalet sözleşmeleri gibi fer'i niteliğe sahip oln1akla birlikte, tal.ilik özelliğinin en belirgin olduğu kefalet türünü oluşturur. Adi kefalette alacaklının, önce asıl borçluyu takip edip alacağını ondan elde etn1eye çalışması ve gerekli tüın özeni göstermesine rağınen bu takibin sonuçsuz kalınası halinde adi kefile başvurması gerekmektedir. Alacaklının asıl borçluyu takip etmeden adi kefile başvurması durumunda ise adi kefil, tartışma def'ini (peşin dava def'i) ileri sürerek ödeme yapmak- tan kaçınabilecektir 199 . Kefil, tartışma (peşin dava) defini ileri sürmeden alacaklıya ödemede bulunsa dahi ödediği miktarı borçluya rücu edebile- cektir2 00 • TBK md. 585/f.l'de 4 bent halinde adi kefilin tartışma (peşin dava) def'ini ileri süremeyeceği haller sayılmıştır. Buna göre adi kefil, asıl borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınması, borçlu aleyhine Türk:iye'de takip yapmanın imkansız hale gelmesi veya önemli öl- çüde güçleşmesi, borçlunun iflasına karar verilmiş olması veya konkordato mehli verilmiş olması halinde önce asıl borçlunun takip edilmesi gerektiği savunmasında bulunamayacaktır. Bunun dışında adi kefilin sahip olduğu diğer bir önemli def'i de rehnin paraya çevrilmesi def'idir. TBK md. 585/f.2'ye 201 göre, alacağın kefaletten önce ya da en geç kefalet sözleşmesinin yapıldığı sırada rehin- le de teminat altına alınması halinde, kefil öncelikle rehinlerin paraya çevrilmesini talep etmek imkanına sahiptir. Doktrinde genişletici bir yo- rumla, rehin hakkı henüz doğmamış olsa bile rehin kurma taahhüdünün, kefalet sözleşmesinden önce ya da en geç sözleşmenin yapıldığı sırada 199 BECK, Art. 495, N. 14; REİSOĞLU1 Kefalet1 s. 160; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 204; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI , s. 525-526; ÖZEN, Kefalet, s. 286; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri1 s. 679; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Özel Hükümler, s.1390; GÜMÜŞ 1 C. II, s. 331-332; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA 1 s.670. Tartışma def ine ilişkin ayrıntılı açıklama için bkz. AYBAY, Aydın 1 Kefilin Önce Dava Defini İleri Sürme Sorunu, Prof. Dr. Selim Kaneti'ye Armağan, İstanbul 1996, s. 83 vd. 200 TANDOĞAN, s. 762; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 20; YAVUZ/ ACAR/ÖZEN1 Borçlar Hukuku Dersleri1 s. 679; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Özel Hü- kümler1 s. 1390. 201 TBK md. 585/f.2'deki düzenleme şu şekildedir: ''.Alacak1 kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa1 adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse1 bu hüküm uygulanmaz� 73 74 Tiirk Borçlar Hukukııııda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi var olmasının yeterli olacağı kabul edilmektedir. Buna göre rehin kurma taahhüdünün en geç kefalet sözleşmesinin yapıldığı sırada var olması koşuluyla rehin hakkının sözleşmenin kurulmasından sonra doğması, kefilin rehinlerin paraya çevrilmesini talep etmesine engel değildir 202 • Yasa koyucu rehnin türüne ilişkin herhangi bir kısıtlama getirmedi- ğinden, her türlü rehin hakkı bu hüküm kapsamında değerlendirilebilir. Rehnin türü önemli olmamakla birlikte rehnin kurulma zamanının önemli olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. TBKmd. 585/f.2 hükmüne göre adi kefilin rehnin paraya çevrilmesi def ini ileri sürebilmesi için alacağın, kefa- let sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç sözleşmenin kurulduğu sırada rehinle teminat altına alınmış olması gerekir. Doktrindeki bir görüşe göre, rehnin en geç sözleşmenin kurulması zamanında verilmiş olması ku- ralı, rehinle asıl borcu teminat altına alanın üçüncü bir kişi olması halinde söz konusu olacaktır. Rehni verenin asıl borçlu olması durumunda ise süre sınırlaması ortadan kalkacak ve kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra da asıl borçlu tarafından verilen rehinler için kefıl, rehnin paraya çevrilmesi def ini ileri sürebilecektir. Zira rehnin kefalet sözleşmesinden önce ya da en geç sözleşmenin yapıldığı sırada verilmiş olması halinde kefil, söz konusu rehin hakkına güvenerek kefıl olmaktadır. Ancak rehnin üçüncü bir kişi ta- rafından kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra verilmesi durumunda, kefilin boşa çıkan bir güveni olmayacak ve üçüncü kişiye nazaran kefil lehi- ne düşünmek anlamsız olacaktır. Rehni verenin asıl borçlu olması halinde ise rehnin kefalet sözleşmesinden önce ya da sonra verilmiş olması bir fark yaratmayacaktır2° 3 . Doktrindeki bir diğer görüşe göre, İİKmd. 45 204 hükmü sebebiyle asıl borcun ne zaman rehinle teminat altına alındığının bir önemi bulunmamaktadır.İİK md. 45'deki düzenlemeye göre, borç rehinle güven- 202 GİOVANOLİ, Art. 495 N. 23; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 216; ÖZEN, Kefalet, s. 297-298. 203 BİLGE, Borçlar Hukuku, s. 375-376; TANDOĞAN, s. 767; REİSOĞLU, Kefalet, s. 168; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 216; ARAL, Özel, 442; ARAL/ AYRANCI, s. 434; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 671; AYAN, s. 266. � İİK md. 45 hükmüne göre "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıs- lardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehin.in tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir': - MiitcscL�il Kefalet So:;,lcşmcsiııiıı Tcıııııııı, Tarafları, Niteliği ı•c Bcıı:;cri Sozlcşmclc,-dcıı Ayı,-dcdilıııcsi 75 ce altına alımıuşsa, alacaklı borçluyu takip etmeden önce rehinleri paraya çevinnek zorundadır. Alacaklının önce borçluya başvurması durumunda, borçlu önce rehinlerin paraya çevrilınesi savunınasında bulunabilir. TBK md. 591/f.l gereğince kefil asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip hatta bununla yükümlü olduğundan, rehin hak- kının kurulına tarihinin bir anlamı kalmamaktadır. Başka bir deyişle rehin hakkının üçüncü bir kişi ya da borçlu tarafından verilıniş olması veya ke- falet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da sonra verilıniş olması, İİK md. 45 hükmü karşısında bir fark yaratmamaktadır.Eğer İİK md. 45 yerine TBK md. 585/ f.2 dikkate alınırsa o takdirde kefil, kefaletten sonra üçüncü kişi tarafından verilmiş rehinler için rehnin paraya çevrilmesi savunmasını yapamayacak ve asıl borçluya rücu ederken sorunla karşılaşabilecektir2° 5 • Fikrimizce de son görüşe üstünlük tanımak yerinde olacaktır. İİK md. 45 hükmü karşısında, üçüncü kişiler tarafından verilen rehinler bakımından kefalet sözleşmesinden önce ya da en geç kurulına zamanını aramak, kefi- lin asıl borçluya rücu sorununu gündeme getirecektir. Zira kefil, TBK md. 591/ f.l gereği asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürmekle yükümlüdür. Bu savunma imkanlarını kullanmaması, ödemede bulunan kefilin asıl borçluya gitmeden önce halefi.yet yoluyla sahip olduğu rehinleri paraya çevirmesi gerekeceği sonucunu doğuracaktır. Zira borçlu, kendisine başvuran kefilden, İİK md. 45 çerçevesinde önce rehinleri paraya çevinne- sini talep etme hakkına sahip olacaktır. TBK md. 585/f.2'de ise kefilin rehnin paraya çevrilmesi definden yararlanamayacağı haller sayılmıştır. Buna göre asıl borçlu iflas etmişse ya da kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse kefil, önce rehinlerin paraya çevrilmesi gerektiği savunmasını yapamayacaktır. 205 ÖZEN, Kefalet, s. 298-299; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 681; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Özel Hükümler, s.1392. İİKmd. 45 hükmü emredici nitelikte kabul edilmezse ve asıl borçlu bu hükümle kendisine tanınan savunma imkanından, ala- caklıyla yaptığı sözleşmede vazgeçmişse o takdirde kefilin İİK md. 45'deki savunmadan yararlanması mümkün olmayacaktır. Böyle bir durumda kefil, TBK md. 585/f.2 doğ- rultusunda, kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra üçüncü kişi tarafından verilen rehinler için rehnin paraya çevrilmesi savunmasında bulunamayacaktır. Bkz. ÖZEN, Kefalet, s. 299 dipnot 52. l 76 Tiirk Borçlar Hııkııkwıda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi Kefil tartışma (peşin dava) def'i ve rehnin paraya çevrilmesi defini alacaklıya karşı aynı anda ileri sürebileceği gibi, önce birini sonra diğerini ileri sürme imkanına da sahiptir. Bu nedenle önce tartışma def ini ileri sü- ren kefil, daha sonra rehinlerin paraya çevrilmesi savunmasında bulunabilir. Benzer şekilde kefil, önce rehinlerin paraya çevrilmesi defini ileri sürmüş ve alacaklı alacağını elde edemeyip kalan kısım için kefıle başvurmuşsa o zaman da önce asıl borçlunun takip edilmesi gerektiği savunmasında bu- lunabili.r2° 6 . Adi kefilin sahip olduğu her iki savunma imkanı da teknik olarak def'i niteliğindedir. Bu nedenle bu def'iler ileri sürülmediği takdirde hakim tarafından re'sen göz önüne alınmazlar2° 7 . Başka bir deyişle adi kefil, alacak- 206 BECKER, Art. 495 N. 13; BİLGE, Borçlar Hukuku, s. 376; REİSOĞLU, Kefalet, s. 162; ELÇİN GRASSİNGER, Savuma İmkanları, s. 214; ARAL, Özel, s. 442; ZEVKLİLER/ GÖKYAYLA, s. 671. 