powered by

powered by

ÖĞRENCİLERİME ... t) ÖNSÖZ Ceza hukuku düzeni hukuk di.lzeninin ayrılmaz bir parçasıdır. Kamu hukuku- özel hukuk ayınını tartışmaları bir yana, ceza hukuku, niteliğinin gereği olarak katıksız bir kamu hukukudur. Bu hukuk di.lzenini vurgulayan özellik, en azından Kara-avrupası Hukuk Düzenlerinde kendisine ismini veren cezadır. Suç ve ceza insanın yazgısıdır. Nerede suç varsa orada ceza vardır. Tüm çabalarına rağmen, insan, suçun ve cezanın olmadığı bir toplumu hala gerçekleştirilebilmiş değildir. Herhalde, bu, insan zihninde, sadece bir özlem, bir ideal olarak kalacaktır. Ceza, ödülün karşıtıdır. Öyleyse, ceza, haz vermez, acı verir. Bu, insanın en çok esirgenmesini gerektiren hukukun, ceza hukuku olması demektir. Gerçekten, bugün, uygar toplumlar, insan haklarını, gerçekleştirilmesi, korunup kollanması gereken en yüksek toplumsal bir değer saymaktadırlar. O yüzdendir ki, uygar bir toplumun ceza hukuku, insan haklarının özrü değil, tam tersine, teminatı olmak zorundadır. İnsanlık tarihi, karanlık dönemlerin olmasına rağmen, insan haklarının teminatı olacak bir ceza hukukunun, ancak kaynağı salt beşeri irade olan bir ceza hukuku olduğunu göstermiştir. O nedenle, tek deney verisi hukuk, ceza hukuku, kaynağı sadece beşerı irade olan hukuktur. Kaynağı salt beşeri irade olan hukuk, ceza hukuku, laik ceza hukukudur. Konumuz, Türk Ceza Hukukudur. İncelemenin dayandırıldığı temel varsayım, hukukun, dolayısıyla ceza hukukunun kaynağının, tek deney verisi olarak sadece beşerı irade olduğu düşüncesidir. Beşerı irade dilde ifadesini normatif önermelerde bulmaktadır. Bundan ötürü, hukuka, ceza hukukuna bakış açısı, normatif, yani salt normcu bir bakış açısı olacaktır. Bununla birlikte, hukukun, ceza hukukunun, "Kişilerarasılık" veya "Karşılıklılık" (Bilateralita), "Kurumsallık" (lstituzione) zenginliği göz ardı edilmeyecek; olmazsa olmazı olarak kişilerarasılık ve madem hukuksuz toplum olmamaktadır, kurumsallık niteliği özenle korunacaktır. vi İncelemede; dünden bugüne hukuk, ceza hukuku bilimi, temel kaynaklar, Cumhuriyetinin eseri hukuk, ceza hukuk bilimi ve uygulamaları göz önünde tutularak; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminin, sistemi oluşturan normların anlamının, kapsamının ve sınırlarının belirlenmesine çaba gösterilecektir. Bu arada, pek tabii, Türk Hukuk Devrimininin özünü oluşturan Ümanizma, Rönesans ve Reform ve Aydınlanma çizgisine sadık kalarak, kimince bir 'baş eser" olduğu ileri sürülen 5237 sayılı Kanun hakkında tarihe kayıt düşmek istiyoruz. Kısacası, burada, sistem analizinde bulunulacaktır. lşin icabı olarak bazı tekrarlar kaçınılmaz olmuştur. Böylece, en azından kendi hesabımıza bir tartışma zemini oluşturularak, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu esas olmak üzere biçimlenecek olan yeni doktrin ve uygulamaya katkıda bulunulmaya çalışılacaktır. Kaynakçada, Hukukun Genel Teorisinin ve Ceza Hukukunun görülen ve göndermede bulunulan genel bazı temer eserlerine yer verilmiştir. Öğrencilerimin, araştırmacı ve uygulamacıların eleştirileri, onurumuz olacaktır. vl/ TEŞEKKÜR lşbu eser, 3. yıl boyıınca lntemet'te www.zekilıafizagullari.com ve Başkent Üniversitesi Hukıık Fakültesi sitesinde yayımlaıımaktadır. Siteyi bugüne kadar yiiz biıı civarıııda okuyucu izlemiştir. Katkıları ve eleştiriler için teşekkürlerimi swıuyorum. Bımım yaıııııda, eseriıı düzeltmeleri için katkıda bulunan öğrencim Dr. Muammer Ketivne,ı'e, Ezgi Aygüıı'e, Av. Dr. Bülent Hayri Acar'a, Yaymcım Miilıendis Osnıaıı Bekir Susınuş'a ve REKMAY YAYINCJLIK'tan Alınıet Hagur ve Ateş Akyüz'e teşekiir ederim. Prof Dr. Zeki Haftzoğulları Ankara 2008 Antolisci. Antolisci. Antolisci. .-nolisei. Ala akapt,m. Aliınena. Almvilla. Banııglini. Banııglini. Bellavism. Bettiol. Bettiol, Bettiol. Bricola, Bobbio Bobbio, Bobbio, Bobbio, Boscorelli, Campus, Caraccioli, Cameluttu, Carnelutti, Carrara, Cavallo, Cavallo, Cavallo, Centel-Zafer-Çakmut, Contieri, Delitala, Demirbaş, Demirbaş, Dolce, KANAKÇA tvfanuale di diritto penale, PG., Milano 2000. Pcr un indirizzo realistico nelin scienzn del diritto penale, Padova 1937. 11 rapporto di cmısalit•a nel diritto penale, Padova 1934. L'Az.ione e l'evento nel reato, Milnno 1928. Suçun Unsurları, Ankara 1975. L1 colpa nella teoria generale del reato, Milano 1947. La colpa, Torino 1947. Le nom1e penali e i loro destinatari, Roma 191O. Sul valore imperativo dele nonne giuriduche, Perugia 1911. Il problema della colpevolezza, Palenno 1942. Diritto penale, PG., CEDAM, Padova 1978. Il problema penale, Palenno 1948. L'Ordine dell'autorita'nel diritto penale, Milano 1934. Fatto non imputabile e pericolosita', Milano 1961. Intoduz.ione alla filosofia del diritto, Torinol948. Studi sula teoria generale del diritto, Torino 1955. Teoria della nom1a giurudica, Torino 1958. Teoria della scienza giuriduca, Torino 1950. Contributo alla teoria del concorso di persona nel reato, Padova 1958. Studio sul reato perrnanente, Sassari 1902. I problemi generali delle misure di scurezza, Milano 1970. Teoria generale del diritto, Roma 1950. Teoria generale del reato, Padova 1933. Progran1a, Lucca 1877. Il delitto tentato, Napoli 1934. L'esercizio del dirtto nella teoria generale del reato Napoli 1939. La forza maggiore nel diritto penale, Napoli 1945. Türk Ceza Hukuku, Giriş, Beta, İstanbul 2006. Lo stato di necessita', Milano 1939. Il "fatto" nella teoria generale del reato, Padova 1930. Ceza Hukuku, GH., Seçkin Yayınevi, Ankara 2006. Ceza Hukuku, GH., Seçkin Yayınevi, Ankara 2007. Lineamenti di una teoria generale delle sicuzanti nel diritto penale, Milano 1975. X Dönmczer-Ennan. Erem. Ersoy. Ferri, Fiandaca - Musco, Aorian. Fomasari. Fomasari, Frosali, Galli. Gallo, Gallo, Giuliani, Gözler, Gözler, Grammatica, Grispigni, Grispigni, Grosso, Hafızoğullan, Hart, Içel, Impallomeni, Kelsen, Kelsen, Keyman, Kunter, Kunter, Kunter, Kunter, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, I, II, ili, İstanbul 1999, 2000. Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, GH., I, il, Ankara 1971. İgnoranza ed errore nel diritto penale, Ankara 1968. Pricipi di diritto criminale, Torino 1928. Diritto penale, PG., Bologna 1985•. Trattato / Parte generale del dirtto penale, Milano 1934. I pricipi del diritto penale tedesco, CEDAM, Padova 1993. II principio di inesigibilita' nel diritto penale, CEDAM, Padova 1990. L'Errore nella teoria del dirtto penale, Roma 1933. L'Errore di fatto nel dirtto penale, Milano 1948. II concetto unutario della colpevolezza, Milano 1951. Il dolo, oggetto e accertamento, Milano 1948. La struttura del reato pennanente, Padova 1967. Hukukun Genel Teorisine Giriş/ Hukuk Nonnlanmn Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, 1998. Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2000. Principi di difesa sociale, 1961. Diritto penale italiano, I, Milano 1947. II consenso dell'offesa, Roma 1924. Diffesa legittima e stato di necessita', Milano 1964. Ceza Normu/ Nom1atif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1996. Il concetto del diritto, Introduzione e traduzione di Mario Cattaneo, Torino1966. Suç Teorisi, İstanbul 1999. Istituzioni di diritto penale, Torino 1908. Lineamenti di dottrina pura del diritto, Trad. Di Trevees, Torino 1967. Teoria generale delle nonne, Trad. Mirella Torre, Torino 1985. Ceza Muhakemesinde Savcılık, Ankara 1971. Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1974. Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1981. Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1949. Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1955. xl Kuru, Latngliata, Leone, Liszt, Maggiore, Manhaiın, Mantovani, Manzini, Manzini, Massari, Mezger, Mestica, Messina, Molari, Moro, Moro, Moro, Nuvolone, Ondei, Özgenç, Pagliaro, Petrocelli, Petrocelli, Petroelli, Petrocelli, Pisapia, Punzo, Ranieri, Ranieri, Ranieri, Rava', Rocco, Rocco, Rocco, Nizasız Kaza, Ankara 1961. I principi del concorso nel rcato, Napoli 1964. Istituzioni di diriuo proccssuulc pcnalc, I, il, Napoli 1965. L1 teorin dello scopo nel diritto pcnalc, Acura di Calvi, Milano l962. Dirillo penale, PG., Bologna 1961. Trattato di criminologia comparata, A cura di Franco Ferracuti, I, II, Torino 1975. Diritto penale, PG., Padova 1979. Trattato di diritto penale italiano, Volume I, il, III, Torino 1961-1964. lstituzioni di dirito penale ıtaliano, I, PG., Padova 1958. La nonna penale, Napoli 1913. Diritto penale, trad.it.dell' avv.Mandaları, Padova 1935. La responsabilita' penale delle persone giuridiche, Roma 1933. L'antigiuridicita' nella teoria del retato, Spoleto 1942. Profili dello stato di necessita', Padova 1964. Lantigiuridicita' penale, Palenno 1974. La subbiettivazione delle nonne penale, Bari 1942. Unnita' e Pluralita' di reati, Padova 1945. I limiti taciti della norma penale, Padova 1972. II sogetto attivo del reato, Padova 1948. Türk Ceza Hukuku, GH., Seçkin Yayınevi, Ankara 2006. Principi di diritto penale, Parte generale, Milano 1980. La pericolosita' criminale, Padova 1940. L'atigiuruducuta' , Padova 1966. Colpevolezza, Padova 1955. Pricipi di diritto penale, Napoli 1955. Reato continuato, Napoli 1938. Reato continuato, Padova 1951. Colpevolezza e personalita' del reo, Milano 1933. II reato complesso, Milano 1940. Manuale di diritto penale, PG., Padova 1968. Diritto e stato nella morale idealistica, Padova 1950. L'Oggetto del reato e della tutela giuridico penale, Roma 1933. Sul concetto del diritto subbiettivo di punire, Prato 1904. Le misure di sicurezza e gli altri mezzi di tutela giuridica, Estratto dalla Rivista di dirtto penitenziario, IX, Roma 1930. .xii Romano, Ross, Rossi, Sabatini, Santoro, Scarano, Scarano, Scarpelli, Serianni, Sesso, Soyaslan, Spagnolo, Tezcan, Thon, Tolomei, Toroslu, Toroslu, Valetta, Vannini, Vannini, Vannini, Vassalli, Vasalli, Zagrebelesky, Zanobini, Corso eli diritto costituzionale, Padova 1933. Diritto e giustizia, Trad. G. Gavazzi, Torino 1968. Natura giurielica e struttura della desisteza volontaria, Cosenza 1968. il pubblico ministero nel diritto processuale penale, I, Napoli 1943. L'Ordine del superiore nel diritto penale, Torino 1957. La non esigibilita' nel diritto penale, Napoli 1948. Rapporti eli dirtto penale, Milano 1942. Cos'e' il positivismo giuridico, Milano 1965. La desistenza volontaria e il ravvedimento attivo, Milano 1966. Imputabilit' e sistema del reato, Milano 1962. Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006. Gli elementi soggetivi nella sttruttura delle scriminanti, Padova 1981. Ceza Özel Hukuku, 5. Bası, Ankara 2007. Norma giuridica e diritto oggettivo, Trad., Dell'A. Levi, Padova 1951. il pentimento nel diritto penale, Torino 1926. Ceza Hukuku, GK., Ankara 2005. Cüıiimlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970. L'antiguridicita' penale in relazione allo scopo della norma, Napoli 1951. I reati commisivi mediante ommissione, Roma 1916. il problema giuridico del tentativo, Milao 1952. Manualle di diritto penale, PG., Firenze 1948. Potesta' punitiva, Torino 1942. Limiti del divieto di analogia in materia penale, Milano 1942. Reato continuato, Milano 1976. İdari Müeyyideler, Çev. Y. Günal, Ankara 1964. :>.:lif İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ................................................................................................... V KAYNAKÇA ......................................................................................... ix BİRİNCİ BÖLÜM CEZA HUKUKU DÜZENİ BİRİNCİ BAŞLIK DAVRANIŞ NORMU OLARAK CEZA HUKUKU I. CEZA HUKUKU BİR İRADE TEZAHÜRÜDÜR ..................................... 3 il. CEZA HUKUKU İRADENİN EMİR OLARAK TEZAHÜRÜDÜR ........ 5 lll. BEŞERİ İLİŞKİLERİ DÜZENLEMEK ONLARI DEĞERLEND1RMEKT1R .......................................................................... 5 IV. CEZA HUKUKU DÜZENİ BİR DEĞERLER SİSTEMİ BÜfÜNÜDÜR ......... 8 V. CEZA HUKUKU BEŞERİ VARLIKLARIN TOPLUMSAL DAVRANIŞLARINI DEĞERLEND1R1R ................................................. 9 VI. CEZA HUKUKU BEŞERİ BİR DAVRANIŞ KURALLARI SİSTEMİDİR .............................................................................................10 VII. CEZA NORMU HUKUK DÜZENİNDE GEÇERLi DAVRANIŞ KURALIDIR ................................................................................. 12 İKİNCİBAŞLIK CEZA NORMUNUN KAYNAĞI I. HUKUKUN KAYNAĞI ............................................................................17 II. KANUN!I.JK İLKESİ ................................................................................ 19 lli. KANUNİLİK İLKESİ ÜZERİNE TARTIŞMALAR ................................ 21 IV. CEZA NORMUNUN DOĞRUDAN KAYNAKLARI ............................. 23 V. ÖRF ve ADET ........................................................................................... 24 VI. CEZA NORMUNUN DOLAYLI KAYNAKLARI .................................. 25 A. idarenin Düzenleyici işlemleri ............................................................ 25 B. Anlaşmalar ve Uluslararası Teamüller................................................. 26 C. Yabancı Ülke Hukuku - Hukukun Genel İlkeleri - Yargı Kararları ......... 26 VII. CEZA NORMUNUN KAYNAĞININ YARGISAL DENETİMİ ............27 .l.:İV ÜÇÜNCÜ BAŞLIK CEZA NORMUNUN SINIRLARI I. CEZA NORMUNUN ZAMAN BAKIMINDAN SINIRI ....................... 29 A. Kanunların Birbirini İzlemesi ve Ceza Normunun Anayasada Zaman Bakımından Sınırı ........................................................................... 29 B. Ceza Normunun Ceza Kanununda Zaman Bakımından Sınırı .......... 30 1. Suç Olan Bir Fiilin Suç Olmaktan Çıkarılması veya Suç Olmayan Bir Fiilin Suç Olması. .................................................................. 30 2. Lehte Kanun ................................................................................ 31 C. Güvenlik tedbirleri .......................................................................... 33 D. Geçici veya süreli kanunlar ............................................................. 34 E. Bir Ceza Hukuku Düzeninin Örtülü Olarak Yürürlükten Kaldırılarak Yeni Bir Ceza Hukuku Düzenin Oluşturulması ............................... 35 F. Suçun İşlendiği Zaman .................................................................... 36 II. CEZA NORMUNUN YER BAKIMINDAN SINIRI ............................. 37 A. Ceza Kanununun Ülkeselliği (Mülkilik) llkesi ................................. 37 1. Ülke ............................................................................................ 38 2. Ülkeden Sayılanlar....................................................................... 39 B. Ceza Kanununun Evrenselliği tlkesi ................................................ 40 C. Görev suçları ................................................................................... 42 ill. CEZA NORMUNUN KİŞİ BAKIMINDAN SINIRI ............................... 43 A. Ceza Kanununun Şahsiliği llkesi ...................................................... 43 B. Ülke Dışında Vatandaş Tarafından İşlenen Suçlar ........................... 44 C. Yabancı Ülkede Yabancı Tarafından İşlenen Suçlar ........................ 46 1. Yabancının Yabancı Ülkede Türkiyenin Zararına İşlediği Suçlar........... 46 2. Yabancı Ülkede Türk Vatandaşı Kişilerin Zararına İşlenen Suçlar ......... 47 3. Yabancının Yabancı Ülkede Yabancıya Karşı Suç İşlemesi ........ 47 IV. CEZA KANUNUNA KAMU HUKUKUNUN GETİRDİĞİ SINIRLAR ..... 48 A. Genel Olarak ................................................................................... 48 B. İç Hukuktan Gelen Kısıtlamalar ...................................................... 48 1. Sorumsuzluk ................................................................................ 48 2. Dokunulmazlık ............................................................................ 49 3. Cumhwbaşkanlarının Suçtan Sonımluluğu ........................................ 49 C. Uluslararası Kamu Hukukundan Gelen Kayıtlar ............................. 50 1. Diplomasi Dokunulmazlığı............................................................. 50 2. İkili veya Çok Taraflı Antlaşmalarla Getirilen Kayıtlar ....................... 50 V. YABANCI ÜLKE MAHKEMELERlNlN VERMİŞ OLDUĞU KARARLARIN TANINMASI ve TÜRKİYEDE YARGILANAN SUÇLARDA UYULMASI ZORUNLU KURALLAR ......................... 51 A Yabancı Ülke Mahkemelerinin Venniş Olduğu Kararların Tanınması. ...... 51 B. Türkiye'de Yargılanan Suçlarda Uyulması Zorunlu Kurallar ........... 52 XV VI. SUÇLULARIN GERİ VERİLMESİ ......................................................... 53 A. Genel Olarak .......................................................................................... 53 B. Ceza Kanunun Düzenlemesi................................................................. 54 C. Düşünce Suçu, Siyasi ve Askeri Suç .................................................... 55 D. Vatandaşın Geri Verilmezliği İlkesi .................................................... 57 E. Geri Venne İşleınleri ............................................................................. 57 F. Koruma Tedbirleri .................................................................................. 58 DÖRDÜNCÜ BAŞLIK CEZA NORMUNUN TASNİFİ I. CEZA NORMLARINI TASNİF ZORUNLULUĞU ................................ 59 II. ARASINDAKİ BAĞINTLILAR BAKIMINDAN CEZA NORMLARININ TASNlFt ...................................................................................................... 60 A. Davranış Nonnları, Müeyyide Normları.............................................. 60 B. Bağımlı - Bağımsız Ceza Nonnları. ..................................................... 61 1. Bağımsız veya Asıl Ceza Nonnları .................................................. 62 a. Tam Ceza Nonnları ....................................................................... 62 b. Eksik Ceza Normları .................................................................... 63 c. Açık Ceza Nonnları ...................................................................... 63 2. Bağımlı veya Tamamlayıcı Ceza Nonnları ..................................... 64 a. Yönergesel ( Direttive) Nonnlar ................................................. 65 b. Tanıma ve Yorum Nonnları ......................................................... 65 c. Genişletici (estensive) ve Daraltıcı (limitative) Normlar ............ 65 d. Gerçekleştirici (Attuazione) ve Geçici (Transitorie) Ceza normları ................................................................................ 66 e. Çatışma (Collisione) Normları ..................................................... 66 f. Atıf veya Gönderme Nonnları ..................................................... 67 III. Dh,-MANTIK YAPISI BAKIMINDAN CEZA NORMLARI ............... 68 A. İfade Biçimleri Bakımından Ceza Normları ....................................... 68 !.Olumlu (Müspet / Pozitif) Ceza nonnları ........................................ 69 a. Emredici ve Yasaklayıcı Normlar, yahut Birinci Derece Nonnlar veya Birinci Derecede Hükümler. ................................................ 69 i. Emirler ve Yasaklar ................................................................ 69 ii. İster Emir İster Yasak Olsun, Birinci Derece Ceza Hükümleri ya Mutlak (Şartsız) Hükümlerdirler ya da Göreli (Şartlı) ' Hükümlerdirler ........................................................................ 71 .l/İ iii. Ceza Hükümleri, İster Emir İsler Yasak Olsun, Konularının İçeriği Bakımından ya Tehlike Yasaklan, Zarar Yasaklan, ya da Tehlike Emirleri, Zarar Emirleridirler. ............................. 72 iv. Yasaklar Hakkında Yapılan Ayırım Emirler Hakkında da Yapılabilınektedir ........................................................ 72 b. Müeyyide Emirleri veya İkinci Derecede Normlar .................... 73 2. Negatif (OlumsuıJMenfi) Ceza Normları. .................................... 73 a Bir İzin veya Yetki bahşeden Normlar - Tecviz Edici Nonnlar ...... 74 b. Kendisine Emredilen veya Yasaklanan Kişi Yönünden ............. 75 c. Emir veya Yasak Aynı Zamanda Lehine Emredilen veya Yasaklanan Kişi Yönünden de Bir Müsaadedir .................75 d. Her Müsaade İzinli Kılınan Kimse Yönünden Bir Emir veya Yasaktır .........................................................................76 e. Lehine Emredilen veya Yasaklanan Kişi Yönünden ..................76 f. Hiçbir Yetki Bahşetmeyen veya Bir İzin Vermeyen ama Sadece İnkar Eden ve Sınırlandıran Ceza Normları ..................78 5. Emredici veya Yasaklayıcı Nonnlarla Bağıntılannda Olumsuz (Negatif) Ceza Nonnları ............................................................. 78 6. Bahşeden, Mahrum Eden Ceza Normları..................................... 79 7. Bildirici veya Açıklayıcı Ceza Normları ...................................... 80 B. Kategorik Ceza Nonnları - İpotetik Ceza Normları. ........................ 81 l. İfade Edildikleri Biçim Bakımından Ceza Normları. ................... 81 2. Kategorik Emirler ...................................................................... 82 3. Şartlı (İpotetik) Emirler veya Teknik Normlar ............................ 84 BEŞİNCİ BAŞLIK CEZA NORMUNUN YORUMU I. HUKUK BİLİMİ ................................................................................ 87 A. Genel Olarak ................................................................................. 87 B. Hukuk Bilimi - Ceza Hukuku Biliminin Konusu ............................. 87 C. Kural ve Kuralda Kurallaştırılan ..................................................... 88 D. Normatif Önermelerin Temel Niteliği ............................................. 90 E. Hukuki Formalizm ......................................................................... 94 1. Hukuki Fonnalizmde Hukuk Düzeni Bir Üst Yapı Kurumudur ......... 94 2. Hukukun - Ceza Hukukunun Hukuki Teorisi Hukukun Normatif Teorisidir ................................................................................... 95 3. Formel Bilimler, Hukul, Ceza Hukuku Bilimi. ............................ 96 xv/1 4. Hukukun, Ceza Hukukunun Genel Teorisi Formel Bir Bilin1 ınidir? .............................................................................. 99 F. Hukuk, Ceza Hukukunun Deneyselliği Meselesi ............................. ı00 1. Hukuk Bilimi, Daha Özel Olarak Ceza Hukuku Bilimi llk Ağızda Değil, Ama Son Tahlilde Deneysel Bir Bilimdir ....................... 1Oı 2. Hul-a.ıkta Deneyselliğin Sınırı .................................................... 106 G. Pozitif Hukukun Bir Teorisi Olarak Hukukun Normatif Teorisi. .... I ı ı II. YORUM .................................................................................................. 1l 5 A. Genel Olarak Yorum ........................................................................ 1I5 B. Yapana Göre Yorum Çeşitleri ........................................................... 116 C. Belirleyicilik Niteliğine Göre Yorum Çeşitleri ................................. 117 1. Daraltıcı Yorum ............................................................................. 118 2. Genişletici Yorum .......................................................................... 118 3. llerletici Yorum ............................................................................. 118 D. Yorum Yöntemleri .............................................................................. 118 ı. Mantıksal-Yapısal (Sözel) Yorum Yöntemi ................................. 119 2. Amaçsal (Gaı) Yorum Yöntemi .................................................... 119 E. Yorum Araçları ................................................................................... 121 F. Kıyas ........................................................................................ 122 ALTiNCi BAŞLIK CEZA HUKUKU DOKTRİNLERİ VE TÜRK CEZA HUKUKUNUN TARİHÇESİ I. CEZA HUKUKU DOKTRİNLERİ ........................................................ 123 A. Genel Olarak Ceza Hukuku Doktrinleri ............................................. 123 B. Klasik Ceza Hukuku Okulu ............................................................... 124 C. Pozitivist Ceza Hukuku Okulu ........................................................... 125 D. Teknik Ceza Hukuku Okulu .............................................................. 127 E. Gerçekçi Ceza Hukuku Ak.ımı .......................................................... 128 II. TÜRK CEZA HUKUKUNUN TARİHÇESİ ......................................... 129 A. Tanzimat Dönemi ve Birinci Dönem Ceza Hukuku Düzeni............ 130 1. Genel Olarak ................................................................................. 130 2. Tanzimat Dönemi Ceza Hukuku .................................................. 131 3. Türkiye Devleti Ceza Hukuku ...................................................... 134 a. Türkiye Devleti ve Devletin Hukukunun Oluşumu .................. 134 :l."tlii; b. Birinci İktisat Kongresi ve Hukuk Devrimi İhtiyacı .................. 135 4. Türkiye Cumhuriyeti Ceza Hukuku ............................................... 136 a. 1924 Anayasası ve Ceza Hukuku ............................................... 136 b. 1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1929 tarih ve 14ı2 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Bazı İlgili Kanunlar ...................................................................................... 138 i. Türk Ceza Kanunu ..................................................................138 ii. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ...................................... 