207 Yarg. 13. HD'nin T. 06.06.2012, E. 2012/9963, K. 2012/14779 sayılı kararı şu şekilde- dir: ... BK'nın 483. maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorum olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder. BK'nın 487. maddesinde düzenlenen müteselsil kefalette, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık BK'nın 486. maddesinde düzenlenen adi kefalette ise, kefıle müracaat edilebilmesi için kefalet sözleş- mesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp def'i niteliğindedir (Bakınız Prof. Baki Kuru, HUMK Cilt 2, sayfa 1761). Def'ilerin mahkemece re'sen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair definin de re'sen gözetilmesi mümkün de- ğildir (Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Turgut Uygur, Cilt 8, sayfa 9343 - Türk Hu- kukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Prof. Seza Reisoğlu, sayfa 115). Kefilin, bu def'ilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür. Kefil, bu def'ilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz (Bakınız Prof. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İliş- kileri Cilt 2, sayfa 562). Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir def'i olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece re'sen gö- zetilmeyeceğinirı kabulü zorunludur. Somut olayda davacının, kefil olduğu senetlerden dolayı da borçlu olmadığını iddia ettiğine göre, davaanın bu iddiasının önce asıl borçlu- ya gidilmesi gerektiğine dair def'i olduğu kabul ile bu senetler yönünden de davanın ka- bulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir': Karar için bkz. YKD, C. 38, S. 8, Ağustos 2012. - MiitcscL,il Kı;_f�ılct Sözlı:şıııcsiııiıı Tiıııııııı, Tamfl,ırı, Niteliği w Bcn::tri Sö::lı.:şmclcı-dı::ıı Ay11Ylı::dil111csi 77 lının asıl borçluyu takip etmeden kendisine başvurduğunu ya da mevcut rehinlerin paraya çevriln1esi gerektiğini ileri sürmezse, bu durum hakim tarafından dikkate alınmayacaktır2° 8 . TMK n1d. 6 209 gereği bir kimse dayandığı olguların varlığını ve dola- yısıyla da def'i hakkının varlığını ispatla yükümlü olurken, kefıl açısından ispat yükü yer değiştirmiş dw·umdadır. Zira söz konusu def'i hakkı kanun- da özel olarak düzenlenmiştir ve kefilin ispatla yükümlü olduğunu kabul etmek, onu menfi olguları ispatla yükümlü tutmak anlamına gelecektir. Bu nedenle kefil, önce asıl borçlrmun takip edilmesi gerektiğini def'i olarak ileri sürdüğünde, alacaklı borçluyu takip ettiğini ve bu takibin semeresiz kaldığını ispatla yükümlü olacaktır. Aynı şekilde alacaklı, borçlunun iflası ya da borçlu hakkında kesin aciz belgesi alındığı gibi TBKmd. 585/fJ'de 4 bent halinde sayılan halleri ispatla yükümlü olacaktır2 10 . TBKmd. 582/f.3 hükmü gereğince adi kefilin, tartışma def'i ve reh- nin paraya çevrilmesi def'inden önceden feragat etmesi geçersiz olacaktır. Ancak kefilin sonradan def'i haklarından açıkça ya da örtülü bir şekilde feragat etmesi her zaman mümkündür. Buna göre kefil, def'i haklarından feragat ettiğini açık bir şekilde belirtebileceği gibi asıl borçluyu takip et- meden kendisine başvuran alacaklıya ödemede bulunarak veya mevcut rehinlerin paraya çevrilmesini talep etmeyerek de örtülü bir şekilde fera- gat edebilir. Kefil, def'i hakkını ileri sürmeden alacaklıya kısmi ödemede bulunursa, geri kalan kısımlar açısından def'i hakkı varlığını sürdürür 11 • B. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Adi Kefalet SözleşmesindenAyırt Edilmesi Müteselsil kefalet sözleşmesi ve adi kefalet sözleşmesi arasındaki temel farklardan ilkini, adi kefilin sahip olduğu tartışma def'i oluşturur. 208 PESTALOZZİ, Art. 495, N. 11; REİSOĞLU, Kefalet, s. 162; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 205; ÖZEN, s. 282. 209 TMK md. 6'daki düzenlemeye göre "Kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, ta- raflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür''. 210 BECK, Art. 495 N. 20; GİOVANOLİ, Art. 495, N. 9; REİSOĞLU, Kefalet, s. 162; EL- ÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 206; ÖZEN, s. 283. 211 BECK, Art. 493, N. 15; REİSOĞLU, Kefalet, s. 162; ÖZEN, Kefalet, s. 284. 78 Tiirk Borçlar H!4kııkımda Miiteselsil Kefalet Sözleşmesi Adi kefalet sözleşmesinde alacaklının, kefilden önce asıl borçluyu takip etmesi ve alacağını ondan elde etmeye çalışması gerekirken, müteselsil kefalet sözleşmesinde böyle bir durum yoktur. Alacaklı, TBK md. 586/ f.l gereğince borçluyu takip etmeden müteselsil kefile başvurabilir. Bunun için yalnızca asıl borçlunun ifada gecikmesi ve kendisine yapılan ihtarın sonuçsuz kalınası veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bu- lunması gerekir. Başka bir deyişle adi kefilin sahip olduğu tartışma def'i imkanı, müteselsil kefile tarunmamıştır 212 . Ancak kefalet sözleşmesinde taraflar, müteselsil kefil veya benzer ifadelere ifadelere yer verip bunun yanında alacaklının kefilden önce asıl borçluyu takip etmesi gerektiğine karar vermişlerse o takdirde sözleşme, adi kefalet sözleşmesi olarak kabul edilecektir2 13 . Adi kefalet sözleşmesinde adi kefilin sahip olduğu rehnin paraya çev- rilmesi def'i, müteselsil kefalet için TBK md. 586/f.2'de daha farklı şekilde düzenlenmiştir. EBK zamanında ise müteselsil kefile, ilk önce rehinlerin paraya çevrilmesi savunması tarunmamıştı 214 • Bu nedenle rehnin paraya çevrilmesi def'i, adi kefalet ve müteselsil kefalet ayırımında önemli bir kıs- tas olarak yer alıyordu. TBK md. S86/f.2'de ise müteselsil kefile, sınırlı da olsa ilk önce rehinlerin paraya çevrilmesini talep etme imkanı tanınmıştır. Buna göre müteselsil kefilin rehnin paraya çevrilmesi def'i hakkı, ancak alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınması halinde söz konusu olabilecektir 15 . Başka bir deyişle adi kefil, her 111 REİSOĞLU, Kefalet, s.169; HATEMİ/SEROZAN/ ARPACI, s.526; ARAL, Özel, s.443; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 682; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Özel Hükümler1 s. 1393; GÜMÜŞ, C. II, s. 341; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 673. 213 REİSOĞLU, Kefalet, s. 170. 214 TANDOĞAN, s.769; HATEMİ/SEROZAN/ ARPACI, s. 526; ARAL, Özel, s. 443. 215 REİSOĞLU, Kefalet, s. 171; ALTOP, Atilla1 Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'nda Genel İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşmesi, İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu'nun Alınışının 80. Yılı Sempozyumu, 28 Nisan 20061 İstanbul 20071 s. 158 (Bundan sonra "ALTOP, Tasarı" olarak anılacaktır); ALTOP, Değişiklikler, s. 24; BURCUOĞLU, Ha- luk, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yeni Kefalet Düzenlemesi ile İlgili Bazı Gözlem- ler, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, Türk İsviçre Hukuk Günleri, İstanbul 20101 s. 283; GÜMÜŞ, C. il, s. 349; ÖZEN, Burak, Borçlar Kanunu Tasarısı m. 586 Hükmünün Müteselsil Kefalete İlişkin Getirdiği Düzenleme, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. X, S. 3-4, Aralık 2006, s. 480 (Bundan sonra "ÖZEN, Müte- selsil" olarak anılacaktır); ZEVKLİLER/GÖK.YAYLA, s. 682. Mı,tcscLçil Kt'fiılct Sözlcşıııcsirıiıı Taııııııı, Tarafları, Niteliği 1'C Bcıı::,cri Sözlcşıııclcı-dcıı Aymlcdilıııcsi 79 türlü rehin hakkı bakımından ilk önce rehinlerin paraya çevrilınesi savun- ınasında bulunabilirken; ınüteselsil kefil bakımından bu savunma, yalnızca teslin1e bağlı taşınır rehni veya alacak rehni için söz konusu olacaktır. An- cak bizim de katıldığımız bir görüşe göre, tarafların sözleşmeyle müteselsil kefilin salup olduğu rehnin paraya çevrilmesi def'inin kapsamını genişlet- mesi mümkündür. Kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin amacının kefili korumak ve niteliklerinin de nisbi emredici olması, bu durumu mümkün kılmaktadır. Zira bu şekilde kanunun müteselsil kefile tanıdığı def'i ha.kı- nın kapsamı daraltılmamakta aksine genişletilmektedir. O halde TBK md. 586/ f.1 gereği alacaklı, taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil ke- file başvurma hakkına sahipken, bu hükmün aksinin kararlaştırılması yani alacaklının taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefile başvura- mayacağının belirlenmesi mümkündür2 16 . Sonuç olarak müteselsil kefilin sahip olduğu rehnin paraya çevrilmesi savunmasına ilişkin sınırlamalar, tarafların anlaşmasıyla ortadan kaldırılabilecektir. Ancak ortada böyle bir anlaşma olmaması durumunda adi kefil, her türlü rehin hakkı bakımın- dan önce rehinlerin paraya çevrilmesini ileri sürebilirken, müteselsil kefil yalnızca teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehni açısından bu savunmayı yapabilecektir. TBK md. 583/ f.1 gereğince hem adi hem de müteselsil kefalet sözleş- mesi bakımından zorunlu şekil unsuru olarak, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve kefalet tarihi ile kefilin sorumlu olacağı azami miktarın kefilin el yazısıyla sözleşmede yer alması gerekmektedir. Kefaletin müteselsil ol- ması durumunda ise kefilin müteselsil kefil olduğuna dair iradesini, kefalet belgesinde kendi el yazısıyla belirtmesi zorunludur. Ancak "müteselsil" ke- limesinin mutlaka kullanılması gerekmemekte, bu anlama gelen herhangi bir ifadenin kefil tarafından kefalet belgesine kendi el yazısıyla yazılmış ol- ması yeterli olmaktadır2 17 . Adi kefalet sözleşmesi bakımından ise böyle bir şekil kuralı öngörülmediğinden, kefilin adi kefil olduğuna dair bir ibarenin kefalet sözleşmesinde yer alması gerekmemektedir. Zira asıl olan kefalet türü adi kefalettir ve kefalet belgesinden kefaletin türünün müteselsil oldu- 216 BECK, Art. 496, N. 6; ÖZEN, Kefalet, s. 303. 