141 iii. llgili Diğer Kanunlar ............................................................. 142 5. Türk Toplumunun Toplumsal, Ekonomik, Siyasi ve Hukukı Değişimleri Karşısında Ceza Kanununun Uğradığı Başlıca Değişiklikler .................................................................................... 143 a. 1930 Sonrası Dönemde Yapılan Değişiklikler........................... 143 b. İkinci Dünya Savaşı ve Sonrası Dönem .................................... 145 c.1950 Sonrası Ceza Hukuku ......................................................... 146 d 1%0 lbtilali, 1961 Anayasası ve Sonrası Dönem Ceza Hukuku ....... 149 e. 1980 İhtilali, 1982 Anayasası ve Sonrası Dönem Ceza Hukuku ... 152 6. Avrupa Birliğine Girme Çabaları Karşısında Ceza Hukuku ....... 155 7. Ceza Hukuku Doktrini ................................................................... 157 a. Ceza Hukuku Bilimi ................................................................... 157 b. Ceza Hukuku Uygulamaları ....................................................... 159 B. İkinci Dönem Ceza Hukuku Düzeni .................................................. 160 1. Genel Olarak ................................................................................... 160 2. Kanunun Genel Değerlendirilmesi .................................................. 161 a. Temel Yanlışlardan Gelen Yorum Zorlukları ........................... 161 b. Kanunun Yorumunda Gerekçelerden, Komisyonlarda ve TBMM Genel Kurulunda Yapılan Tartışmalardan Yararlanmak İmkanının Bulunmaması ............................................................. 162 3. Kanunun Yorumunda Geçerli Ceza Hukuku Biliminden ve Mahkemelerin Günümüze Kadar Gelen Uygulamalarından Yararlanmak.................................................................................... 164 4. Kanunun Yorumunda Suçun Hukuki Konusu veya Normun Ratiosu Kriteri ............................................................................................... 167 5. Yorumda Sınır, Düzeltici Yorum Yasağı...................................... 169 6. Anayasaya Aykırılık ....................................................................... 170 XİX İKİNCİ BÖLÜM suç BİRİNCİ BAŞLIK GENEL OLARAK SUÇ I. SUÇ KAVRAMI .......................................................................... 173 A. Suçun Şekli Tanımı .................................................................... 173 B. Suçun Maddi Tanımı .................................................................. 174 II. SUÇ ve HUKUKA AYKIRI DİĞER Ftn..,LER ................................. 177 ili. SUÇLARIN CÜRÜM ve KABARAT OLARAK AYRILMASI. ....... 178 A. Genel Olarak ............................................................................ 178 B. Suçların Ağırlıkları Esas Olmak Üzere Aynlması. ......................... 180 IV. SUÇLARINAYRIŞTIRILMASI. ................................................. 182 V. SUÇUN UNSURLARINA GÖRE İKİLİ VE ÜÇLÜ AYIRIMI .......... 184 VI. SUÇUN ÖNŞARTI, F11L1N ÖNŞARTI. ............................................ 186 VII. CEZALANDIRABİLME ŞARTLARI ............................................. 187 İKİNCİBAŞLIK SUÇUN UNSURLARI 1. FllLSlZ SUÇ OLMAZ ................................................................... 189 A. Fiil Kavramı, Niteliği, Unsurları .................................................. 189 B. Hareket ...............................................•·········•···· .................... 190 1. İcra Hareketi ......................................••••••••· ............................. 192 2. İhmal Hareketi ...................................................................... 194 C. Netice ....................................................................................... 196 l.Bir Olgu Olarak Netice ............................................................ 196 2. Neticenin Tabiatçı Anlayışı. .................................................... 196 3. Neticenin Hukuki/Normatif Anlayışı ....................................... 197 D. Nedenselli.k .............................................................................. 198 1. Genel Olarak ......................................................................... 198 2. Nedenselliği Açıklayan Düşünceler ......................................... 199 a. Tabii Nedensellik Düşüncesi ................................................ 199 b. .......................................................................... Uygun Nedensellik Düşüncesi ......................................................... 200 c. Beşeri Nedensellik Düşüncesi............................................... 202 3. Hukukumuzda Nedensellik Meselesi ........................................ 204 E. İhmalin Nedenselliği. ................................................................ 206 1. lhmaJin Gerçekliği Tartışması ..................................................... 206 2. İhmalin Nedenselliği .................................................................. 206 F. Neticeyi Önleme Yükümlülüğü ....................................................... 207 G. Maddi Unsur Esas Olmak Üzere Suçların Tasnifi ........................... 209 1. Hareket Esas Olmak Üzere Suçların Tasnifi ............................... 209 a. Anı Suçlar ........................................................• ....................... 210 b. Kesintisiz Suçlar ...................................................................... 21O c. İtiyadı Suçlar ............................................................................ 212 2. Netice Esas Olmak Üzere Suçların Tasnifi ................................. 213 II. �ALStz SUÇ OLMAZ ................................................................... 214 A. lhlal, Suçun Hukuki Konusu, Mağdur ............................................. 215 1. Genel Olarak İhlal ....................................................................... 215 a. Hukuka Aykırılık ..................................................................... 215 b. Hukuka Aykırılığın Tespiti İşlemi ve Hukuka Aykrıİığın Niteliği .... 216 c. Hukuka Maddi Aykırılık, Hukuka Şekli Aykınlık ................... 219 2. Suçun Hukuki Konusu ................................................................. 221 a. Hukuki Konunun Siyasal-Teminatçı İşlevi .............................. 222 b. Hukuki Konunun Dogmasal-Yorumcu İşlevi .......................... 224 c. Hukuki Değer lhlali, İhlal Esas Olmak Üzere Suçların Tasnifı ..... 225 3. İhlalin Siyasal-Teminatçı Değeri ve Muayyen Bir Hukuki Değeri İhlal Etmeyen Suçlar .................................................................... 227 a. Muayyen, Belirli Bir Hukuki Değerin İhlali Olan Suçlar ........ 227 b. Muayyen, Belirli Bir Hukuki Değerin lhlali Olmayan Suçlar ...... 228 4. Mağdur, Suçun Maddi Konusu, Suçtan Zarar Gören .................. 229 B. Hukuka Uygunluk Nedenleri ............................................................. 231 1. Genel Olarak ..................................................................................... I 2. Kanunun Emrinin Yerine Getirilmesi ........................................... 234 3. Yetkili Merciin Emrinin Yerine Getirilmesi................................. 235 4. Meşru Savunma ............................................................................. 239 a. Meşru Savunmanın Esası ........................................................... 239 b. Saldınya İlişkin Şartlar .............................................................. 239 i. Ortada Bir Saldın Olmalıdır ................................................... 239 ii. Saldın Bir Hakka Yönelmiş Olmalıdır ................................. 240 iii. Saldın Haksız Olmalıdır ....................................................... 240 iv. Saldın Mevcut Olmalıdır ...................................................... 241 xxf c. Savunmaya ilişkin Şartlar ..................................................... 241 i. Savunma Zorunlu Olmalıdır .............................................. 241 ii. Savunma Saldırı İle Orantı Olmahdır ............................... 241 5. Zorunluluk Hali ...................................................................... 242 a. Zorunluluk Halinin Esası ..................................................... 242 b. Tehlikeye İlişkin Şartlar ...................................................... 243 i. Ortada Mevcut Bir Tehlike Olmalıdır ................................ 243 ii. Tehlike Ağır ve Muhakkak Olmalıdır ................................ 244 c. Korunmaya llişkin Şartlar ..................................................... 244 i. Tehlikeye Bilerek Neden Olmama ..................................... 244 ii. Tehlikeden Başka Türlü Korunmak Olanağı Bulunmamalıdır .. 245 iii. Kişinin Tehlikeye Karşı Durma Ödevi Olmamalıdır ......... 245 iv. Tehlike lle Korunma Fiili Arasında Oran Bulunmalıdır .... 245 6. Hakkın Kullanılması ve llgilinin Rızası. ................................... 247 7. Özel Kanunlarda Yer Alan Hukuka Uygunluk Nedenleri .......... 249 a. Hekimlik Mesleğinin İcrası ................................................... 249 b. Sportif Faaliyetler ............................................................... 249 c. Basın Hürriyeti .................................................................... 250 d. Bankacılık Faaliyeti ............................................................. 250 8. Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması ···········:······ 251 ID. KUSURSUZ SUÇ OLMAZ .............................................................. 252 A. Kusurluluk, Anlamı, Kapsamı ve Sınırları .................................... 252 1. Suçta İrade .............................................................................. 252 2. Kusurluluğun Esası. ................................................................ 253 3. Kusurluluk ve İsnat Edilebilirlik .............................................. 257 4. Kusurluluk, İsnat Yeteneğini Kaldıran ve Azaltan Nedenler ..... 259 5. Hukuk Düzenimizde Kusurluluk .............................................. 259 B. Fiilin Şuurlu ve İradi Olması. ...................................................... 260 1. Genel Olarak .......................................................................... 260 2. Geleneksel Düşünce ................................................................ 260 3. Farklı Düşünce ....................................................................... 262 C. Kast ............................................................................................. 264 1. Genel Olarak .......................................................................... 264 2. Kastın İsteme Unsuru .............................................................. 266 3. Kastın Bilme Unsuru .............................................................. 268 a. Fiilin Hukuka Akınlığının Bilinmesi....................................... 269 b. Fiilin Antisosyal Niteliğinin Bilinmemesi. .............................. 270 4. Kasun Türleri. ............................................................................. 271 5. Kastın Yoğunluğu ....................................................................... 273 Ç. Taksir ............................................................................................... 274 1. Taksirin Esası .............................................................................. 274 2. Ceza Kanununda Taksir .............................................................. 277 3. Taksirin Tespiti ........................................................................... 278 4. Taksirin Çeşitleri ......................................................................... 280 5. Taksirli Fiile Katılmada Sorumluluk. .......................................... 283 6. Umulmayan / Beklenmeyen Hal .................................................. 284 D. Takisir Karinesine Dayandırılan Kusurlu Sorumluluk ..................... 285 1. Kusursuz Sorumluluk ................................................................... 285 2. Ceza Kanununun Çözümü ............................................................ 287 a. Kastı Aşan Suç .......................................................................... 289 b. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç ........................................... 291 c. Basın Yoluyla İşlenen Suç ........................................................ 292 E. Kusurluluğu Kaldıran Nedenler ......................................................... 293 1. Genel Olarak ................................................................................. 293 2. Fiille Faili Arasındaki Psişik/ Manevi Bağı Ortadan Kaldıran Nedenler ........................................................................................ 294 a. Kendinde Olmama ..................................................................... 294 b. Mücbir Sebep ............................................................................. 295 c. Maddi Cebir ............................................................................... 295 3. Hata ............................................................................................... 296 a. Hukuki Hata ............................................................................... 297 i. Kanunun Bilinmesi Zorunluluğu ............................................ 297 ii. Hükmün Kapsamı ve Sınırları ............................................... 299 b. Fiili Hata .................................................................................... 300 c. İsabette Hata veya Sapma .......................................................... 303 4. Manevi Cebir ve Bu Temelde Kişiden Beklenenin Bulunduğu Koşullarda Kendisinden İstenememesi veya Kısaca İstenemezlik llkesi................................................................................................ 303 xx{fi ÜÇÜNÜ BAŞLIK SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMLERİ VE SUÇU ETKİLEYEN HALLER I. SUÇA TEŞEBBÜS .......................................................................... 307 A. Suçun Tamamlanması Süreci ........................................................ 307 B. Genel Olarak Suça Teşebbüs ........................................................ 309 C. Teşebbüsün Unsurları ....................................................................... I 1. Bir Suçu İşleme Kastı ............................................................. 31l 2. Suçun terasına Başlanması ...................................................... 311 3. Suçun İcrasına Elverişli Hareketlerle Başlanması ..................... 315 4. Elde Olmayan Nedenlerle terasının Tamamlanamaması ........... 317 D. Ceza ............................................................................................ 318 E. İşlenemez Suç ............................................................................... 320 F. Varsayımsal (Mefruz) Suç.............................................................. 321 G. Gönüllü Vazgeçme ....................................................................... 322 H. Çeşitli Suçlarda Teşebbüs ............................................................. 324 II. SUÇA İŞTİR.AK .............................................................................. 325 A. Genel Olarak ................................................................................ 326 B. İştirakin Esasını Açıklayan Düşünceler ......................................... 327 C. Kanunun Düzenlemesi. ................................................................. 330 D. İştirakin Şartları ........................................................................... 331 1. Birden Çok Failin Katılımı ....................................................... 331 2. .............................................................................. Suç En Aıından Teşebbüs Derecesinde GerçekleştirilmişOlmalıdır .......................... 333 3. Nedensel Katkı ......................................................................... 334 4. İştirak İradesi ........................................................................... 336 E. Suçu Ağırlatıcı ve Hafifletici Nedenlerin Ortaklara Geçmesi ......... 338 1. 4tirak Halinde İşlenen Suçu Ağırlatan ve Hafifleten Genel Nedenler .................................................................................. 339 2. Kanun 37. Maddesinin 2. Fıkrası, 38. Maddesinin 2. ve 3. Fıkraları Hükmünde Yer Alan Suçu Ağırlatan veya Hafifleten Nedenler 340 3. Suçu Ağırlatan Ve Hafifleten Nedenlerin Suç Ortaklarına Sirayeti ....... 342 a Kişiye Bağlı Ağırlatıcı Nedenler .......................................... 342 b. Fiile Bağlı Ağırlatıcı Nedenler ............................................. 343 F. 4lenen Suçun Kararlaştırılan,S, uçtan Farklı Olması, Kararlaştırılan Suç Yanında Başka Bir Suçun Daha İşlenmiş Olması Halleri ........ 343 G. Suça 4tirakten Gönüllü Vazgeçme .............................................. 345 H. Ceza Kanununda 4tirakin Türleri ................................................ 347 l .');Xİtl 1. Faillik ............................................................................................... 348 2. Azınettirn1e ...................................................................................... 351 3. Yardın1 Etıne ................................................................................... 352 a. Suç İşlemeyi T�vik Etmek, Suç Kararını Kuvvetlendirmek veya Fıilin İşlenmesinden Sonra Yardımda Bulunacağını Vaat Etmek 352 b. Suçun Nasıl İşleneceği Konusunda Yol Göstermek veya Fiilin İşlenmesinde Kullanılan Araçları Sağlamak ............................ 353 c. Suçun İşlenmesinden Önce veya İşlenmesi Sırasında Yardımda Bulunarak İcrasını Kolaylaştırmak ............................................ 353 III. SUÇLARIN İÇTİMAI .............................................................................. 354 A. Genel Olarak ........................................................................................ 354 B. Fiilin, Buna Bağlı Olarak Suçun Tekliği-Çokluğu Meselesi ............ 356 C. Bileşik Suç ............................................................................................ 357 D. Fikri İçtima .......................................................................................... 359 E. Zincirleme Suç ...................................................................................... 361 1. Genel Olarak.................................................................................... 361 2. Suç İşleme Kararında Birlik ........................................................... 362 3. Aynı Suçun Birden Fazla İşlenmesi ............................................... 363 4. Aynı Suç "Değişik Zamanlarda" İşlenmiş Olmalıdır ................... 363 5. Suç ''Bir Kişiye" Karşı İşlenmiş Olmalıdır ................................... 363 6. Aynı Suçun Birden Çok Kişiye Karşı" Tek Bir Fiille" İşlenmesi ...... 364 7. Zincirleme Suçun Kapsamı Dışında Bırakılan Suçlar .................. 365 IV. SUÇU ETK1LEYEN HALLER ................................................................ 366 A. Genel Olarak ......................................................................................... 366 B. Ceza Kanununun Sistemi ...................................................................... 367 C. Haksız Tahrik ........................................................................................ 368 D. Takdiri İndirim Nedenleri .................................................................... 369 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SUÇLU BİRİNCİ BAŞLIK GENE�OLARAK SUÇLU/ FAİL I. FA!L VEYA SUÇLU KAVRAMI ........................................................... 373 II. CEZAİ Effi.,İYET ...................................................................................... 374 ID. TÜZEL K1Ş1 ............................................................................................. 375 IV. TABİATÇI BAKIŞ AÇISINDAN FAİL .................................................. 377 V. SUÇLULARIN TASNİFİ .......................................................................... 378 IV. NORMATİF FAİL TlPl ............................................................................. 379 V. MEVCUT,cEZA HUKUKU DÜZENİNDE SUÇLUNUN K1Ş1L1ĞL 380 xxvi D. Cezanın Kendisi, İşlevi, Amacı ..................................................... 411 1. Genel Olarak ........................................................................... 411 2. Cezanın İşlevi ......................................................................... 412 a. Cezanın Tehdit Anında İşlevi ................................................ 412 b. Tehdidinin Gerçekleşmesi, Yani Müeyyidenin Uygulanması Evresinde Cezanın İşlevi ....................................................... 414 3. Cezanın Özellikleri .................................................................. 416 4. Cezanın Niteliği ....................................................................... 418 a. Bir Savunma Tepkisi Olarak Ceza Kimi ve Neyi, Kime ve Neye Karşı Savunmaktadır ............................................................. 420 b. Savunma Nasıl Gerçekleşmektedir ........................................ 421 c. Yeni İşlenecek Suçlara Karşı Ceza Bir Savunma Tepkisidir ........ 423 d. İnfazı Esnasında Ceza ........................................................... 424 e. Yerine Getirilmesi Esnasında, Ceza Kişisel Öç Alma Tehlikesine Karşı Dolaylı Bir Savunma Vasıtasıdır ................................ 425 f. Yerine Getirilmesi Esnasında Ceza, Bir Genel Önleme Vasıtasıdır ..... 426 E. Ceza Müeyyidesinin Müeyyide Olan Medenı ve İdari Diğer Cezalardan Ayırt Edilmesi .............................................................................. 426 1. Bir Ölçü Bulma Zorunluluğu .................................................... 426 2. Özde Aynı Olmaktan Doğan Zorluk ......................................... 427 3. Ceza Sonunda Kişinin Kendisine veya Cismine Verilen Bir Zarar veya Kötülüktür ........................................................................ 428 4. Ceza Devlet Tarafından Verilen Bir Zarar veya Kötülüktür ...... 429 5. Kamusal Diğer Cezalardan Cezayı Ayırt Etme Zorluğu ............ 429 6. Ceza Müeyyidesi Diğer Müeyyidelerden Farklı Bir Biçimde Kurumsallaştırılmıştır ............................................................... 430 7. Önödeme, Uzlaşma Yargılamasız Ceza Olmaz tlkesinin Bir İstisnasını Oluşturmamaktadır ................................................... 432 II. GÜVENLİK TEDBtR.1 ..................................................................... 433 A. Genel Olarak ................................................................................. 434 B Güvenlik Tedbirlerinin Ceza Hukukunda Yeri, Amacı, işlevi ....... 434 C. Güvenlik Tedbirinin Niteliği ......................................................... 435 D. Güvenlik Tedbirlerinin Bir Tür Müeyyide Tedbiri Olup Olmadığı Tartışması ..................................................................................... 439 E. Güvenlik Tedbirleri Kazat Tedbirlerdir .......................................... 442 1. Güvenlik Tedbirlerini Bir Tür Ce:zaı Müeyyide Sayan Düşünceler ...... 443 xxv/i 2 Güvenlik Tedbirlerini Bir Tilr Ceı.ru Müeyyide Saymayan DilşUnceler...443 a. Güvenlik Tedbirleri İdari Tedbirlerdir ................................. 443 b. Güvenlik Tedbiri Yargılaması Devletin Kazaı Faaliyetidir .....445 c. Güvenlik Tedbirleri, Maddi Bakımdan İdari, Şekli Bakımdan Kazaı Tedbirlerdir ............................................................ 447 İKİNCİBAŞLIK CEZA HUKUKU DÜZENİNDE CEZALAR VE GÜVENLİK TEDBİRLERİ I. CEZALAR .................................................................................... 449 A. Genel Olarak ............................................................................. 450 B. Hapis Cezaları ........................................................................... 45ı 1. Ağırlatılmış Müebbet Hapis Cezası ......................................... 45l 2. Müebbet Hapis Cezası ............................................................ 451 3. Süreli Hapis Cezası ................................................................ 452 a. Süreli Hapis Cezası, Kanunda Belirtilmeyen Hallerde, Bir Yıldan Az Yirmi Yıldan Fazla Olamaz. Kanunda Belirtilen Hallerde Cezanın Süresi Belirtildiği Kadardır ..................................... 452 b. Kısa Süreli Hapis Cezası ..................................................... 452 4. Kısa Süreli Hapis Cezasına Seçenek Yaptınmlar ve Taksirli Suçlarda Hapis Cezasının Adlı Para Cezasına Çevrilmesi. ...................... 452 a. Seçenekli Yaptırımların Hukuki Niteliği. .............................. 453 b. Yaptırımların Türleri .......................................................... 454 i. Adlı Para Cezası ............................................................. 454 ii. Mağdurun veya Kamunun Uğradığı Zararın Giderilmesi. 454 iii. Bir Eğitim Kurumuna Devam Ettirilme ............................ 455 iv. Belirli Yerlere Gitmekten veya Belirli Etkinlikleri Yapmaktan Yasaklanma .................................................................. 455 v. Ehliyet veya Ruhsatın Geri Alınması veya Belli Bir Meslek ve Sanatın Yapılmasının Yasaklanması ........................... 455 vi. Kamuya Yararlı Bir İşte Çalıştırma .................................. 456 c. Seçenekli Cezaların Hükmedilme Usul Ve Esasları ............... 456 i. Bir Suçta Hapis Cezası ne Adli Para Cezasının Seçenekli Olarak Öngörülmüş Olabilir ...................................................... 