217 REİSOĞLU, Kefalet, s. I73; ARAL, Özel, s.443; ALTOP, Tasarı, s. 156; GÜMÜŞ, C. il, s. 315; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 665. ◄ 80 Tiirk Borçlar Hukukuııda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi ğu anlaşılamıyorsa o zaman adi kefaletin varlığı kabul edilir. Başlangıçta adi kefalet olarak belirlenen sözleşmenin sonradan müteselsil kefalete dönüş- türülmesi halinde ise müteselsil kefalete özgü şekil kurallarına uymak gere- kecel.'tir. Zira TBKmd. 583/f.3 hükmü kapsamında kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet sözleşmesi için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmamaktadır. Buna göre adi kefaletin müteselsil kefalete dö- nüştürülmesi durumunda, kefilin müteselsil kefil olma iradesinin kendi el yazısıyla kefalet sözleşmesinde yer alması gerekecektir. TBK md. 590/f.2'deki 218 düzenleme kapsamında kefil, ayni teminat karşılığında aleyhinde yürütülen takibin, mevcut rehinler paraya çevri- linceye ve borçlu aleyhine kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar durdurulmasını hakimden talep edebilmektedir. 818 sayılı EBK zamanında olmayan ve Türk Borçlar Kanunu'yla getirilen bu yeni dü- zenleme, tüm kefalet sözleşmesi türlerini kapsamaktadır.Ancak söz konusu düzenleme, adi kefaletten ziyade müteselsil kefalet sözleşmesi bakımından önem arz etmektedir. Zira adi kefalette alacaklının önce asıl borçluyu takip edip alacağını borçludan elde etmeye çalışması gerekmektedir. Bunun dı- şında asıl borç rehinle de teminat altına alınmışsa, alacaklı mevcut rehinleri paraya çevirmeden adi kefile başvurduğu takdirde, önce rehinlerin paraya çevrilmesi savunmasıyla karşılaşacaktır. TBK md. 590/f.2 hükmüne göre ise kefil, baklanda başlayan takibi ayni güvence karşılığında, mevcut rehin- ler paraya çevirilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar durdurabilecektir. Oysaki adi kefilin takip edilebilmesi de aynı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. O halde adi kefil, ayni teminat göstermek yerine tartışma def'i ya da rehnin paraya çevrilmesi def'ini ileri sürerek alacaklının kendisini takip etmesini engelleyebilecektir. Bu durumda TBK md. 590/f.2 düzenlemesi, müteselsil kefil açısından fayda sağlamaktadır. Hakkında takip başlatı- lan müteselsil kefil, ayni teminat göstermek suretiyle söz konusu takibi durdurma imkanı elde etmekte ancak bu durum müteselsil kefaleti adi kefalete yaklaştırmaktadır. Müteselsil kefil bakımından oldukça avantajlı 218 TBK md. 590/f2'deki düzenlemeye göre "Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hakimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhinde yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir� • ıiiitc, clsil Kefalet Sö:;lcşıııc..çiııiıı Tııııııııı, Tıırnflrırı, Nifcllgi ı•c Bcııuri Sö::.lcşıııclcrdrn Ayırdcdilıııcsi 81 bir düzenleıne olmakla birlikte, alacaklı açısından bakıldığında kefilin adi ya da n1üteselsil oln1ası bir fark yaratmamaktadır. Zira asıl borçlu yerine müteselsil kefili takip etme imkanına sahip olan alacaklı, bu sefer de ayni teminat engeliyle karşılaşacak ve alacağını elde etmek için mevcut rehin- lerin paraya çevrilmesini ve borçlu hakkında kesin aciz belgesi alınmasını veya konkordato kararı verilmesini beklemek zorunda kalacaktır. Başka bir deyişle alacaklının, ayni teminata sahip olmasına karşın, alacağını elde etmek için beklemesi kaçınılmaz olacaktır. Sonuç olarak TBKmd. 590/f.2 hükmünün, adi kefalet ve müteselsil kefalet sözleşmesi arasındaki temel farklılıkları ortadan kaldıran bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz. --- İkinci Bölüm Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları § 3. MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ESASA (ASIL BORCA) İLİŞKİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI I. GEÇERLİ BİR ASIL BORCUN VARLIĞI A. Genel Olarak Müteselsil kefalet sözleşmesinin hüküm ifade edebilmesi için ön- celikle geçerli bir asıl borç bulunmalıdır. Bu durum fer'ilik ilkesinden kaynaklanmaktadır. TBK md. 582/f.l'in ilk cümlesinde de kefalet söz- leşmesinin ancak mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu doğrultuda kefalet sözleşmesine esas teşkil eden borcun imkansız olması, kişilik haklarına, emredici hukuk kurallarına, ahlaka ve adaba 1 , kamu düzenine aykırılık gibi sebeplerle geçersizliği, müteselsil 1 Ahlaka ve adaba aykırı bir borcun kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınması halinde kefalet sözleşmesinin de geçersiz olacağı ortadadır. Bunun dışında ahlaka ve adaba aykırı bir amacın gerçekleştirilmesine yönelik verilecek paraya ilişkin yapılan kefalet sözleşme- si de aynı şekilde geçersiz kabul edilecektir. Yargıtay HGK da vermiş olduğu bir kararda "Asıl borcun geçersizliği iadeye ilişkin borcun da geçersizliği sonucunu doğuracak hal- lerde söz konusu olabilir. Örneğin ahlaka ve adaba aykırı bir gayenin gerçekleşmesi için verilen paranın gayenin gerçekleşmemesi halinde iadesine kefalette Borçlar Kanununun 65. Maddesi (TBK md. 81) hükmünce bu iade borcunun geçerli bir surette doğdu- ğundan söz edilemez. Bunun sonucu olarak esas sözleşmenin geçersizliği, bu sözleşme 84 Tıirk Borçlar Hukııkuııda Miıtesclsil Kefalet Sözleşmesi kefalet sözleşmesinin de geçersiz olması sonucunu doğuracaktır 2 • Kefalet sözleşmesi k.'1.lrulduğu sırada hükümsüz olan bir sözleşmenin sonradan yeni bir sözleşmeyle geçerli hale getirilmesi, geçersiz olan kefalet sözleş- nıesini geçerli hale getirmez. Yeni bir kefalet sözleşmesi yapılmadığı müd- detçe mevcut kefalet sözleşmesi hükümsüz olmaya devam eder3. Kefilin hata sonucu aslında mevcut olmayan bir borca kefil olması durumunda ise kefalet sözleşmesi yine hükümsüz sayılacak ve bu borç sonradan var- lık kazansa bile müteselsil kefalet sözleşmesi geçersiz kabul edilecektir 4 • Belirlilik ilkesi gereği asıl borcun belirli olması gerekir. Bir başka deyişle, hangi borcun kefaletle teminat altına alındığının kefalet sözleş- mesinden anlaşılması gerekmektedir. Örneğin "X kişisinin Y şirketine olan borçlarının 10.000 TL'lik kısmına müteselsilen kefilim" şeklindeki bir ifade, hangi borç için kefil olunduğu anlaşılmadığı için geçersizdir5. Müteselsil kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınan asıl borca ilişkin kanunda herhangi bir sınırlama bulunmadığından, her türlü borç için kefalet sözleşmesi yapılması mümkündür. Asıl borcun kaynağı, uy- gulamada en sık rastlanan şekliyle bir sözleşme olabileceği gibi haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da kanundan kaynaklanan herhangi bir borç da olabilir. Söz konusu borcun verme, yapma ya da yapmama borcu ol- ması da mümkündür. Hatta borçlunun kişisel özellikleri dikkate alınarak zımnında verilen paranın iadesine de şamildir:' hükmüne varmıştır. Yarg. HGK'nun T. 9.2.1977, E. 1976/13.22, K. 1977/216 sayılı kararı için bkz. www.kazanci.com. Doktrindeki bir görüşe göre, ahlaka ve adaba aykırı olmamakla birlikte ahlaki ancak hu- kuken bir bağlayıcılığı olmayan yükümlülüklerin de kefalet sözleşmesiyle güvence altına alınması mümkün değildir. Bkz. SCYBOZ, s. 366; REİSOĞLU, Kefalet, s. 48; ÖZEN, Kefalet, s. 156. Doktrindeki diğer görüş sahipleri ise ahlaki bir görevin kefaletle teminat altına alınabileceğini ileri sürmektedirler. Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, C. I, s. 20; EREN, S.92. 2 GİOVANOLİ, Art 502, N. 4; REİSOĞLU, Kefalet, s.45; ELÇİN GRASSİNGER, Savun- ma İmkanları, s.19-20; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s.158; GÜMÜŞ, C. II, s. 298. 3 BECK, Art 492, N. 117; SCYBOZ, s. 366; REİSOĞLU, Kefalet, s. 45; ÖZEN, Kefalet, s. 150. 4 DE BİASİO, s. 5; REİSOĞLU, Kefalet, s. 47; ÖZEN, Kefalet, s. 150. 5 BARLAS, Nami, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartlan, Türk Borçlar Kanunu Sem- pozyumu, İstanbul 2012, s. 351 (Bundan sonra "BARLAS, Geçerlilik Şartlan" olarak anılacaktır). • Mutr. dsil J.:�{ıtlct St'ı:dt.(711C..(iııiıı Geçerlilik J.:oşullm-ı 85 sadece onun tarafından yerine getirilecek bir edim de müteselsil kefalet sözleşıuesine konu olabilir. Zira önemli olan, kefilin borcunun para ile ölçülebilen bir borç oln1asıdır 6 • B. Gelecekte Doğacak veya Şarta Bağlanmış Borçlar TBK ıud. 582/f.l ilk cüınlede kefalet sözleşmesinin ınevcut ve ge- çerli bir borç için kurulabileceği belirtildikten sonra ikinci cümlesinde 7 , gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de kefalet sözleşmesi k"Urmanın n1ümkün olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu düzenle- meye göre, kefalet sözleşmesi kurulduğu sırada henüz mevcut olmayan borçlar kefil için bağlayıcı olmakla birlikte, kefilden talepte bulunabilme- si ancak borç doğduktan ya da koşul gerçekleştikten sonra söz konusu olabilecektir. Gelecekte doğacak borçlara kefil olunması hali, özellikle süreklilik taşıyan borç ilişkilerinde kendini gösterir. Kira, hizmet ya da kredi açma sözleşmelerinde borç henüz mevcut olmamakta ancak gelecekte doğması muhtemel borçlar olarak kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınmakta- dır. Burada kefalet sözleşmesi yapıldığı anda kefil için bağlayıcı bir söz- leşme niteliğine bürünmekle birlikte kefilin takip edilebilmesi, borcun doğumu koşuluna bağlanmaktadır 8 • Borç doğmadığı takdirde kefilden herhangi bir talepte bulunulması mümkün olmamaktadır. Bunun dışında borç gelecekte doğacak olmakla birlikte belirlilik ilkesi uyarınca, hangi borç için kefil olunduğunun kefalet senedinden anlaşılması gerekmekte- dir. Borçlunun doğması muhtemel bütün borçları için kefil olunması gibi taahhütler geçersiz kabul edilecektir 9 . Aynı şekilde borçlunun doğmuş ve doğacak bütün borçlarına kefil olunması da söz konusu olmayacaktır. 6 GİOVANOLİ, Art. 492, N. 9; TANDOĞAN, s. 693; ÖZEN, Kefalet, s. 147; ZEVKLİ- LER/GÖKYAYLA, s. 653. 7 TBK md. 582/f.l'in 2. cümlesine göre ''.Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefa- let sözleşmesi kurulabilir': 8 DE BİASİO, s. S; GİOVANOLİ, Art. 492, N. 69. 9 HONSELL, s. 383; REİSOĞLU, Kefalet, s. 35-36; BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 351; ÖZEN, Kefalet, s. 228; GÜMÜŞ, C.11, s. 299. bz 86 Tiirk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi Herşeyden önce bu durum TMKmd.23 (İBKmd. 27) hükmüne aykırılık oluşturur 10 • Ayrıca TBK md. 589/f.3 hükmünde de aksi kararlaştırılma- dıkça kefilin, borçlunun yalnızca kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. Kefalet sözleşmesine konu olan asıl borcun gelecekte doğacak bir borç olınası ve kefalet sözleşmesinin yapıldığı andan itibaren kefili bağla- ması, kefil için sakıncalı durumlar yaratabilecektir. Buna istinaden TBK md. 599/f.l 11 hükmünde kefile, gelecekte doğacak borçlar için kefalet sözleşmesinden dönme imkanı tanınmıştır. Bunun için borçlunun mali durumunun kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde kötüleşmesi veya kefilin iyiniyetli olarak borçlunun mali durumunun kötü olduğunu bilmiyor olması gerekmektedir. Böyle bir durumda kefil, alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak kefalet sözleşmesinden dönebi- lecektir. Ancak TBK md. 599/f.2 hükmü gereği kefil, alacaklının kefalet sözleşmesine güvenmesi sebebiyle oluşan menfi zararlarını gidermekle yükümlü olacaktır. Örneğin, müteselsil kefalet sözleşmesinin yapılabil- mesi için alacaklının iyi niyetle yaptığı masrafların kefıl tarafından karşı- lanması gerekecektir 12 . TBK md. 589/f.3'de 13 tarafların sözleşmeyle aksini kararlaştırma- dıkları müddetçe kefilin, yalnızca kefalet sözleşmesinin kurulmasından sorıraki borçlardan sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme- den önce EBK zamanında, kefilin mevcut bir borca mı yoksa gelecekte doğacak bir borca mı kefil olduğu konusunda tereddüt olması halinde, 10 Bu konuda BGE 120 il 35 sayılı İsviçre Federal Mahkemesi kararı çerçevesinde ya- pılan değerlendirme için bkz. GRUBER, Michael, Schutz des Bürgen Vor Globalen Haftungserklarungen - eine rechtsvergleichende Skizze, Festschrift für Heinrich Hon- sell zum 60. Geburtstag, Zürich 2002, s. 510-511. 11 TBK md. 599/f.l'e göre "Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydı- ğından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulu- narak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir� ıı. Bkz. aşağıda§ 11, V. 13 TBK md. 589/B'deki düzenlemeye göre "Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur': .- • Afritc.,cL,il Kefıılct Sö::.lcşıııc..çi,ıiıı Geçerlilik Koşıılları 87 taraf iradelerinin yorumu yoluyla çözüm bulunması gerektiği ve bu yön- temle de bir sonuç alınan1aması durumunda, borcun gelecekte doğacak bir borç olarak kabul edilmesinin yerinde olacağı belirtilmekteydi 14 • TBK md. 589/f.3'de getirilen yeni düzenleme doğrultusunda artık taraflar sözleşn1ede açıkça, kefilin mevcut borca kefil olduğunu belirtmek zorun- dadırlar. Sözleşn1ede böyle bir hüküm yoksa o takdirde kefaletin, kefalet sözleşmesi kurulduktan sonraki bir borç için verildiği kabul edilecektir. Kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınacak borcun geciktirici ya da bozucu koşula bağlı bir borç olması da mümkündür. Kefalet sözleşme- si geciktirici koşula bağlı borç için yapıldığı takdirde, koşul gerçekleşene kadar sözleşme kefil için bağlayıcı olacak ancak kefilden talepte buluna- bilmesi, geciktirici koşulun gerçekleşmesi halinde söz konusu olacaktır. Bozucu şarta bağlı borçlara kefil olunduğunda ise kefalet sözleşmesi ku- rulduğu anda kefil için hüküm ifade edecek ve kefilden talepte bulunmak mümkün olabilecektir. Ancak bozucu şartın gerçekleşmesi durumunda, asıl borçla birlikte kefilin borcu da sona erecektir 15 • C. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Borçlar 1. Genel Olarak Fer'ilik ilkesi gereği asıl borcun geçersizliği, kefalet sözleşmesinin de geçersiz olması sonucuna yol açmaktadır. Bunun dışında asıl borcun geçersiz olup olmayacağı, borçlunun yapacağı bir iptal beyanına 16 ya da borçlunun sınırlı ehliyetsiz olduğu durumlarda kanuni temsilcisinin icazet vermesine bağlı olabilir. Asıl borçlu, TBK md. 39/ f.1'de belirtilen süre içinde iptal beyanında bulunursa ya da sınırlı ehliyetsiz borçlunun 14 BECKER, Art.494, N. 1; REİSOĞLU, Kefalet, 1992, s. 17; TANDOĞAN, s. 720; EL- ÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 85-86. 15 REİSOĞLU, Kefalet, s. 49; YAVUZ C., s. 25; GÜMÜŞ, C. II, s. 300; ÖZEN, Kefalet, s. 149. 16 TBK md. 39'a göre "Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda söz- leşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin orta- dan kalktığı andan başlayarak 1 yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır:' 88 Tiirk Borçlar Hukukuııda Miiteselsil Kefalet Sözleşmesi kanuni temsilcisi icazet vermezse, asıl borç geçerli olmayacağı için kefalet sözleşmesi de sona erecektir. Aksi durumda yani borçlunun iptal beya- nında bulunmaması ya da sınırlı ehliyetsizlik borçluya kanuni temsilcinin icazet vermesi halinde, asıl borç geçerli hale geleceğinden kefilin de so- rumluluğu gündeme gelecektir. TBK md. 582/f.2'deki 17 düzenlemeye göre kefil, borçlunun yanıl- ması veya ehliyetsizliği sebebiyle sözleşmenin sakat olduğunu bilerek yükümlülük altına giriyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre so- rumlu olur. Aynı kural TBK md. 582/f.2 gereği, borcun zamanaşımına uğradığını bilerek kefil olan kimse için de geçerlidir. TBKmd. 582/f.2'de yer alan bu düzenleme aslında kefaletin fer'iliği ilkesinin bir istisnası olarak gözükmekle birlikte, istisna olarak kabul etmek yanlış bir düşünce olacaktır. Zira kanun koyucu, kefilin asıl borç ilişkisini sakatlayan eksikliği bildiği durumlarda kefalet sözleşmesinin geçerli sayılmasını istememiştir. Madde metninde "kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur" denilerek burada geçerli bir kefalet söz- leşmesi olmadığı ancak sözleşmenin kefalet hükümlerine tabi olacağının altı çizilmek istenmiştir. Bu hüküm, 818 sayılı EBK md. 485'in üçüncü cümlesindeki 18 düzenlemeye paraleldir ancak EBK'da "kefalet geçerli olur" şeklindeki ifade "kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklikle kanun koyucu, asıl borç ilişkisinin geçersizliği karşısında, kefalet sözleşmesinin de geçerli olma- yacağını daha net bir biçimde ortaya çıkmıştır. Zira asıl borcun geçersiz olmasına karşın kefaletin geçerli olacağını kabul etmek, fer'ilik ilkesine aykırı bir düşünce olacaktır. 17 TBK md. 582/f.2'deki düzenleme şu şekildedir: "Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümle- rine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır� 18 Eski Borçlar Kanunu'nun 485'inci maddesinin 3. cümlesindeki düzenlemeye göre "Hata yahut ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun mes'uliyetini icapetmeyen bir akitten mütevellit borca kefalet, eğer kefil akdin borçlu yüzünden olan bu fesadına taahhüt esnasında vakıf ise muteber olur': l ► Miitc:sclsil Kcfı1let Sözlcşmı:siııiıı Gc:çcrlilik Koşıılları 89 Müteselsil kefilin, borçlunun yanılnıasını ya da ehliyetsizliğini bi- lerek yükünılülük altına girn1esinde iki ihtin1al söz konusu olabilir. İlk olasılıkta kefil, borçlunun yanılına sebebine dayanarak sözleşmeyi iptal hakkını kullanmayacağı ya da diğer halde sınırlı ehliyetsiz borçluya ka- nuni temsilcisinin icazet vereceğini düşünerek hareket etmiş olabilir. Bir başka deyişle teminat veren kimse, borçlunun iptal hakkını kullanmaması ya da kanuni temsilcinin icazet vermesi koşuluna bağlı olarak kefil olmuş- sa o zaman TBK md. 582/f.2 hükmü uygulanmaz. Böyle bir durumda ortada koşula bağlı bir kefalet sözleşmesi vardır ve koşul gerçekleşmediği takdirde kefil sorumlu olmayacaktır 19 . Kefilin borçluya ait yanılma ya da ehliyetsizlik durumunu bilerek sorumluluk altına girdiği diğer olasılıkta kefil, borcun geçersiz olma ihtimalini de gözönüne almış ve geçersizliğe rağmen teminat vermek amacıyla hareket etmiş olabilir. Böyle bir durumda TBK md. 582/f.2 uygulanacaktır. Asıl borç ilişkisine ait sözleşmenin geçersiz olması durumunda, ortada geçerli bir kefalet sözleşmesi olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak söz konusu sözleşmenin, kefalet sözleşmesi olmamakla birlikte kefalet hi.kümlerine tabi bir sözleşme olacağı madde metninde belirtilmektedir. Sözleşmenin niteliğinin ne olacağı konusun- da ise doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Doktrindeki baskın görüşe göre TBK md. 582/f.2 düzenlemesinde (EBK md. 485 üçüncü cümle) ifade edilmek istenen sözleşme, kefalet hükümlerine tabi bir garanti sözleşmesidir 20 • Bu sözleşme, asıl borcun ge- çerliliğine bağlı olmadığı için garanti sözleşmesine benzemekle birlikte; kanun koyucu tarafından kefalet sözleşmesinin hükümlerine tabi tutul- muştur. Burada kanun koyucunun amacının, kefile nazaran çok daha ağır 19 BECK, Art. 492, N. 126; TOBLER, Hans, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem Glaubiger nach dem schweizerischen Obligationenrecht, Bem 1926, s. 21, 23; BARLAS, Yenilikler, s. 215; YAVUZ, C, s. 25; ÖZEN, Kefalet, s. 112; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borç- lar Hukuku Dersleri, s. 671; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Özel Hükümler, s. 1371. 