457 ii. Hakimin 50. Madde Hükmünü Uygulama Zorunluluğu ..... 457 d. Taksirli Suçlar .................................................................... 458 e. Kanunun 50. Maddesi Hükmünün Hüküm ve Sonuçları ........ 458 xxviii C. Hapis Cezasının Ertelenmesi ............................................................... 459 1. Genel Olarak.................................................................................... 459 2. Ertelen1enin Şartları ......................................................................... 460 a. Erteleme zorunluluğu yoktur ...................................................... 460 b. 1ki Yıl veya Daha Az Süre ile Hapis Cezasına Mahkum Edilmiş Olmak ........................................................................................... 460 c. Üç Aydan Fazla Hapis Cezasına Mahk.1.llll Edilmemiş Olmak .......... 460 d. Pişmanlık Göstermiş Olmak ....................................................... 460 3. Erteleme Kararı ............................................................................... 461 a. Erteleme Kararı Zararın Giderilmesi Şartına Bağlanabilir. ...... 461 b. Erteleme Kararında Deneme Süresi Belirlenir .......................... 462 c. Hükümlünün Bir Eğitim Programına Devam Etmesine Karar Verilebilir ..................................................................................... 462 d. Hükümlünün Ücret Karşılığında Çalıştırılmasına Karar Verilebilir ..................................................................................... 463 e. Küçük Hükümlünün Bir Eğitim Kurumuna Devamına Karar Verilebilir ...................................................................................... 463 f. Hükümlünün, Denetim Süresince, Rehber Gözetiminde Bulundurulmasına Karar Verilmesi ............................................ 463 g. Denetim Süresinde, Hükümlü, Bir Yükümlülük Altına Konulmayabilir ............................................................................. 464 4. Erteleme Kararının Düşmesi........................................................... 464 a. Kasıtlı Bir Suç İşlenmesi Halinde .............................................. 464 b. Hükümlünün Yükümlülüklerini Yerine Getirmemesi .............. 465 5. Ertelemenin Hüküm ve Neticesi .................................................... 465 D. Koşullu Salıverme ................................................................................. 466 E. Adli Para Cezası .................................................................................... 467 1. Genel Olarak .................................................................................... 467 2. Cezanın Esası. ................................................................................... 468 3. Cezanın Verilmesi ve Yerine Getirilmesi Usulü ........................... 469 II. GÜVENLİK TEDBİRLERİ ........................................................................ 470 A. Genel Olarak ................................................................, ...................... 471 B. Güvenlik Tedbirlerinin Muhatabı ......................................................... 472 C. Güvenlik Tedbirlerinin Türleri ............................................................. 473 1. Genel Olarak ..................................................................................... 473 2. Belli Haklan Kullanmaktan Yoksun Bırakılma ............................ 474 xxix a. Tedbirin Niteli�i, Bazı Kimselerin Bazı Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılnıanıası ........................................................ 474 b. Tedbirin Türleri ................................................................... 475 ı. Bir Kamu Görevinin Üstlenilmesinden, Atanma veya Seçilme Tabi Bütün Memuriyet ve Hizmetlerde İstihdam Edilmekten Mahrum Edilmek ........................................................... 475 ii. Seçme ve Seçiline Hakkını KuUanrnaktan Mahrum Edilmek ...... 476 ili. Velayet Hakkından, Vesayet veya Kayyımlığa Ait Bir Hizmette �ulunmaktan Mahrum Bırakılma ..................................... 477 iv. Tüzel Kişilerin Yöneticisi veya Denetçisi Olamamak ....... 477 v. İzne Bağlı Bir Meslek veya Sanatı lcra Edememek .......... 477 c. Hakimin Hükmü ile Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma .............................................................................. 478 d. Taksirli Suçlarda Belli Haklan Kullanmaktan Yoksun Bırakılma ..... 479 3. Eşya müsaderesi ...................................................................... 480 a. Niteliği ................................................................................. 480 b. Suçla llişkili Eşyanın Müsaderesi ......................................... 480 i. Suçun İşlenmesinden Sonra Suçla liişkili Eşya ................... 480 ii. Suçun İşlenmesinde Kullanılmak Üzere Hazırlanan Eşya ........ 481 c. Müsadere Konusu Eşyanın Ortadan Kaldırılması ................... 482 d. Müsaderenin Hakkaniyete Aykırı Olması .............................. 482 e. Kendisi Suç Oluşturan Eşya .................................................. 483 f. Bir Şeyin Sadece Bazı Kısımlarının Müsaderesi ..................... 483 g. Paydaş Olunan Eşyanın Müsaderesi ...................................... 484 4. Kazanç Müsaderesi .................................................................. 484 a. Niteliği ................................................................................. 484 b. Şartları ................................................................................. 485 5 Çocuklara Özgü Güvenlik Tedbirleri ......................................... 486 6. Akıl Hastalarına Özgü Güvenlik Tedbirleri ............................... 486 a. Niteliği ................................................................................. 486 b. Tam Akıl Hastaları ............................................................... 487 c. Kısmi Akıl Hastaları ............................................................. 488 d. Alkol, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bağımlıları .............. 488 7. Denetimli Serbestlik Tedbiri ..................................................... 490 a. Mahiyeti ............................................................................... 490 b. Suçta Tekerrür ...................................................................... 490 c. Tekerrürün Hüküm ve Neticesi ................................................ 491 d. Denetimli Serbestlik Tedbiri .................................................... 491 e. İtiyadı Suçlu, Suçu Meslek F.dinen Kişi, Örgüt Mensubu Suçlu ....... 492 8. Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbirleri ............................... 492 a Tüzel Kişinin Güvenlik Tedbirinden Sorumluluğunun Esası ....... 492 b. İzinin İptali. ............................................................................... 493 c. Müsadere .................................................................................. 494 d. Hakimin Takdir Yetkisi ............................................................ 494 ÜÇÜNCÜ BAŞLIK CEZANIN VERİLMESİ, HESAPLANMASI TOPLANMASI I. CEZANIN ÖZNELLEŞTJR!LMESİ ...................................................... 495 II. CEZANIN" BELİRLENMESİ ................................................................. 496 A. Genel Olarak............................................................................. 496 B. Temel Cezanın Belirlenmesi ........................................................ 496 C. Cezanın Artırılması ve Eksiltilmesi .............................................. 497 III. ADLİ PARA CEZALARINDA CEZANIN" HESAPLANMASI ........... 499 IV. HAPİS CEZASINDA SÜRES1NİN BELİRLENMESİ. ......................... 499 V. HÜRRİYETTEN YOKSUN KALMA SÜREStN!N CEZADAN 1N1)1R1LMES1. ....................................................................................... 499 VI. CEZALARIN İÇTİMAI .......................................................................... 500 DÖRDÜNCÜ BAŞLIK CEZALANDIRMA HUKUKİ İLİŞKİSİ, CEZALANDIRMA HUKUKİ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ 1. CEZALANDIRMA HUKUKl lLİŞKlSl ......................................... 501 A. Ceza Hukuku Kişilerarası Karşılıklı Bir İlişkiler Düzenidir .......... 501 B. Ceza Normunun Muhatabı .......................................................... 502 C. Ceza Normunun Öznelleştirilmesi ............................................... 503 D. Cezalandırma Hukuki llişkisi ...................................................... 506 E. Cezalandırma Hukuki 1Iişkisinin Tarafı Devlet Organı ve İlişkinin Niteliği ..................................................................................... 508 II. CEZALANDIRMA HUKUK11LİŞK!SlNlN SONA ERMESİ ............. 511 A. Genel olarak .............................................................................. 511 B. Failin ölümü ........................................................................................ 512 1. Sanığın Ölümü ................................................................................ 512 xxix 2. Hükün1lünün Ölüınü ............................................................. 512 C. Af ..................................................................................................... 513 1. Mahiyeti .............................................................................. 513 2. Affın Çeşitleri, Hüküm ve Neticeleri ....................................... 513 a. Genel Af ............................................................................ 513 b. Özel Af .............................................................................. 514 D. Zamanaşın11 ............................................................................ 515 1. Mahiyeti .............................................................................. 515 2. Dava Zamanaşımı ................................................................. 517 a. Zamanaşımı Süreleri .......................................................... 5 I7 b. Küçükler Hakkında Zamanaşımı Süreleri ............................. 518 c. Zamanaşımı Hesabında Suçun Nitelikli Hallerinin.Göz Önüne Alınması ............................................................................ 5 I8 d. Zaınanaşımı Süresini Belirleme ............................................ 519 e. Dava Zamanaşırnının Durması ve Kesilmesi ......................... 520 i. Zarnanaşımının Durması ................................................. 521 ii. Zamanaşımının Kesilmesi .............................................. 521 3. Ceza Zarnanaşımı .................................................................. 522 a. Mahiyeti ............................................................................ 522 b. Zamanaşımı Süreleri, Küçükler ve Yurt.dışında Suç İşleyenler......... 522 c. Zaınanaşımımn Uygulanması ............................................. 523 d. Zamanaşımının Kesilmesi ................................................... 524 4. Güvenlik Tedbirlerinde Zamanaşımı......................................... 524 5. Zaınanaşımının Hesabı ve Uygulanması ................................... 525 E. Şikayet ....................................................................................... 525 1. Şikayetin Mahiyeti................................................................. 525 2. Kanunun Düzenlemesi........................................................... 526 a. Şikayetin Şartlan ................................................................ 526 b. Şikayetten Vazgeçme ......................................................... 527 F. Önödeme ................................................................................... 528 1. Mahiyeti .............................................................................. 528 2. Önödemenin Şartlan .............................................................. 529 3. Önödemenin Hüküm ve Neticesi ............................................. 530 tNDEKS ................................................................................................ 