20 BECKER, Art. 494, N. 3; GİOVANOLİ, Art. 492, N. 80; HUGUENİN, s. 193; PESTA- LOZZİ, Art. 492, N. 25; SCYBOZ, s. 368; REİSOĞLU, Kefalet, s. 49; TANDOĞAN, s. 722; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 58; BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 353; ARAL/AYRANCI, s. 428; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 118; GÜMÜŞ, C. il, s. 301. 90 Tiirk Borçlar Hııkııkımda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi sorumluluk altına giren teminat vereni korumak olduğu ifade edilmek- tedir. Zira teminat yükümlülüğü altına giren kimse, aslında alacaklıyla arasında kefalet sözleşmesi kurulduğunu ve kendisinin kefil olduğunu düşünerek hareket etmektedir2 1 . Dol'trinde ileri sürülen bir diğer görüşe göre TBK md. 582/f.2 kapsamında kefilin, borçlunun yanılmasını ya da ehliyetsizliğini bilerek yükümlülük altına girmesi, kefalet hükümlerine tabi bir garanti sözleş- mesi olarak nitelendirilemez. Böyle bir sözleşme, kısmen garanti kısmen kefalet sözleşmesinin özelliklerini içinde barındıran geniş anlamda kar- ma bir sözleşmedir2 2 . Bizim de katıldığımız bu görüşe göre kefalet hükümlerine tabigaranti sözleşmesi nitelendirmesi, TBK md. 603 hükmü karşısında anlamını yi- tirmektedir. Zira söz konusu hüküm, gerçek kişilerce verilen bütün kişisel teminat sözleşmelerini kefalet sözleşmesine ilişkin geçerlilik koşullarına tabi tutmaktadır. O halde TBK md. 582/f.2'deki düzenlemeyi farklı şe- kilde değerlendirmek gerekecektir. Kefilin, borçlunun yanılmasını ya da ehliyetsizliğini bilerek teminat vermesi durumunda kefalet sözleşmesinin fer'i niteliği gereği, ortada geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunmayaca- ğı açıktır. Ancak böyle bir sözleşmeyi tümüyle garanti sözleşmesi saymak, kefil olma iradesiyle hareket eden kişiyi sözleşmenin her noktasında ba- ğımsız yükümlülük altına sokacaktır. Oysaki kefil, borçlunun hatası veya ehliyetsizliği ile ilgili kısımlar hariç olmak üzere, sözleşmenin geri kala- nında fer'i bir yükümlülük altına girmek istiyor olabilir. Bir başka deyişle kefil, yalnızca borçlunun yanılması veya ehliyetsizliği hallerinde asıl borç ilişkisinin geçersizliğine rağmen teminat sözleşmesinin geçerli olacağını taahhüt etmekte, geri kalan noktalarda kefil gibi bağımlı yükümlülük altı- na girme iradesiyle hareket etmektedir. Bu noktada sözleşmeyi bir bütün olarak garanti sözleşmesi olarak nitelendirmek, kefil olma iradesine sahip 21 REİSOĞLU, Kefalet, s. 49; TANDOĞAN, s. 722 dipnot 6; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 59. 22 ÖZEN, Kefalet, s. 108. Dar anlamda karma sözleşmeler kanunda düzenlenmiş tipik sözleşmelerden oluşmaktadır. Geniş anlamda karma sözleşmeler ise bazı unsurları ka- nunda düzenlenmiş, bazı unsurları da kanunda düzenlenmemiş sözleşmelerden oluşur. Bu nedenle sözleşme, geniş anlamda karma sözleşme olarak nitelendirilmelidir. ÖZEN, Kefalet, s. 109. .Mı,tc.(elsıl Krfrılct Sôzfcşmc itıi,ı Geçerlilik Koşııll,ırı 91 olan bir kin1se için oldukça ağır sonuçlara sebep olacaktır. Zira teminat veren kiınse, borçlunun hatasını ya da ehliyetsizliğini bilmesine rağmen alacaklıyla arasındaki sözleşn1eyi kefalet olarak nitelencLirerek, aslında kefil olma iradesine sahip olduğunu göstermiştir. Kefılin, borçlunun ya- nılmasını veya ehliyetsizliğini bilerek teminat verdiği sözleşmeleri garanti sözleşmesi olarak kabul etmenin bir diğer sakıncası da asıl borç ilişkisine ilişkin sözleşmenin geçerli hale gelmesinde kendini gösterir. Borçlunun yanılmaya dayanarak iptal hakkını kullanmaması ya da sınırlı ehliyetsiz olması durumunda kanuni temsilcinin icazet vermesi, sözleşmeyi geçerli hale getirecektir. Alacaklı ve kefil arasındaki sözleşmenin garanti sözleş- mesi olarak kabul edilmesi halinde asıl borç ilişkisine ait sözleşme geçerli olsa bile, kefil alacaklıya yaptığı ödemeyi borçluya rücu edemeyecektir. Bu nedenle borçlunun yanılması veya ehliyetsizlik nedeniyle sözleşmenin askıda olduğu dönemde teminat veren, garanti veren sıfatına sahip olup bu noktalarda bağımsız sorumluluk üstlenmiş olacak ve borçluya rücu imkanı bulunmayacaktır. Borçlunun yanılmaya dayanarak iptal hakkını kullanmaması veya ehliyetsiz borçluya kanuni temsilcinin icazet vermesi halinde ise askı durumu sona erip sözleşme geçerli hale geleceğinden, ar- tık teminat veren kefil sıfatına sahip olacak ve alacaklıya yaptığı ödemeyi borçluya rücu edebilecektir 23 . TBK md. 582/f.2 son cümleye göre, borçlu yönünden zamanaşıını- na uğramış bir borca kefil olan kişi de bu madde hükmüne tabi olacaktır. Bu doğrultuda kefil, borcun zamanaşımına uğramış olduğunu bilerek teminat vermişse, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumluluğu söz konusu olacaktır. Borçlunun yanılması veya ehliyetsizliğinden farklı olarak zamanaşımına uğramış bir borç söz konusu olduğunda, geçersiz değil eksik bir borç söz konusu olmaktadır. Kefil, borcun zamanaşımına uğradığını bilmeden kefil olmuşsa, alacaklı kendisinden talepte bulun- duğunda borcun zamanaşıınına uğramış olduğunu def'i olarak ileri sü- rüp ödeme yapmaktan kaçınabilecektir. Kefilin, borcun zamanaşımına uğradığını bilerek teminat vermesi halinde ise alacaklıya, borcun zama- naşımına uğramasına karşı garanti vermek istediği kabul edilebilir. Bu doğrultuda borçlunun yanılmasını ya da ehliyetsizliğini bilen kefil gibi 21 ÖZEN, Kefalet, s. 106-110. 92 Tiirk Borçlar Hukukııııda Miitesı:lsil Kefalet-Sözleşmesi asıl borcun zamanaşımına uğradığını bilerek teminat verenin alacaklıyla yaptığı sözleşme, fıkrimizce kefalet ve garanti sözleşmesine özgü nitelik- lerden oluşan karma bir sözleşme olarak kabul edilmelidir. Buna göre ke- filin, borcun z.amanaşımına uğradığı yönünde bir savunma yapmayacağı ve bu bağlamda zamanaşımına ilişkin bağımsız bir sorumluluk üstlendiği ancak geri kalan noktalarda asıl borç ilişkisirıe bağımlı bir yükümlülük altına girdiği düşünülmelidir24. 2. Asıl Borçlunun Sözleşmeyi İptal Hakkının Bulunması Temel borç ilişkinde borçlunun irade sakatlığının bulunması, asıl borç ilişkisinin de geçersiz olması sonucunu doğurabilir. Aynı şekilde borçlunun aşın yararlanmaya (TBK md. 28) maruz kalması halinde de sözleşmeyi iptal etme hakkı bulunmaktadır. TBK md. 39/f.l hükmüne göre borçlu, iradesirıi sakatlayan durumu öğrenmesinden itibaren 1 yıllık süre içerisinde iptal hakkını kullanarak sözleşmeyi geçersiz hale getire- bilir. Borçlunun iptal hakkını kullanmasıyla asıl sözleşme geçersiz hale geleceğinden kefalet sözleşmesi de sona erecektir. Diğer olasılıkta borçlu, 1 yıllık süre içerisinde iptal hakkını kullanmaz veya sözleşmeyi onayladı- ğını bildirirse, o takdirde asıl borç ilişkisi geçerli hale gelecek ve kefilin yükümlülüğü söz konusu olacaktır2 5 • Borçlunun sözleşmeyi onaylayıp onaylamayacağının belli olmadığı dönemde kefalet sözleşmesi kefil için bağlayıcı olmaya devam edecek- tir. Asıl borç ilişkisine ilişkin iptal hakkını kefilin kullanması mümkün değildir. Zira bu bir yenilik doğuran haktır ve bu hak iradesi sakatlanan kimseye tanınmıştır. Ancak kefil, asıl borçlunun iptal hakkını kullanıp kullanmayacağı belli oluncaya kadar, geçici def'i hakkını ileri sürerek alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilir2 6 • Söz konusu geçici def'i hakkı, 24 O •• ZEN, Kefalet, s. 114. ıs BECK, Art. 502, N. 14; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 42; DEVELİ- OĞLU, Bağımsız Garanti, s. 159; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 671; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, Özel Hükümler, s.1371. 26 BECK, Art 502, N. 14; LERCH, Emil/TUASON, Vincente, Die Bürgschaft im schwe- izerischen Recht, Zürich 1936, s. 58; TANDOĞAN, s. 721-722; ELÇİN GRASSİN- GER, Savunma imkanları, s. 41; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 159. Mııtt.,tlçıl Kc:_f.ılcrSıklrşıııcslııiıı Gcrcrlilik K,ışııllıın 93 TBK md. 140 hükınünün kıyasen uygulanmasından çıkarılabilecektir. TBK md. 140 geregince kefil, asıl borçlunun takası ileri sürme imkanı bulundukça, alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. Bu doğrul- tuda asıl borçlunun iptal hakkı bulunduğu müddetçe, kefilin de alacaklı- nın taleplerini geri çevirebileceği kabul edilmektedir 27 • Kefil, söz konusu geçici def'i hakkını kullanmadan alacaklıya ödeme yaparsa ve sonrasında borçlu iptal hakkını kullanıp sözleşıneyi geçersiz hale getirirse o takdirde kefil, ödediği n1iktarı sebepsiz zenginleşme davası ile geri alabilecektir 28 • Kefilin, borçlunun yanılmasını bilerek yükümlülük altına girmesi ise TBKmd. 