531 AD. ABD. AHFD. Ay. Arch. Pen. Bkz. Bis Cap. C. C1HK CK/fCK. CMUK. CMK. Cve GTİHK. dn. F.clz. Fasc. Giust Pen. GH. GK. HMUK. 1HFM. lüHFY. KHK/KKK Kn. KK. MK/fMK n. p. PG. Ps/PS. Passim. PVSK. Riv.it dir. pen Riv. it di dire proc. pen. Riv. pen s. s. TBMM. TBB. Trad. V. vd. vb. YICT/ICK KISALMALAR Adalet Dergisi Ankara Barosu Dergisi Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi T.C. Anayasası Archivio Penale Bakınız Tekrar Capitolo Cilt 647 sayılı Mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun Türk Ceza Kanunu Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Ceza Muhakemesi Kanunu Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun Dipnot Edizione Fascicolo La Giustizia Penale Genel Hükümler Genel Kısım Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan Kanun Hükmünde Kararname Karşı!aştın.ruz Kabahatler Kanunu Türk Medeni Kanunu Numero Paragraf Parte Generale Perte Speciale Birçok yerde Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu Rivista ltaliana di Diritto e Procedura Penale Rivista ltaliana di Diritto e Procedura Penale La Rivista Penale Sayfa Sayı Türkiye Büyük Millet Meclisi Türkiye Barolar Bir}jği Dergisi Traduzione Volume ve devamı ve bunun gibi 1930 / İtalyan Ceza Kanunu BİRİNCİ BÖLÜM CEZA HUKUKU DÜZENİ 3 BİRİNCİ BAŞLIK DAVRANIŞ NORMU OLARAK CEZA HUKUKU I. Ceza lıukuku bir irade tezalıiirüdiir, //. Ceza /ıukııku iradenin emir olarak rezalıiiriidiir, /il.Beşeri ilişkileri diizeıılemek onları değerleııdimıektir, iV. Ceza lıukuku diizeııi bir değerler sistemi bütünüdür, V. Ceza lıukuku beşeri varlıkların toplumsal davramşlarını değerlendirir, VJ.Ceza lıukuku beşeri bir davranış kuralları sistemidir, VII. Ceza nomıu hukuk düzeninde geçerli davranış kuralıdır. I. CEZA HUKUKU BİR İRADE TEZAHÜRÜDÜR Hukuksuz toplum toplumsuz hukuk olmaz. Hukuk genel iradedir. Gerçekten, bir toplumun, özellikle devletin hukuku, ifadesini ister kanunda, isterse o toplumun bir yaşama biçimi olan örf ve adetinde bulsun, daima o toplumun iradesini ifade etmektedir. Bu, genelde özelin ifadesi olan ceza hukukunun, sadece hukuku olduğu toplumun bir iradesi olması demektir. Her irade, zorunlu olarak, iradenin kendisi ile belirlendiği bir amaca sahip bulunmaktadır. Bu, ceza hukukunun, madem bir amaca erişmek isteyen bir irade tezahürüdür, amaçsal bir yapıda bulunması demektir. Ceza hukukunun amacı, kendisi ile belirlenen iradeye eş olarak, genel, salt toplumsal nitelikte bir amaçtır, yani tüm organize toplumun bir amacıdır. Sözü edilen amaç, toplumun varlığına, sürekliliğinin sağlanmasına ilişkin koşullarının güvence altına alınmasından ibaret bulunmaktadır 1 • Ancak, bunun yeterli olmadığı, günümüzde ceza hukukunun amacının, ayrica toplumun ilerlemesi, gelişmesi koşullarının güvence altına alınması olduğu ifade edilmektedir. Gerçekten, herkes için ortak olan hayatın güvence altına alınması, ilerlemesi koşullarının sağlanması ceza hukukunun nihai amacı, devletin en üstün görevidir3. Güvence altına alınacak ortak hayat, yani topumda insan hayatı, ortak1aşarak y�amak (convivenza) ve birlikte yapmak (cooperazione) olgusudur. Bundan, beşeri 1 Rocco, L' Oggetto del reato e della tutela giuridica penale, Roma 1932, s. 443. 2 Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano 2000, s. 6. ' Gerçekten, Anayasa, 5. maddelerinde, "Devletin temel amaç ve görevlerinin" toplumun varlığını korumak yanında, toplumun ilerlemesi koşullarını sağlamak olduğuna işaret etmektedir. Bu hükme rağmen, Ceza Kanunu, I. maddesinde, hiç gerek yokken, sorunlu bir hükümle kanunun amacına yer vermiştir. "Ceza Kanuııunıuı amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kıımu düzen ve güvenliğini, Jıukı,k devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını konımak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacm gerçekleşmesi içiıı, ceza sonmıluluğunuıı temel esasları ile suçlar, ceza ve giiveıılik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir." Hukukun, ceza hukukunun amacını ifade etmede yetersiz kalan bu hüküm doktrinde eleştirilmiştir. 4 varhklar arasında, sürekli beşeri ilişkiler doğmaktadır. lç içe giren bu karşılıklı ilişkilerde, bir kişinin ihtiyaçlarının, dolayısıyla çıkarlarının tatmini, zorunlu olarak başka kişilerin ihtiyaçlarının, dolayısıyla çıkarlarının tatminini engellemektedir�. İşte bu toplumsal olgunun sonucu olarak, çok çeşitli kişisel veya ko1lektif beşeri çıkarlar birbiri ile karşı karşıya gelmekte, dolayısıyla o çıkarları tatmine yönelik davranış ve iradeler karşılaşmakta ve çatışmaktadırlar. O yüzden, toplumda, ortaklaşa yaşayan ve birfil.'te yapan kişiler arasında çıkar çatışmaları ve irade uyuşmazhklan ortaya çıkmaktadır. Bu tür bir ortamda, ortak hayatın güvence altına aJınabihnesi için, uyuşmazlıkların çözülmesi, yani her bir kişinin çıkarının öteki kişilerin çıkarları ile, dolayısıyla her bir kişinin davranış serbestisinin öteki kişilerin davranış serbestisi ile uyumlu hale getirilmesi, yani uyarlanması gerekmektedir. Bu nedenledir ki, ceza hu.J.aık'll, beşeri hayatın karşılıklı ilişkilerinde,çeşitli özel ve tüzel kişilerin çıkarları ve iradeleri arasında bir düzen sağlama; ortakJaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan bu ilişkiler arasındaki bir düzen olarak ortaya çıkmaktadır. Düzen sağlamak, düzenleme işi, zorunlu olarak, bir ayırt etmekte veya karşıhklı sınırlandırmakta çözümlenmektedir. Ayırt etmek; toplum hayatının zorunlu ve temel koşullarına uyan ve bu yüzden de hukukça himayeye layık görülen beşeri çıkar, irade vedavranışlarla; bu koşu1lara aykırı bulunan ve bu yüzden de hukukça himayeye layık görülmeyen çıkar, irade ve davranışlar arasındadır. Böyle olunca, ceza hukuku düzeni, toplumsal hayattan doğan karşılıklı ilişkilerde, beşeri çıkar, irade ve davranışlar arasında bir sınırlama sistemi, çıkarların bir sınırlandırılması, aynı zamanda kişilerin hürriyetlerinin bir sının olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, ortak hayatın zorunlu ve temel koşullarına uygun beşeri çıkar, irade ve davranışlar hukuka uygun, yani hukuken meşru; bu koşullara aykırı beşeri çıkar irade ve davranışlar hukuka aykırı, yani gayri meşru olmaktadır. Ceza hukuku düzeni, bu suretle, beşeri çıkar, irade ve davranışlar arasına bir çizgi çekmektedir. Çizginin bir tarafında kalan her şey meşru, yani hukuka uygun; çizginin öteki tarafında kalan her şey, gayri meşru, yani hulmka aykırıdır. Ceza hukuku, meşru, hukuka uygun saydığı beşeri çıkar, irade ve davranışları, kendisine adını veren "ceza" ile güvence altına almaktadır. Açıkçası, hukuk düzeninde, genelde özeli ifade eden ceza hukuku düzeni, gayri meşru, hukuka aykırı gördüğü beşeri çıkar, irade ve davranışları, ceza denen kendine has bir tepki, yani bir yaptırım düzeni ile önlemeye ve bastırmaya çalışmaktadır. Rocco, L' Oggctto, s. 444 Rocco, L'Oggctto, s. 445 5 il. CEZA HUKUKU İRADENİN EMiR OLARAK TEZAHÜRÜDÜR Hukuk, madem bir irade tczahUrildUr, zorunlu olarak, birlikte yaşayan kişilerin anlama, isteme ve yapmalarını yönelik olan, toplumun genci iradesidir, açıkçası daha dar anlamda, devletin egemen iradesidir. O halde, Ceza hukuku, başkalarının yapmak veya yapmamak biçiminde ortaya çıkan davranışlarının bir gereğini gösterdiğinden, elbette bir emirler, buyruklar, yasaklar bUtUnUdür 6 • İşte, meşru çıkar, irade ve davranışları; gayri meşru çıkar, irade ve davranışlardan ayırt etme, bu emirler sayesinde gerçekleştirilmektedir. Gerçekten, ceza hukukunun yasaklanna veya emirlerine aykırı olmayan her şey meşru, hukuka uygun; buna karşılık, bu yasaklara veya emirlere aykırı olan, yani bunlarla çatışan her şey, gayri meşru, hukuka aykırıdır. Bu, ceza hukuku düzeninin, iradenin, emir olarak tezahüründen başka bir şey olmaması demektir'. Emretmek, birlikte yaşayan kişilerden belli bir davranışta bulunmayı istemektir. O halde, ceza hukuku düzenini oluşturan emirler, birlikte yaşayan kişiler bakımından, yapmak veya yapmamak olarak ortaya çıkan davranışlarında, uyulması zorunlu davranış kurallarıdır. Bu kurallar, ister olsun ister olmasın, olandan tamamen bağımsız olarak, olması gerekeni ifade etmektedirler, yani bir şeyin olabilmesi için, gerekeni belirlemektedirler. Bu demektir ki, toplumsal irade veya devletin genel iradesi olarak ceza hukuku, dilde ifadesini, davranış kurallarında, yani davranış normlarında bulmaktadır'. Öyleyse, davranış kuralları veya davranış normları, iradenin kendisinde somutlaştığı hükümlerdirler. Bundan ötüıü, ceza hukuku düı.enini oluşturan kuralların, yani davranış normlarının dilde ifadesi, normatif önermeler olmaktadır. m. BEŞERİ İLİŞKİLERİ DÜZENLE1 1EK ONLARI DEĞERLENDİRMEKTİR Ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan beşeri ilişkileri düzenlemek, yani çıkar çatışmalarını bağdaştırmak, irade uyuşmazlıklarını çözmek, zorunlu olarak, bunlar üzerine uyulması gerekli belli davranış kuralları veya normları oluşturmaktır. 6 Rocco, L'Oggetto, s. 445; Thon, Norma giuridica e diritto oggetivo, Trad., Deli' A. Levi, Padova 1951, s. 12. 7 Battaglini, Sul valore imperativo delle norrne giuridiche, Penıgia 1911, s. 5-6 ; Thon, Norma giuriclica, s. 12; Kelsen,Teoria generale delle norme,Trad.eli Rava' Treves, Torino 1967, passim. 1 Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Trad. di Trevcs, Torino 1967, s. 50 vd., 210 vd.; Grispigni, Diritto penale italiano, I, Milano 1952, s.6; Perassi, lnıroduıione aile scienzc giuridichc, Padova 1967, s.13 vd. 6 Bu kurallar veya nonnlar, tersi de söylenmekle birlikte 9 , üzerine oluşturuldukları ilişkilerin, yani çıkar çatışmaları ve irade uyuşmazlıklarının ne doğal, ne zorunlu, ne de nedensel sonuçlandırlar. Bu durum, toplwn düzeninin doğa düzeninden tamamen farklı olmasından, açıkçası kural ile amacı arasında bulunan bağıntının, bir amaç-araç bağıntısı olarak ortaya çıkmasından ileri gelmektedir 10 • Gerçekten, çıkar çatışmalarına son vermek, irade uyuşmazlıklarını çözmek, bunların karşısında, zorunlu olarak belli bir tavır almayı gerektirmektedir. Söz konusu bu çatışmalar, uyuşmazlıklar karşısında tavır almak demek, onları değerlendirmek, onlar üzerine belli bazı değer hükümleri vermektir. Bundan ötürü, beşeri davranış kuralları veya normları, üzerine oluşturuldukları beşeri fiillerin birer mekanik, nedensel sonuçlan değildir, çünkü algılanan, gözlenen fiillerle, onların üzerine oluşturulan kurallar arasına, sadece "muhakeme" öğesi girmemekte, bunun da ötesinde, başka bir öğe, "değerlendirme" öğesi girmektedir. Elbette, her değerlenclirme, aynca bir değer ölçütünü zorunlu kılmaktadır 11 • Böyle olunca, çıkar çatışmaları, irade uyuşmazlıkları üzerine, o davranış kuralı veya normu değil de bu davranış kuralı veya normu oluşturulabiliyorsa, bu demektir ki oluşturulan davranış kuralı veya normu, amacı sağlamaya yeteli görülmekte, başka bir deyişle, adil ve doğru sayılmaktadır. Adalet ve doğruluk, nitelikleri bakımından, birer toplwnsal değerlerdir. Madem birer değerlerdir, adalet ve doğruluk, kendileri esas olmak üzere yapılan değerlendirmelerde birer değer ölçütleridir. Ancak, bunlar, bizzat toplumsal olguların bize verdiği "salt akıl" sonucu elde edilmiş ölçütler değildirler, tersine kuramsal olmayan düşüncelerle, belli bir etik-siyasi ideolojiden çıkarılmış olan değer ölçütleridirler. Bu nedenle, çatışan çıkarlar, mevcut uyuşmazlıklar, içerikleri bakımından aynı şey de olsalar, bunları düzenlemede varılan sonuçlar farklı olabilmektedir. Bugün, dünyada, birbirine taban tabana zıt hukuk düzenlerinin, genelde özel olarak ceza hukuku düzenlerinin var olması, açıkça bu düşünceyi kanıtlamaktadır. Gerçekten, toplumlarda çıkar çatışmalarının,irade uyuşmazlıklarının, her yerde aynı, tek bir biçimde çözümlenmesi hiçbir zaman mümkün olamamıştır. Hep farklı düzenlemelerle karşılaşılmıştır. Esasen ne kadar çok ve değişik değer ve değer sistemleri varsa, bir o kadar da, çatışan çıkarları, �yuşmayan iradeleri düzenleyen 9 Cameluni, Teoria generale del dirino, 3. edz., Roma 1950, s. 3-4; 33 vd, 36 vd. 10 Bobbio, Teoıia della nonna, s.7 ; Perassi, Age., s.14 ; Kelsen, Lineamenti, s.175 ; lD., Teoıia generale delle nonne, s. 4, 23 vd. 11 Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Torino 1950, s. 193; 10., lntrodzione alla filosofia del dirino, Torino 1948, s. 30, 33. 7 çözümler bulunmak1adtr. Bundan ötürü, çıkar çatışmaJannı, irade uyuşmazlıklarını düzenleme, �eri bazı olguların doğrudan doğruya gözleminin mekanik, zorunlu, nedensel bir sonucu olmamakta, tersine farklı etik-siyasi değer hUkUmlerinc göre, farklı biçimde gerçekleşen değerlendirmenin bir sonucu olmaktadır. Bu demektir ki, çatışan çıkarlar, uyuşmazlık içindeki iradeler üzerine belli bazı değerler esas olmak üzere davranış kuralları veya nonnlan oluşturma, yani ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan beşeri ilişkileri düzenleme faaliyeti, kuramsal bir faaliyet değildir, tersine salt etik- siyasi bir faaliyettir 12 • Bu bağlamda bakıldığında, Türk Hukuk Düzeni, az da olsa düzeni kirleten bazı çarpık hükümlerin bulunması bir yana 13 , "temel norm", yani düzenin meşruluğunu kendisinden aldığı esas ve ilkeler karşısında, açıkçası bir "kurucu iktidar işlemi" olan Anayasanın 1, 2 ve 3. maddeleri hükmü ve yansımaları göz önüne alındığında, "demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti" düzenidir. Bu demektir ki, kanunlar, özellikle ceza kanunu, hiçbir biçimde, kurucu iktidarın hukuk düzeninin temeli olarak koyduğu etik-siyası düzene aykırı olamaz. Anayasa, koyduğu bu etik-siyası düzen temeline dayalı olarak, 5, 10, 11, 38, 39. vs. maddeleri hükmünde, ceza hukuku düzeninin, esas ve ilkelerine yer vermiştir. Ayrıca, Anayasa, 2. maddesinin yaptığı gönderme ve 90. maddesi hükmü ile, AlHS hükümlerinin ve Devletin imzalayarak yürürlüğe koyduğu insan haklarına ilişkin uluslar arası sözleşmelerin ceza hukuku düzeninde göz önüne alınması zorunluluğunu getirmiştir. Öte yandan, Ceza Kanunu, Anayasa, AlHS ve uluslararası diğer anlaşmalarda en ayrıntılı bir biçimde yer almış olmasına rağmen, konulma nedeni kendinden menkul 1. maddesinde, ceza hukuku düzeninin işlevinin, "kişi hak ve özgürlükleri", "kamu düzen ve güvenliği", "hukuk devleti", "kamu sağlığı", "toplum barışı", "suçların işlenmesinin önlenmesi" değerlerinin korunması olduğunu işaret etmiştir. Tabii, eksik hüküm, normlar hiyerarşisinde, Ceza Kanununun üstünde olan kanun hükümleri göz önüne alınarak tamamlanacaktır. ı: Bobbio,Tcoıia dellascienza,s.193 ; tD.,Teoria della nonna,s.35 vd., 40, 44; Kelsen, Lineamenti, s. 173 vd.; Petrocelli, L'Antigiridicita', Padova 1959, s. 40 vd.; tD., La pericolosita' criminale, Padova l940, s. 69 vd. Düşünür demektedir ki, menfaatler çatışmasını düzenleme, bu çat:Jşma üzerine davranış kıırallan oluştunna faaliyeti, hukuk düzeninin oluşmasından sonraki birfaaliyet değildir, hulaık düzenini oluşturan etik-siyasi bir faaliyettir. u Anayasa Mahkemesinin bulunduğu bir ülkede, hukı.ık düzeninde, olmaması gereken bazı hükümlerin olması, o huk-uk düzeninin niteliğinibozan bir unsur olarak değerlendirilemez. 8 f Ceza Kanunun, yukarda belirtilen düzenlemelerde en ayrıntılı bir biçimde yer almasına rağmen, nedeni kendinden menkul 3/2. maddesi hükmünde, ceza huk.'Uk.'11 düzenine, zaten haki.ın olması gereken "yargı önünde eşitlik", "kanun önünde eşitlik" ve "ayırımcılık yasağı" ilkelerinin göz ardı edilmemesini emretmiştir. Kanunun 3. maddesinin madde başlığında yer alan "adalet..." kelimesi günlük dilde "adalete sığınmak", "adalete teslim olmak", vs. biçiminde k.'Ullamlmaktaysa da burada gayri muayyeni ifade etmekte, ideolojik çağrışımlara yol açmaktadır. Zaten madde metninde "Ceza kanununun uygulanmasında..." ifadesine yer verildiği için, "adalet...önünde eşitlik" ifadesinin "yargı yerleri önünde eşitlik" olarak anlaşılmasının daha doğru olduğu kanaatindeyiz. Bu durumda, ceza hukuku düzeninde, toplumda çatışan çıkarları, uyuşmaz iradeleri düzenlemede, yani değerlendirmede, esas alınacak olan etik-siyasi değerler, 1924 Anayasası ve bu temelde oluşan Hukuk devriminin biçimlendirdiği Türk Hukuk Düzenine egemen olan ve günümüze kadar geliştirilerek getirilen demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti değerleridir. IV. CEZA HUKUKU DÜZENİ BİR DEĞERLER SİSTEMİ BÜTÜNÜDÜR Bir şeyi değerlendirmek, o şey üzerine bir değer hükmü vermektir. Bu bağlamda bakıldığında, etik-siyasi bir faaliyetle, yani bir değerlendirme faaliyetiyle ortaya çıkan uyulması zorunlu beşeri davranış kuralları, belli bir zamanda belli bir toplumsal gerçeklik üzerine oluşturulmuş bulunan birer değer hükmüdür. Bu da, hukuk düzeninin, genelde özeli ifade eden ceza hukuk düzeninin, organik bir "değer hükümleri bütünü" olması demektir. Ancak, söz konusu bu değer hükümleri, niteliklerinin bir gereği olarak, olanın (essere) değil, ama olması gerekenin (dover essere) bir ifadesidir 14 . Bundan ötürü, bunlar, birer değerden başka bir şey değildir. Öyleyse, hukuk düzeni, genelde özeli ifade eden ceza hukuku düzeni, Hukuk Devrimi tarihi gerçekliği temeli üzerinde oluşmuş bir toplumsal gerçeklik üzerine, belli değerler, değer sistemleri esas olmak üzere oluşmuş olan bir değerler sistemi bütünüdür. Bu değerler sistemi, belli bir toplumsal gerçekliğin değerlendirilmesi ile birlikte ortaya çıktığı içindir ki, o gerçekliğin bir kalıbı, toplumun üst yapısıdır 15 • '' Kelsen, Linearnenti, s. 62 vd., 182 vd.;..Bobbio, Teoria della scienza, s.162, 168 ; Grispigni, Age., s. 6. Farklı düyünce ama aynı sonuç, Perassi, Age., s. 10-13, 47 vd. ıs Perassi, Age., 10, 14; Grispigni, Age., s. 1O ; Rocco,11 poblema e il metodo della scienza del dirino penalc, Riv. di dir. e proc. Pen., 1910, VI, P. I, s. 578. 9 V. CEZA HUKUKU BEŞERİ VARLIKLARIN TOPLUMSAL DAVRANIŞLARINI DEÔERLENDlRlR Cczn hukuku, belli bir toplumsal gerçeklik Uzerinc oluşturulmuş olan bir değerler sistemi bUlilnil olarak, söz konusu bu toplumsal gerçeklikte hareket eden �ri varlıklnnn fiillerini dcgcrlendinnektcdir. Hukuk kuralları, hukuk düzenine vücut veren değerler olarak, Uzcrlerine oluşturuldukları beşeıi ilişkilerin bilinmesini sağlamakla, açıkçası bilgi venneklc ilgili değildir, tersine hayatı bu ilişkiler içinde geçen kişilerin davranışlarını etkilemek, fiillerini gütmekle ilgilidir. Gerçekten, ilzerleıine davranış kuraııan oluşturarak beşeri ilişkileri düzenleme, kişilere belli bir kuramsal gerçekliği açıklamak, öğretmek için yapılmamakta, onların, toplumsal ilişkilerinde belli bir biçimde davranmalarını sağlamak için yapılmaktadır. O halde, bu kurallar, kişilerin, bunların oluşturdukları birlik ve toplulukların davranışlarını etkilemekte, onları istenen belli amaçlara doğru gütmektedir 16 • Davranış kuralları, söz konusu bu işlevlerini, hayatı toplumsal ilişkiler içinde süregelen insanların, ve insanların oluşturduğu toplulukların fiillerini değerlendirerek yapmaktadır. Bu demektir ki, hukuk, ceza hukuku kuralları, belli bir huk.'Uk düzenine vücut veren değerler olarak, insanların, onların oluşturdukları toplulukların fiillerini değerlendinnede, hukukı değer ölçüleridir. Bunlar esas alınarak yapılan değerlendinne, hukuki değerlendinne ve değerlendinne sonunda verilen hüküm, hukuki hükümdür 17 • Ancak, belli bir hukuk düzenini oluşturan kurallar esas alınarak beşeri fiilleri değerlendinne, toplumsal değerlendirmeden, yani ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan ilişkileri değerlendirmekten tamamen farklı bir değerlendirmedir. Gerçekten, belli bir hukuk düzenine ait kurallar esas olmak üzere beşeri fiilleri değerlendirme, ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan ilişkilerinin daha önceden değerlendirilmiş olması sonucunda ortaya çıkmış olan değerler esas olmak üzere yapılan bir değerlendinnedir. O nedenle, birlikte yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan beşeri ilişkileri değerlendirme, yani çıkarlar çatışması, dolayısıyla irade uyuşmazlıkları üzerine uyulması zorunlu davranış kuralları yahut davranış normları oluşturma biçimindeki değerlendirme salt etik - 16 Perassi, Age., s. 11, 13, 17; Kelsen, Lineamenti, s.210; Ross, Diritto e giustizia, Trad., di G. Gavazzi, Torino 1968, s. 10;Bobbio, Teoria della nonna,s.7. 17 Perassi, Age., . 11, 20; Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Milano 1956, V.1. Cap. XX. Foschini, hukuk normlarını hükmün araçları, hilkmUn kriterleri olarak nitelendinnel1edir( s. 407 vd., krz., s. 13, 424) ID. Le nonne giuridiche comestrumcnti del giudizio, Riv. it. Di dir.Pen., 1955, s. 369 vd. 10 1 • siyasi bir faaliyet olduğu halde, belli bir hukuk düzenini oluşturan değerler, yani huk'Uk k-tırallan esas olmak üzere beşeri fiilleri değerlendirme, tamamen teknik bir faaliyettir. Bu faaliyetle, artık hukuk kıJralları, davranış normları yaratılmamakta, zaten önceden yaratılmış olan hukıJk kuralları, davranış normları ölçüt alınarak, toplumsal- �c;eri hayatta cereyan eden somut olaylar değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme, bir ceza yargılaması faaliyetidir. Ceza yargılaması, ceza mahkemesinin işidir. Hakimin verdiği karar, hüküm, taraflarına uyma yükümlülüğü getiren somut bir davranış kuralı, somut bir ceza normudur. 18 VI. CEZA HUKUKU BEŞERİ BİR DAVRANIŞ KURALLARI SİSTEMİDİR Tıpkı bir paranın yazı-turası örneğinde olduğu gibi, bir yandan bir emirler öte yandan bir değerler sistemi bütünü olan ceza hukuku, bir irade tezahürü olarak, ifadesini, beşeri davranış lrnrallarında veya normlarında bulmaktadır. Böyle olunca, ceza hukuku, özünde, beşeri bir davranış kuralı veya normu olmaktadır. Buradan, huk'Uk, ceza hukulrnnun bir davranış normları veya davranış kuralları sistemi olduğu, dolayısıyla hukuk, ceza hukuku deneyiminin, temelinde normatif bir deneyimden başka bir şey olmadığı (esperienza) sonucu ortaya çıkmaktadır. Bunun içindir ki, toplumda hukuk deneyi, salt normatif bir deney olarak algılanacaktır 9 Gerçekten, insan hayatı, bir normlar dünyası içinde akıp gitmektedir. Bunun için, her huk'Uk, ceza hukulrn sisteminin "kavait şeklinde tebellür etmiş" bir uygarlık olduğu 20 söylenebilmektedir. Doğada, suç da yoktur, ceza da yoktur. Doğada, sadece kendi kanununa tabi doğal olgular vardır. Bir canlının, ör. başka bir canlıyı öldürmesi olgusu, suç olmamakta, beslenme zincirinin gereği olmaktadır. Böyle olunca, suç, tabiatçı anlamda deneysel bir doğrulamanın değil, tam tersine, toplumsal bir değerlendirmenin ürünü olarak ortaya çıkmaktadır. Her suç, kendisine vücut veren toplumda oluşmuş bir kuralın veya bir kanun hükmünün varlığını zorunlu kılmaktadır. Öyleyse, bir değerlendirme imkanı, bir kanun hükmü dışında suç yoktur; sadece zararlı veya yararlı, hoşa giden veya acı veren fiiller vardı.r2 1 • Elbette suçun olmadığı yerde ceza da yoktur. Suç, hem bireysel, hem de toplumsal bir olgudur. Ceza, suçla birlikte, toplumsal ve siyasi bir olgudur. Gerek suç, gerek ceza, toplumsal olgu olmaktan başka, hulrnki bir olgudur, yani hukuk disiplini altına alınabilen bir olgudur. Bundan ötürü, bir toplumda suç veceza olgusunu düzenleyen hukuk normları bütünü, o toplumun ceza hukukunu meydana getirmektedir 22 • 11 Bobbio, Teoria dclla norma, s. 235. 19 Bobbio, Teoria della norma, s. 3. ıo Arsal, S. M., Umumi Hukuk Tarihi, Ankara 1942, s. 3 21 Beniol, D problema penalc, Palcrmo 1948, s. 53 ; Bobbio, Teoria della norma, s. 32 ; Kelsen, Lineamenti, s. 49. ıı Rcxx::o,Sul concetto deldirittoobbietıivo,Dal Progrcs.sdoel drittocriminale Palemıo1910,, V.Il,V, s.3 vd 11 Bumdan, madem hukuk bir uygarlıktır, cezo hukukunun, hukuku olduğu toplumun, erişmiş olduğu uygarlık düzeyini temsil ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak, özünü, esasını norm, kural oluşturmakla birlikte, ceza hukuku, sadece kuraldan ibaret bulunan bir sistem değildir. Ceza hukuku, norm olduğu kadar kişilerarası ilişki, kişilerarası ilişki olduğu kadar toplumsal bir kurum ohnaktadır!.'. Gerçekten, toplumda, hukuk, ceza hukuku; kuraJJar koyarak, silrckli :.ı Gc�ekten, esasını kuralsallık / nom1atiflik oluştunnakla birlikte, hukukun, ceza hukukunun yegane tconsinin huk-ukun nomıatif teorisi olduğu söylenemez.Burada, hukukun nonnatif teorisi yanında, en az onun kadar geçerli iki teoriden daha söz etmek mUmkUndUr. Bunlar, hukukun müessese/ kurum teorisi ve hukuk'lln kişiler/ süjeler arası ilişki teorisidir. 1. Huk-ukun müessese (istituzione) teorisi başlangıçta hukukun sosyolojik bir teorisi olarak ortaya çıkmışken, Romano ile birlik"te huk'llJmn bir genci teorisi haline gclmıştir. Bu dUşUncede, hukuk kavranu, mutlaka şu zorunlu unsurlan içcnnek ı.orundadır. Bunlardan biri yoksa hukuktan da söz edilemez. En başta, huk-uk kavrnmı, toplum kavmmını gerektirmektedir. Gerçekten, münferit insan hayaunı aşan1ayan, yani salt bireysel hayatın dışına çıkamayan bir �ye bu haliyle hukuk denemez, çünkü nerede huk'llk varsa orada toelum vardır ( ubi ius ibi socıctas ). Tabii, içerisinde hukuk olgularının cereyan ebnediği beşeri bır ortam ge�ek anlamda bir toplum defildir çUnkü nerede bir toplum varsa orada bir huk'lllc da vardır ( ubi socıctas ibi ius ). Bu bağınU dolayısıyladır ki, hukuk kavramı "toplumsal diizen" fikrini içermektedir. Gerçekten, toplumsal dUzen fikri, maddi veya salt keyfiliğe, yani diizenlenmemiş lı.11vvete götüren her unsuru gidermeye yaramaktadır. Öyleyse, her toplumsal tezahür, sadece toplumsal olduğu için, toplumun üyeleri bakımından bir düzenlemedir. Huk'llkla gelen toplumsal diizen, normla sınırlı kalmaz. Gerçekten, huk'llk, daha norm olmadan, basit bir ilişkiyi veya toplumsal bir ilişkiler serisini içermeden ön�, bir yapıdır, bir kurumsallaşmadır. Acıkçası, hukuk, içinde devindiği toplumun bir durumudur. Oyleyse, hukuk diizeni, normlar ve toplumsal ilişkilerden ötürü değil, kendiliğinden, bir kurum /müessese oluşnınnalı.1adır. Bu demektir ki, huk'lll'llll müessese teorisinde hukukun kurucu unsurlan, varlığını içinde kazandığı maddi ortam olarak toplum, yöneldiği amaç olarak diizen ve düzeni gerçekleştinne aracı olarak örgünleşme, yani lı.'W1.lmsallaşmadır. Müessese teorisi, "çete" denen suçluluk olgusunu açıklamakta başansız olmakla birlikte, hukukun çoğulcu bir anlayışını getirmede başanlı olmuştur. Huk'llkun müessese teorisi, hukukun normatif teorisini geçersiz kılmarnyı başaramamıştır. Gerçelı.1en, iddasırun aksine, örgünleşme norma tekaddüm ebnemelı.'te; aksine, norm örğünleşmeye tekaddilm etmektedir, çünlı.ii norrnlaşma olmadan örgünleşme olmaz. Bkz. Hafız.oğullan, Ceza normu, s. 19 vd.; Bobbio, Teoria della norma, s. 10 vd. 2. Huk'lll'llll kişilerarası (süjeler arası) ilişki teorisi, hukuku, kişilerarası bir ilişki düzeni olarak algılamaktadır. Teori, kayı1ağıru, 18. yüzyıl Aydınlanma dilşiincesınde bulmaktadır. Hukw..1111 kişiler arası ilişki teorisi, sadece huTcuk nonnunu ahlak normundan ayırma konusunda de�, a� zamanda hulnık normunun, daha özel olarak ceı.a nonnunun öznelleştirilmesi ( sUbjektifleştirilmesı)konusunda da özel bir önem taşımalı.1adır. Hulı.'111ı."U kişiler arası bir hulçuki ilişki olarak nitelendiren ilk düşünür Kant olmuştur. Kant, hulı.'llku, evrensel bir hürriyet kuralı gereğince, herkesin keyfiliğinin başkalarının keyfiliği ile birarada mevcut olabilmesini mürnlı.iin kılan koşuUann tümü olarak tanımlamaktadır. Bu tanım esas olmak üure, Kant, hukukun, karşılıklı bir yükümlülük ifade ettiğinden, bir kişiden bir başka kişiye olan dış ilişkilerle, açıkçası pratik ilişkilerle ilgili olduğunu düşünmektedir.Ancak iki kişi arasındaki bu türden bir ilişkinin hukuki bir ilişki sayılabilmesi için, bu ilişkinin, bir kimsenin ihtiyarı ilediğer birkimsenin herhangi bir isteği arasında de@, iki ihtiyar arasında olması gerekmektedir. Böylece, Kant, hem hulı.