582/f.2 kapsamına girmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere böyle bir durumda alacaklı ve kefil arasındaki sözleşmeyi, kefalet ve garanti sözleşmesine özgü niteliklerden oluşan karma bir sözleşme olarak kabul etmek yerinde olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, borçluya ait tüm irade sakatlıklarının bu madde kapsamında değerlendi- rilmeyeceği, yalnızca borçlunun yanılması halinde söz konusu hükmün uygulanmasının söz konusu olacağıdır. Buna göre borçlunun aldatılması ya da korkutulması hallerinde bu durumu bilerek kefil olan kimse, TBK 1 md. 582/f.2 kapsamında değerlendirilemez. Zira aldatma veya korkutma, haksız fiil niteliğindedir ve bu durumu bilerek kefil olunması hali hukuka ve ahlaka aykırı olacağından geçersiz kabul edilecektir2 9 . Kefilin, borçlunun yanılması sebebiyle oluşan irade sakatlığını bilerek yükümlülük altına girdiğini ispat yükü, TMK md. 6 30 gereğince alacaklıya ait olacaktır3 1 . 1 27 GİOVANOLİ, Art. 492, N. 77; REİSOĞLU, Kefalet, s. 50; TANDOĞAN, s. 721-722; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 41; ÖZEN, Kefalet, s. 151; ARAL/AY- RANCI, s. 428. 28 ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 42. 29 BECK, Art. 492, N.130; REİSOĞLU, Kefalet, s. 51; TANDOĞAN, s. 723; ÖZEN, Ke- falet, s. 113-114. 30 TMK md. 6'daki düzenlemeye göre "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflar- dan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür': 31 GİOVANOLİ, Art. 492, N. 80,83; ÖZEN, Kefalet, s. 113. l I 94 TI'irk Borçla,-Hııkııkııııda Miitcsclsil Kefalet Sözleşmesi 3. Asıl Borçlunun Ehliyetsiz Olması Borçlunun ehliyetsiz olması durumunda iki ihtimal söz konusu olur. Birinci ihtimalde, borçlu tam ehliyetsiz olabilir. Böyle bir durumda borç- lu, ayırt etme gücüne sahip olmadığından asıl borç ilişkisi geçersizdir ve dolayısıyla kefalet sözleşmesi de geçersiz olacaktır. İkinci ihtimalde borç- lu, ayırt etme gücüne sahip ancak sınırlı ehliyetsizdir ve yasal temsilcisi- nin izni olmadan borçlandırıcı işlemle bir yükümlülük altına girmiştir. Bu ilıtimalde, yasal temsilcisi borçlandırıcı işleme icazet vermezse sözleşme geçersiz sayılacak ve buna bağlı olarak kefilin yükümlülüğü de sona ere- cektir. Yasal temsilcinin icazet vermesi halinde ise asıl borç ilişkisi geçerli hale geleceğinden kefilin sorumluluğu netlik kazanacaktır3 2 . Kefil, borçlunun sınırlı ehliyetsiz olduğunu bilerek yükümlülük altına girmiş ancak borçlunun yasal temsilcisinin onay vermesi koşuluy- la kefil olmuşsa, o takdirde koşula bağlı kefalet sözleşmesi söz konusu olacak ve koşul gerçekleştiği takdirde kefalet sözleşmesi hüküm ifade edecektir. Ortada böyle bir koşul yoksa ve kefil borçluya ait ehliyetsizlik durumunu bilerek teminat vermişse, o zaman yukarıda açıklandığı üzere TBK md. 582/f.2 hükmü uygulanacaktır. Ancak dikkat edilmelidir ki TBK md. 582/f.2 hükmünün uygulanması, borçlunun sınırlı ehliyetsiz olması halinde söz konusu olacaktır. Zira borçlunun tam ehliyetsiz ol- ması durumunda asıl borç ilişkisinin geçersizliği kesindir ve ortada üst- lenilmesi gereken bir risk bulunmamaktadır. Böyle bir durumda asıl borç ilişkisinin geçersizliği, kefalet sözleşmesinin de geçersiz olması sonucunu doğuracaktır3 3 . 4. Eksik Borçlar Eksik borçlardan kumar ve bahisten doğan borçlara kefıl olunması hali, TBK md. 591/f.4'de 34 düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde kumar ve bahisten doğan borçlara kefil olunabileceği, kefilin borcun eksik borç .n REİSOĞLU, Kefalet, s. 49-50; ÖZEN, Kefalet, s.154. 33 TANDOĞAN, s. 723. l4 TBK md. 591/f.4 hükmüne göre "Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def ileri ileri sürebilir''. C .11ltr,,chıl J.:.�fıılct Siı::.ll'�ıııcsiııiıı Gt'çrı-lilık Kıışıı/lcıı-ı 95 niteliğini bilerek kefil olması halinde bile asıl borçluya ait def'ilcri ileri sürebilccegi hüknıe bağlanmıştır. Kuınar ve bahisten kaynaklanan borçlara karşı dava açıhlmayıp takip yapılamayacağı, TBK n1d. 604/f.l'de 35 düzenlenmiştir. Bu tür borçlar eksik borç niteliğinde olup alacaklının borçludan talepte bulunması ha- linde, borçlu borcun dava ve takip edilemeyeceğini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınına imkanına sahiptir. Aynı şekilde kefil de asıl borçluya ait def'ileri ileri sürn1e imkanına sal1ip olduğundan, borcun eksik borç niteliğine sahip olduğunu belirterek alacaklının talebini geri çevirebilir. Evlenme simsarlığından doğan borçların da kumar ve bahis borçları gibi dava ve takip edilemeyeceği, TBK md. 524'de 36 hükme bağlanmıştır. Bu hül.iim doğrultusunda evlenme simsarlığından kaynaklanan borçlar da eksik borç niteliğine sahiptir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, evlenme simsarlığından doğan borçların kumar ve bahis borçlarıyla aynı hukuki niteliğe sahip olduğu ve TBKmd. 591/f.4kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir3 7 . Kumar veya bahisten doğan borçlara kefıl olunması halinde, kefıl borcun eksik borç olduğunu bilse bile TBK md. 594/f.4 gereğince asıl borçluya ait def'ileri alacaklıya karşı ileri sürebilecektir. Bu doğrultuda borcun evlenme simsarlığından kaynaklandığını bilen kefil de borcun dava ve takip edilemeyeceğini ileri sürerek, alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilmelidir. Bir başka eksik borç niteliğindeki zamanaşımına uğramış borçların da kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınmaları mümkündür. Zamana- şımına uğramış bir borca kefil olunması açısından farklı ihtimaller söz konusu olabilir. Bunlardan ilki, kefilin asıl borcun zamanaşımına uğra- dığını bilmeden yükümlülük altına girmesidir. Böyle bir durumda kefil, 35 TBK md. 604/f.l'deki düzenlemeye göre "Kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz': 36 TBK md. 524'e göre "Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz': 37 ÖZEN, Kefalet, s. 155; AYAN, s. 226. Evlenme simsarlığından doğan borçların kefaletle teminat altına alınamayacağı, bu borçlar içinverilen kefaletlerin geçersiz sayılacağı görü- şü için bkz. OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 492, N. 33; GÜMÜŞ, C. il, s. 301. ◄ 96 Türk Borçlar Hukukuııda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi asıl borçluya ait zamanaşımı def'inden yararlanarak alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilir. TBKmd. 591/f.2 38 gereğince borçlu, zarnanaşımı definden vazgeçmiş olsa da kefil zamanaşımı defini ileri sürebilecektir 39 • Kefilin asıl borcun zamanaşımına uğradığını bilerek güvence vermesi du- rumu ise TBK md. 582/f.2 kapsamında değerlendirilecektir. Buna göre kefil, yükümlülük altına girdiği sırada asıl borcun zamanaşımına uğradı- ğını biliyorsa o takdirde kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olacaktır. Daha önceki açıklamalarımızda olduğu gibi böyle bir durumda, sözleşmenin kefalet ve garanti sözleşmesine özgü niteliklerden oluşan karma bir sözleşme olduğu kabul edilmelidir. Buna göre de kefil, zama- naşımı defini ileri süremeyecek ve dolayısıyla zamanaşımı bakımından bağımsız bir sorumluluk üstlenecek ancak bunun dışında kalan kısımlar için kefalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanacaktır 40 . 5. Ayıplı İfa Sebebiyle Borçlunun Seçimlik Haklarının Bulunması Satım sözleşmesinde satım konusunun ayıplı olması durumunda, satıcının alıcıya karşı ayıptan sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sorumlu- luk çerçevesinde, TBK md. 227/f.l hükmünde 41 alıcıya tanınan seçimlik JS TBK md. 59l/f.2'deki düzenlemeye göre ''.Asıl borçlu kendisine ait olan bir def'iden vaz- geçmiş olsa bile kefil, yine de bu def'i alacaklıya karşı ileri sürebilir': 39 Kefilin, asıl borçlunun vekili olarak hareket edip zamanaşınuna uğramış bir borcu temi- nat altına alması durumunda, asıl borçlunun zımni olarak zamanaşımı def'inden feragat etmiş sayılacağı ve böyle bir durumda zamanaşınu def'ini ileri sürme imkanının hem asıl borçlu hem de kefil için ortadan kalkacağı belirtilmektedir.Bkz. REİSOĞLU, Kefalet, s. 227 dipnot 682. 40 ÖZEN, Kefalet, s. 154. Doktrinde kefilin asıl borcun zamanaşırnına uğradığını bilerek güvence vermesi durumunda, sözleşmenin garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerektiği ve kefalet sözleşmesinin şekil ve rücuya ilişkin hükümlerinin kıyas yoluyla dahi uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. Bkz. TANDOĞAN, s. 724. 41 Türk Borçlar Kanunu'nun 227'inci maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme şu şekildedir: "Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcı, aşağıdaki seçimlik hak- lardan birini kullanabilir: 1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme. fııtt-.,cl. il Kc:Jiılct SM lc,(,ııı•,çj,ıiıı Gcçrrlilik Koşııll,ırı 97 haklar dört bent halinde sayılınıştır. Buna göre alıcı, sözleşmeden dö- nebilir veya ayıp oranında bedel indirimi isteyebiHr ya da malın ayıpsız misliyle değiştirilmesini veya ücretsiz onarımını talep edebilir. Alıcının satıcıya ödeyeceği satım bedeli için güvence veren kefilin duruınu ise, alıcı (asıl borçlu) seçimlik haklarından birini kullanana ka- dar belirsizdir. Örneğin, alıcının satış sözleşmesinden dönmek istemesi duruınunda asıl borç ortadan kalkacak ve kefil de kendisinden talepte bulunan alacaklıya (satıcıya), asıl borç ilişkisinin ortadan kalktığını ileri sürerek soruınluluktan kurtulacaktır. Alıcının (asıl borçlunun) seçimlik hakkını henüz kullanmadığı belirsizlik döneminde ise kefilin, alacaklı durumundaki satıcıya karşı, TBK md. 140 hükmünün kıyasen uygulan- ması suretiyle geçici def'i hakkı ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınma imkanı bulunduğu kabul edilmelidir 42 . Aksi durumda kefil, kendisinden talepte bulunan alacaklıya ödeme yapmak zorunda kalacak ve borçlunun sözleşmeden dönme hakkını kullanması durumunda ise kefilin borçluya rücu imkanı olmayacaktır. Böyle bir durumda kefilin başvurabileceği tek yol, alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşme davası açarak ödediği kısmı geri istemek olacaktır. Alıcı konumundaki borçlunun, sözleşmeden dönme yerine ayıp ora- nında bedel indirimi talep etmesi halinde ise borcun miktarı değişecek ve kefil oluşacak yeni miktara göre sorumlu olacaktır. Burada da borçlu seçimlik hakkını kullanana kadar kefil, geçici def'i ileri sürerek alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilmelidir 43 . 4. İmkan varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme:• 42 BECKER, Art. 506, N. 3; GİOVANOLİ, Art. 502, N. 11; REİSOĞLU, Kefalet, s. 233; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 44; ÖZEN, Kefalet, s. 152. 43 ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 44-45; ÖZEN, Kefalet, s. 145. Söz ko- nusu geçici def'i hakkı ise TBK md. 140 hükmünün kıyas yoluyla uygulanmasına dayan- dırılabilir. Daha önceki açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi TBKmd. 140'daki düzenle- meye göre, asıl borçlunun takas ileri sürme imkanı bulundukça kefil, alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilir. O halde aynı imkanın, borçlu ayıp nedeniyle sahip olduğu seçim- ille haklarından birini kullanıncaya kadar, kefile tanınması mümkündür. Bkz. REİSOĞ- LU, Kefalet, s. 233; ÖZEN, Kefalet, s. 153. 98 Tiirk Boı·çlar Hııkııkııııda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi Satış sözleşmesinde olduğu gibi eser sözleşmesinde de eserin ayıplı oln1ası durunıunda, yüklenicinin iş sahibine karşı ayıptan sorumluluğu bulunnıa1..rtadır. TBKmd. 475/f.1 44 hükmünde iş sahibinin, sahip olduğu seçimlik haklar üç bent halinde sayılmıştır. Buna göre iş sahibinin, sözleş- meden dönme veya ayıp oranında bedelde indirim ya da ücretsiz onarım talep etme şeklinde seçimlik hakları bulunmaktadır. Yükleniciye karşı iş sahibinin eser sözleşmesinden kaynaklanan ücret borcuna teminat ve- ren kefil ise iş sahibi (asıl borçlu) seçimlik haklarını kullanıncaya kadar, kendisinden talepte bulunan yükleniciye (alacaklıya) geçici def'i hakkını ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilecektir 45 . il. MÜTESELSİL KEFALET SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINA İLİŞKİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI A. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Kurulmasına Yönelik Öneri (İcap) ve Kabul TBK md. 1 46 gereğince bir sözleşmenin kurulabilmesi için herşey- den önce tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı gerekmek- tedir. Müteselsil kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için de alacaklı ve müteselsil kefilin, müteselsil kefalet sözleşmesi kurmak adına karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları bulunmalıdır. Alacaklı ya da müteselsil kefil tarafından yapılacak önerinin karşı tarafça kabulünün ardından söz- leşme kurulmuş olacaktır. 44 TBK md. 475/f.l 'deki düzenlemeye göre "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı öl- çüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üze- re, eserin ücretsiz onarılmasını isteme." 45 BECKER, Art. 506, N. 3; GİOVANOLİ, Art. 502, N. 11; ELÇİN GRASSİNGER, Sa- vunma İmkanları, s. 44-45. 46 TBK md. 1 hükmüne göre "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur•: ◄ Mutcsc-1..,;;,l J..':cfalcr So:::lcşıııcsiııiıı Gcçcdilik Koşulları 99 lvfüteselsil kefalet sözleşmesi, hazırlar arasmda yani alacaklı ve kefi- lin aynı anda hazır bulunduğu bir ortamda kurulabileceği gibi hazır olma- yanlar arasında da kuruln1ası mümkündür. Önerinin tarafların karşılıklı hazır bulunduğu bir ortamda yapılması durumunda, karşı taraf öneriyi hen1en kabul etn1ezse önerinin bağlayıcılığı sona erecektir 47 . Öneri ile l--urulmak istenen sözleşn1e, kanun veya tarafların anlaşmasıyla herhangi bir şekil l'Uralına tabi ise önerinin de aynı şekil kuralına uygun yapılması gerekir. Aksi takdirde öneri geçerli olmayacaktır 48 . Müteselsil kefalet söz- leşmesi de TBK md. S83 gereğince yazılı şekil kuralına tabi olduğundan, sözleşmeyi kurmaya yönelik önerinin kefalet sözleşmesine özgü şekil kurallarına uygun olması gerekecektir. Bu durumda önerinin alacaklı ya da müteselsil kefil tarafından yapılması arasında bir farklılık bulunacak- tır. Hazırlar arasında kurulacak bir kefalet sözleşmesine yönelik önerinin müteselsil kefil tarafından yapılması durumunda, kefilin yazılı şekilde hazırlayacağı öneri metninde müteselsil kefil olarak sorumluluk üstlene- ceğini ve sorumlu olmak istediği azami miktarla kefalet tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekecektir. Öneride bulunan kişinin alacaklı olması durumunda, önerinin herhangi bir şekle uyulmadan yapılması sözleşme- yi geçersiz kılmayacaktır 49 • Hazırlar arasındaki kabul beyanının, mütesel- sil kefil ya da alacaklı tarafından yapılmasını farklı değerlendirmelere tabi tutmak gerekecektir. Kabul beyanında bulunacak kimsenin müteselsil kefil olması halinde, yazılı kabul beyanının yalnızca imzalaması yeterli olmayacak ayrıca müteselsil kefil olduğunu, sorumlu olması istenilen azami miktarı ve kefalet tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekecektir. Kabul beyanında bulunacak taraf alacaklı olduğunda, beyanın herhengi bir şekle tabi olması gerekmeyecektir5°. Müteselsil kefalet sözleşmesinin hazır olmayan kimseler arasında yapılması durumunda, önerinin alacaklı ya da müteselsil kefil tarafın- 47 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Albulkadir, Borçlar Hukuku Genel Hüküm, C. I, İstanbul 2010, s. 197; OĞUZMAN/ ÖZ, Cilt I, s. 63; EREN, s. 252; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 87. 48 OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 57; EREN, s. 246; ANTALYA, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2012, s. 175. 49 OĞUZMAN/ÖZ, C. I, s. 57 dipnot 61. .so EREN, s. 258. 100 Tiirk Borçlar Hukukımda .Müteselsil Kefalet Sözleşmesi dan yapılması farklı değerlendirmelere tabi olacaktır. Öneriyi yapanın müteselsil kefil olması durumunda, kefilin kanundaki şekle uygun yazılı bir öneri metni hazırlayıp imzalaması ve bunu alacaklıya göndermesi gerekmektedir. Zira kanunen şekle tabi bir sözleşmeye ilişkin öneri, aynı şekil kuralına uygun olmak zorundadır. O halde önerinin yalnızca yazılı şekilde yapılması yeterli olmayacak ayrıca müteselsil kefilin sorumlu ola- cağı üst sınırı ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlendiğini kendi el yazısıyla yazması gerekecektir. Kefilin el yazısıyla yazması gerekli bir başka husus, kefalet tarihidir. Kefalet tarihinin ise sözleşmenin kurulma tarihi olması gerekmektedir. Tarafların hazır olmadığı bir ortamda, söz- leşmenin kurulma tarihi ve hükümlerini doğurduğu an farklılık göster- mektedir. TBK md. S hükmünde kanun koyucu, sözleşmenin kurulma anı olarak kabul haberinin önerene ulaşma anı esasını kabul etmiştir. Do- layısıyla sözleşme, kabul haberinin öneride bulunana ulaştığı anda kurul- muş sayılacaktır. Sözleşmenin hükümlerini doğurma anı ise TBK md. 11 hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre hazır olmayanlar arasında kurulan bir sözleşme, kabul haberinin gönderildiği andan başlayarak hükümlerini doğuracaktır. Alacaklı ve kefilin hazır olmadığı bir ortamda öneride bu- lunan kişinin kefil olmak isteyen kimse olması halinde, el yazısıyla hangi tarihin yazılması gerektiği sorunu gündeme gelecektir. Kefil öneride bulunan olduğu için kefalet tarilli olarak sözleşmenin kurulma tarihini yazamayacaktır. O halde kefilin el yazısıyla yazabileceği tarih, öneride bulunma tarihi olacaktır. Ancak kefilin öneride bulunduğu tarih de söz- leşmenin kurulma tarihi olmayacaktır. Örneğin kefil, alacaklıya 1.1.2013 tarihinde öneride bulunmuş, alacaklı ise kabul haberini 20.1.2013 tarihinde göndermiştir. 24.1.2013 tarilıinde ise kabul haberi kefile ulaşmıştır. Buna göre kefalet sözleşmesi 24.1.2013 tarillinde kurulmuş sayılacak, hükümlerini ise 20.1.2013 tarihinde doğuracaktır. Kefilin öne- ride bulunduğu 1.1.2013 tarihi ise kefalet sözleşmesinin kurulma tarilıi olamayacaktır. Oysaki kanun koyucu, kefil bakımından son derece önem taşıyan kefalet hükümlerinde sözleşmenin kurulma tarilıini esas almıştır. TBK md. 589/f.3 hükmüne göre sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun yalnızca kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olur. O halde kefilin sorumlu olacağı borçların tes- pitinde, kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi esas alınmaktadır. Kefilin el .Mı"im:elsil Kefalet Sözleşıııcsiııiıı Geçerlilik Koşulları 101 yazısıyla öneride bulunduğu tarihi yazması, sorumlu olacağı borçlar bakı- nıından bir anlan1 ifade etmeyecektir. Kanun koyucu ise kefalet tarihinin kefilin el yazısıyla yazılmasını istemiş ve bu şekilde kefıl aleyhine tarihte değişiklik yapılmasının önüne geçmek istemiştir. Sözleşmenirı kurulma tarihinin esas alındığı bir başka hüküm ise TBK md. 598/f.3'de düzen- lenmiştir. Buna göre bir gerçek kişi tarafından verilen her türlü kefalet, sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yıllık bir sürenin geçmesiyle ortadan kalkmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, on yıllık sürenin başlangıcı olarak kefalet sözleşmesinirı kurulma tarihini esas almıştır. Dolayısıyla kefilin öneride bulunduğu tarih, sürenin başlangıcının tespi- tinde bir önem arz etmeyecektir. Yukarıda verdiğimiz örneği esas alacak olursak kefil, 1.1.2013 tarihinden değil 24.1.2013 tarihinden on yıl sonra kefalet borcundan kurtulacaktır. Kefalet sözleşmesinirı kurulma tarihinin esas alındığı bir diğer düzenleme ise kefilin eşinirı yazılı rızasının alınma zamanıdır. Eşin rızasının, kefalet sözleşmesinirı kurulmasından önce ya da en geç sözleşmenin kurulma anında verilmiş olması gerekmektedir (TBKmd. 584/f.1). Örneğin 1.5.2013 tarihinde öneride bulunan kefilin, önerisine ilişkin kabul haberinin 20.5.2013 tarihinde kefile ulaşması ha- linde sözleşme, 20.5.2013 tarihinde kurulmuş olacaktır. l.5.2013'de evli olmayan kefilin 15.5.2013 tarihinde evlenmesi durumunda, 20.5.2013 tarihinde eşinin rızası yoksa sözleşme geçerli bir şekilde kurulmamış sa- yılacaktır. Dolayısıyla öneride bulunan kefilin eşinin, 20.5.2013 tarihine kadar kefalet sözleşmesine yazılı rıza göstermesi gerekecektir. Zira öneri- de bulunduğu tarihte evli olmayan kefilin 15.5.2013 tarihinde evlenmesi, yaptığı öneriyi geçersiz kılmamakla birlikte, sözleşmenin kurulma anına kadar eşinin rıza göstermemesi, kefalet sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulmasını engelleyecektir. Dolayısıyla kefilin öneri metnirıde öneride bulunduğu tarihi el yazısıyla yazması, eşin rızasının gerekip gerekmeye- ceğinin tespitinde bir anlam ifade etmeyecektir. Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi, kefil bakımından son derece önem arz etmektedir. O halde hazır olmayanlar arasında yapılacak bir kefalet söz- leşmesine ilişkin önerinin kefil tarafından yapılması halinde, kefilin öne- ride bulunma tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekli şekil koşulunu yerine getirmeyecektir. Oysaki kefalet belgesinde kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi olarak tek bir tarih olması ve söz konusu tarihin kefilin el L "1 102 Türk Borçlar Hukukuııda MiUeselsil Kefalet Sözleşmesi yazısıyla yazıln1ası gerekmektedir. Bu şekilde tarih bakımından kefil aley- hine ileri sürülebilecek iddialar ve yapılabilecek oynamalar önlenmiş ola- caktır. O halde hazır olmayanlar arasında kefil öneride bulunamayacak ve kefilin yapmış olduğu öneri, öneriye davet olarak nitelendirilecektir. Bu çerçevede kabul beyanında bulunanın mutlaka kefil olması gerekecektir. Ancak bu düşüncenin kabulü halinde de kefilin el yazısıyla yazacağı tarih, kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi olamayacaktır. Zira hazır olmayan- lar arasında sözleşme, kabul haberinin gönderildiği anda değil öneride bulunana ulaştığı anda kurulmaktadır. O halde kabul beyanı bakımından da kefil gerekli şekil koşulunu yerine getiremeyecektir5 1 . Bu doğrultuda hazır olmayanlar arasında kefalet sözleşmesi kurulamaz şeklinde bir sonuca varmamız gerekecektir. Ancak böyle bir sonucun kabulü yerine hazır olmayanlar arasında kurulacak bir kefalet sözleşmesinde, kefalet ta- rihi olarak kefilin kabul beyanında bulunma tarihini el yazısıyla yazması ve kefalet tarihinin, sözleşmenin hükümlerini doğurduğu an olarak kabul edilmesi daha makul bir çözüm olacaktır. Sonuç olarak hazır olmayanlar arasında kurulacak bir kefalet sözleşmesinde kefilin yapmış olduğu öneri, öneriye davet olarak nitelendirilecektir. Kefil kabul beyanında sorumlu olacağı azami miktarı, müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlendiğini ve beyanda bulunma tarihini el yazısıyla yazacaktır. Sözleşme, kabul beyanının alacaklıya ulaştığı anda kurulacak ancak hükümlerini beya- nının gönderildiği anda doğuracaktır. Dolayısıyla kefalet sözleşmesinin kurulma tarihinin esas alındığı kefalet hükümlerinde, kefalet tarihi olarak sözleşmenin hükümlerini doğurduğu ana göre tespit yapılacaktır. B. Kefil Olunan Borcun Belirlenmesine Yönelik Yorum Müteselsil kefilin sorumlu olabilmesi için herşeyden önce hangi borç için güvence verdiğinin belli olması gerekmektedir. Bu durum kefalette belirlilik ilkesinin bir sonucudur. Kefalet sözleşmesine ilişkin metinde açık bir şekilde kefilin sorumlu olacağı borç yer alabileceği gibi bazen hangi borç için kefil olunduğunu anlaşılmayabilir. Örneğin 51 Doktrinde, kabul beyanının kanunda öngörülen şekle uygun olmaması halinde, söz- leşmenin 1.-urulacağı ancak yapılan sözleşmenin geçerli olmayacağı kabul edilmektedir. OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s.67. bir kira sözleşmesinde ınüteselsil kefil olunması durumda kefil, kefalet sözleşn1esinde açıkça kira sözleşmesinden kaynaklanan hangi borca kefil olunduğunu belirtilıneınişse kefalet borcunun kapsamı ne olacaktu-? Ke- fil, kefalet sözleşnıesinde belirtilen azami miktara kadar tüm borçlardan mı sorunılu tutulacak yoksa sorumluluk ödenmeyen kira bedellerini mi kapsayacak1:ır? Böyle bir durumda kefalet sözleşmesinin yorumlanması yöntenıiyle kefilin gerçek iradesi belirlenerek, hangi borçtan sorumlu olacağı anlaşılmaya çalışılacaktır. Kefalet sözleşmesinde genellikle yalnızca kefilin borç altına girmesi ve çoğu zaman kefalet sözleşmesinin ivazsız olınası nedeniyle sözleş- menin yorumunda, kefilin objektif iyi niyet kurallarının korumasından yararlanması gerektiği kabul edilınektedir 52 . Bu doğrultuda sözleşmenin l.·urulınası esnasında kefilin hangi borç için güvence verdiği anlaşılıyorsa o borçtan sorumlu tutu1acaktır 53 • Ancak kefilin kefalet sözleşmesinden bir menfaat elde ettiği veya belli bir ivaz karşılığı sorumluluk üstlendiği durumlarda, iyi niyet kurallarının korumasından yararlanması uygun olmayacaktır5 4 . Kefalet sözleşmesinin yorumlanmasında hangi olgulardan yarar- lanılması gerektiğine ilişkin doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. İsviçre ve Türk hukukundaki baskın görüşe göre, kefalet sözleşmesinin yorumlanmasında yalnızca kefalet belgesiyle bağlı kalınmamalı, kefalet metni dışındaki diğer tüm hususlardan yararlanılmalıdır. Bu görüş kapsa- mında herhangi bir olgu, kefalet metninde yer almamakla birlikte tarafla- rın gerçek iradesini yansıtıyorsa, bu olguya dayanarak kefalet sözleşmesi yorurnlanabilir5 5 • Fikrimizce de kefalet sözleşmesinin yorumlanmasında, kefalet belgesine dayanmayan sözleşme dışı olgulardan da yararlanılabi- leceğine ilişkin görüş isabetlidir. TBK md. 19/ f.1 56 hükmüne göre sözleş- 52 BECK, Art. 492, N. 47; REİSOĞLU, Kefalet, s. 62; ÖZEN, Kefalet, s.163. 53 REİSOĞLU, Kefalet, s. 63. 54 O •• ZEN, Kefalet, s. 163. 55 BECK, Art. 492, N. 48; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 492, N. 86; REİSOĞLU, Kefalet, s. 62-63; ÖZEN, Kefalet, s. 165-167. 56 TBK md. 19/f.l 'deki düzenlemeye göre "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlen- mesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için 104 Tiirk Borçlar Hııkııkımda Miitcsclsil Kefalet Sözleşmesi melerin yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için l-ullandıkları ifadeler yerine, gerçek iradelerinin bulunması esas alınacaktır. Bu doğrultuda tarafların gerçek iradelerinin ne oldu- ğunun belirlenmesi adına, sözleşme dışı olgulardan da yararlanılması gerekecektir. Bu olguların kefalet metninde bir dayanağının bulunup bulunmadığının ise bir önemi yoktur. Zira başvurulan olguların mutlaka kefalet belgesinde bir dayanağının bulunmasını aramak, yapılacak yoru- mun kapsamını çok daraltacak ve çoğu zaman gerçek iradenin bulunma- sından uzaklaştıracaktır. C. Müteselsil Kefil Olma İradesinin Yorumlanması Kefalet sözleşmesinin yorumlanmasında önemli olan bir diğer bir husus ise müteselsil kefil olma iradesinin belirlenmesidir. Ancak bunun için öncelikle sözleşmenin kefalet sözleşmesi olup olmadığının belirlen- mesi gerekir. Kefil olma iradesinin varlığı da sözleşmenin kefalet olarak nitelendirilip nitelendirilmemesinde büyük önem taşımaktadır. Daha önce de belirtildiği gibi TBK md. 19/ f.1 gereğince sözleşme yorumla- nırken, tarafların sözleşmeyi nitelendirmek için kullandığı yanlış veya yanıltıcı ifadeler dikkate alınmayacak, tarafların gerçek iradeleri araştırı- lacaktır. Bu doğrultuda sözleşmenin kefalet sözleşmesi olduğunu kabul etmek için içerisinde "kefalet" kelimesinin yer aldığı ifadeleri aramak gerekmeyecektir5 7 . Uygulamada, kefil olmak isteyen bir kimsenin "ga- ranti ediyorum" şeklinde bir ifade kullanmasına ya da bağımsız bir so- rumluluk üstlenmek isterken kefil olma ifadesine yer verilmesine sıklıkla rastlanmaktadır5 8 . Bu noktada tarafların kullandığı kelimelere göre değil, yoruma göre nitelendirme yapmak gerekecektir. Ancak yorum yaparken de ikili bir ayırıma gidilmeli ve kişiye yönelik subjektif esaslar dikkate alınmalıdır. Zira taraf iradeleri yorumlanırken, hukuki bilgisi eksik ve iş tecrübesi az olan bir kimseyle, tecrübeli ve hukuki anlamda tam bir do- nanıma sahip kimsenin kullandığı ifadeleri bir tutmak doğru olmayacak- kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradelerini esas alınır': s 7 BECK, Art. 492, N. 49; GİOVANOLİ, Art. 492, N. 4; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garan- ti, s. 227; ÖZEN, Kefalet, s. 168. 58 GİOVANOLİ, Art. 492, N. 4; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 228-229. 1 Müte$CL

Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2015