ııku iki süje arasında karşılıklı birilişki olarak tanımlamakta, hem de hukuku bir birşey iJcbirsüje arasında bir ilişki olarak algılayan düşünceleri reddetmiş olmalı.1adır. Huk'l.Jlı."UJl kişiler arası karşılıklı ilişki olduğu düşilncesini günilmilzde genellikle yeni Kantçılar savunmaktadır. Hukukun kişiler arası karşilıklı ili�ki olduğu dUşilncesini inkar etmek mürrİkün değildir. Ancak, hukukun süjeler arası karşılıklı ilişki olması, yani bir Jciiiye bir hak verilirken karşılığında diğer bir�iye bir borç yilldenmesi ve bu kez borç yüklenen kişiye bir hak vcrilirhn karşılığında hak sahibi kişiye bir borç yilklenmcsi, mutlaka bir normun varlığını ı.onınlu kılmaktadır. Böyle olunca, hukukun süjeler arası ilişki olması, esasında hukukun beşeri bir davranış normu olmasını geçersiz kılmamaktadır. �ekten, bunlann her biri, yani hukulı."Un kuralsallığı, kişiler arasılığı ve kurumsallığı, huk'llk deneyınin temel bir yönünü ifade etmektedir. Bkz. Hafıl.Oğullan, Ceı.a Normu, s. 26 vd.; Bobbio, Teoria della norma, s. 23vd. 12 bir biçimde organize olmuş olan kişiler arasında, bir karşılıklı ilişkiler düzeni olarak ortaya çıkmaktadır2◄• VII. CEZA NORMU HUKUK DÜZENİNDE GEÇERLİ DAVRANIŞ KURALIDIR Beşeri davranış normu olarak hukuk, ceza hukuku kuralları, sadece adillik, et.kinlik ve geçerlilik esas olmak üzere bir değerlendirme konusu yapılabilmektedi..-15. Bir ceza nom1un adilliği, o normun, ait olduğu hukuk düzeninin esinlendiği nihai değerlere veya amaçlara uygun olup olmadığı meselesidir. Esasen, bir nonn adil midir, değil midir meselesi, gerçek ve ideal, yani olan ve olması gereken arasında cereyan eden çatışmanın bir göıiinümüdür. Bir norm adildir dendiğinde, o nonnun olması gereken olduğu, buna karşılık, adil değildir dendiğinde, onun olmaması gereken olduğu ifade edilmektedir. Öyleyse, bir ceza normunun adil olup olmadığı meselesini ortaya koymak, gerçek olanla ideal olan arasında olan uyum meselesini ortaya koymakla eş anlamlı olmaktadır. Bu demektir ki, ceza normunun, adi1lik esas olmak üzere değerlendirilmesi, ceza hukukunun deontolojik meselesidii-6. Ceza normunun geçerliliği, adil olsun veya olmasın, bir hukuk düzeninde varlık kazanmış, yani mevcut olmuş olmasıdır" 07 • Bir davranış kuralının bir hukuk düzeninde mevcut olup olmadığını saptamak, o davranış kuralının bir hukuk ki.ıralı olup olmadığını saptamaktır. Böyle olunca, bir normun adilliğini incelemek, onun ideal bir değerle ölçülmesini gerektirirken; bir nonnun geçerliliğini incelemek, "ampirik- rasyonel" tipte bir araştınnayı gerektinnektedir. Gerçekten, bir nonnun geçerli olup olmadığına, yani belli bir hukuk sisteme ait hukuk kuralı olarak mevcut bulunup bulunmadığına karar verme, genellikle birbirini izleyen üç araştınnayı zorunlu kılmaktadır. Normu koyan gücün veya iktidarın, hukuk normu koyma, açıkçası belli bir hukuk düzeninde bağlayıcı davranış kuralları oluşturma meşru iktidarına sahip olup olmadığının öncelikli olarak saptanması gerekir. Bu durum, zorunlu olarak, bizi, bem bir kuralsa! veya normatif düzenin tüm nonnlannın geçerliliğinin esasını teşkil eden bir temel norma gitmeyi gerektinnektedir. Böyle olunca, geçerli olmaktan, bir tek temel nonndan çıkmış belli nom1atif bir düzene doğrudan veya dolaylı olarak giren bir ı• Bobbio, Tcoria dclla nonna, s. 34 :.s Gözler, Kemal, Hukukun Genci Teorisine Giıiş, Hukuk Normunun Geçerliliği ve YorumuSorunu. Ankara 1998. :A Bobbio, Tcoria della nomıa, s. 36 27 Gözler, Hukukun Genci Teorisine Giriş, s. 55 vd. 13 nonn tarafından kurallaşunlmış olmak anlaşılmaktadır. Bu tek temel nonn, sistemin geçerliliği ilkesini ifade cLmcktedir. Gerçekten, bir işlem, bir muamele, ne zaman bir nonn tarafından düzenlenirse; bu nonnun oluşması yine ne zaman nom1atif sisteme geçerlilik kazandıran birinci derecede bir nonn üzerine oturan Ust nonndan gelirse; o zaırnm, nonn ve nonna dayandınlarak yapılan işlem, muamele, geçerlidir denmektedir veya hukuken var sayılmaktadır. Böylece, toplumsal hayatın birçok işlemlerinden, her birinde, daima daha dar bir normlar alanının belirlediği birbirini izleyen aşamalardan geçilerek tek bir temel nonna ulaşılmaktadır. Tersinden bakıldığında, tek bir temel nom1dan, bu kere kademeli olarak, daima daha geniş bir normlar alanına ve buradan da münferit hukuld işlemlere kadar inilmektedir. Eğer hukuk düzeninden, çeşitli kademelerde tek bir temel normla bağımlı bir normlar sistemi bütünü anlaşılırsa, bir işlem, muamele ve nonnun hukuken mevcut veya geçerli olması, onlann hukuki bir düzene ait olması anlamına gelmektedir. Bu, aynı zamanda, hukuk düzeninin, yani geçerlilik ilkesinin veya temel nonnun dışında hukuki bir varlığın bulunmaması, kısacası hukukun olmaması demektir. Bu bağlamda ceza hukukuna baktığımızda, hukukun ve onun bir dalı olarak ceza hukukunun meşruiyetinin temelinin, yani Türk hul,aık düzeninin dayandığı temel nonnun, kökünü görkemli bir kurtuluş savaşından ve hukuk devriminden alan ve oldukça kristalize bir biçimde Anayasanın 1, 2, 3. maddelerinde ifadesini bulan, aynca Anayasanın 2. maddesinin yapmış olduğu "göndenne" ile kapsamı ve sınırlan Arn:S ile çizilmiş bulunan "demokrati� laik, sosyal bir hukuk devleti" ilkesi olduğu gözlenmektedir. Anayasanın söz konusu bu maddeleri bir "kurucu iktidar'' tasamıfudur. Hiçbir "kurulu iktidar", hiçbir adla, bu temel nonnu kaldınnaya veya değiştirmeye kalkışamaz. Bu yolda her k.'Urulu iktidar tasarrufu hukuken yok hükmündedir. Temel norma doğrudan veya dolaylı yapılan her saldın, ldmden, nereden, ne gerekçe altında gelirse gelsin,ihtilaldir. İhtilali yasaklayan bir hukuk düzeni yoktur. İhtilal, kendi kurallarını koyar. İhtilal sonunda oluşan hukuk düzeni, meşruiyetini kendinden, yani ihtilalin koyduğu temel normdan alır. Öte yandan bir nonnun geçerli olup olmadığına karar vermek, o nonnun halen hukuk düzeninde yüıiirlükte olup olmadığını saptamayı gerektirmektedir. Gerçekten, bir ceza normu, nonnu koymaya yetkili/görevli kılınmış bir iktidarca konmuş olma anlamında geçerli olabilir, ama bu, onun halen geçerli olduğu anlamına gelmemektedir. Bu durum, sonradan konan nonnun, daha önce konmuş olan bir nonnu, açıkça yüıiirlükten kaldırması veya aynı konuyu tekrardan düzenlemesi halinde meydana gelmektedir. Bu, hukukta "ilga" sorunudur. Bir ceza normunun sonradan yürürlüğe giren bir ceza nonnunca ortadan kaldırılması veya değiştirilmesi halinde, ceza nonnunun zaman bakımından sının meselesi ortaya çıkmaktadır. 7 11 Son olarak, bir nonnun geçerli olup olmadığına karar vennek, o nonnun sistemi oluşturan diğer nomılarla uyumunu, özellikle hiyerarşi içinde olduğu üst bir nonna, yani anayasa nonnuna uygunluğunu veya bir hukuk düzeninde birbirini çelen iki nom1dan her ikisi de geçerli olamayacağından, önce konan nonnun sonradan konan nonnla çelişip çelişmediğini, yani sonradan konan nonnun önceden konanı örtülü olarak yüriirlükten kaldırıp kaldınnadığını saptamayı gerektinnektedir. Yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanun çeliştiklerinde, aralarında özellik- genellik ilişkisi yoksa, önceki kanun yürürlükten kalkmış olmaktadır, yani artık geçerli değildir. Ceza hukukunda az rastlanan bu durum, çoğu kez normların içtimaı meselesi olarak ortaya çıkmaktadır. Hukuki geçerlilik, ceza hukukunun "ontolojik" yani varlık sorunudu?. Ceza nonnunun varlık sorunu hukukun konusudur Son olarak, bir ceza normunun etkinliği, muhatabının, nonnu yeterince izleyip izlemediği ve ihlal halinde, koyan otoritenin zorlayıcı araçlarla ihlali gidenne yoluna gidip gitmediği meselesidir2 9 • Gerçekten, bazı davranış normları vardır, bunlara, evrensel olarak, kendiliğinden uyulmaktadır. Bazı normlar vardır, bunlara, zor kullanılarak sağlandıklarından, genellikle uyulmaktadır. Bazı nonnlar vardır, bunlara, zor kullanımı olmasına rağmen, uyulmamaktadır. Böyle olunca, bir ceza nonnun etkililiğini veya etkisizliğini inceleme, belli bir toplumsal grubun mensuplarının davranışlarının incelenmesi olarak tarihi-sosyolojik bir inceleme olmaktadır. Bu, ceza hukukunun "fenomenolojik" yani olgusallık sorunudur'(). Ceza nonnunun olgusallık yönü esas alınarak incelenmesi hukuk sosyolojinin konusudur. Adillik, geçerlilik ve etkinlik, aslında bağımsız olması gerekirken; çoğu kez biri ötekine indirgenmiştir. Bu, toplumda hukukun, ceza hukukunun tam ve doğru algılanmasını engellemiştir. Bize bir ufuk kazandınnış olmakla birlikte, indirgemeci her düşünce, ceza hukukunun zenginliğini gidermiştir. Tabii hukukçular, bir nonnun geçerli olması için adil olması gerektiğini ileri sünnüşlerdir. Nonnun adil olması demek, tabii hukuka aykırı olmaması demektir. Bu düşünce tutarlı değildir. Gerçekten, birçok davranış kuralı tabii hukuka uygun olabilir, ancak bir hukuk düzeninde varlık kazanffilş olmadıkça, o kural, hukuk kuralı kimliğini almış olamaz."Gücün kadar çalış ihtiyacın kadar al" mükemmel bir davranış kuralıdır, 21 Bobbio, Teoria della nonna, s. 38. :ı Bobbio, Tcoria dclla nonna, s. 39. 15 ama hiçbir hukuk düzeninde varlık kazanmamıştır. Kölelik, en azından bugünkü değerlendimıeler karşısında, adil değildir, ancak tarihin bir kesitinde birçok hukuk düzeninde geçerli olmuştur. Bir kısım doktrin, özellikle Tarihçi Hukuk Okulu, bir nonnun geçerliliğinin etkinliğinden geldiğini ileri silrınüştür. Bir kanun 11 metruk" olmuşsa, hukuken var olsa bile, artık fiilen yiiriirlükte değildir. Bir hukuk kuralına geçerliliğini veren etkinliğidir. Bazen yürürlükteki bir kanuna aykın davranış, yerleşerek, örf-adet halini alabilir. Yegane geçerli hukuk örf-adet hukukudur. Bu düşünce geçersiı.dir. Gerçekten yürürlükteki birçok hukuk kuralı, etkin olmamasına rağmen geçerlidir. 1921 tarih ve 55 sayılı Düğünlerde Men'i İsrafat Kanunu bunun örneğidir. Bu kanun, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği tarih olan 1966 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Ülkede geçerli olmayan birçok davranış 1'11Talı, ör. töre cinayetleri, törenlerde silah boşaltmak, eğitim aracı olarak dayak, kocaların kusurlu buldukları kanlarını dayakla cezaland.ınnası, vs., halen toplumda çok etkili davranış kurallarıdır. Ancak, bu davranış kurallarının hepsi, sadece bizde değil, tüm uygar ülkelerde suç olan davranış kuraJlandırlar. Hiçbir örf-adet kuralı, ne kadar uzun bir süre kabul görürse görsün, ne kadar uzun bir süre kullanılırsa kullanılsın, meşru bir otoritece tarurunış olmadığı sürece, hiçbir zaman hukuk düzeninde geçerlilik kazanmaz. Kimileri, bir nonn ancak geçerli ise adildir demektedir. Bu düşünce, ifadesini, genellikle tabii hukuk anlayışına karşı olan pozitivist hukuk anlayışında bulmaktadır. Doğrudur, etik-siyasi bir değerlendirme sonunda ortaya çıktığından, geçerli kurallarının ayni zamanda adil oldukları söylenebilir. Ancak, bu tür bir genelleme her zaman doğru değildir. Almanya'da, Nazizm döneminde, Alınan vatandaşlan arasında, adil olduğu düşüncesiyle ayırımcılık yapan birçok kanun çıkarılmıştır. Salt geçerli oldukları için bu kanunlara adildir demek herhalde mümkün değildir. İslam hukukunun geçerli olduğu ülkelerde, zina eden kadının ölümle cezalandırılması, bazı fiillerinin karşılığı olarak insanlara dayak atılması, dini bazı kurallara uymamanın suç sayılması, ulaşılan bugünkü uygarlık kesitinde, sırf belli bir hukuk düzeninde geçerli oldukları için adil kabul edilebilecek davranış kuralları değildirler. Bu durumda, yegane ceza hukuku, var olan, konulmuş bulunan, açıkçası halen yürürlükte bulunan ceza hukukudur. Başka bir deyişle, deney verisi yegane ceza hukuku, beşeri iradenin koyduğu ceza hukuku, yani pozitif ceza hukukudur. Yürürlükten kalkınış olan birceza hukuku düzeni, bir ceza normu artık hukukun değil, hukuk tarihinin konusudur. Yegane ceza nonnu, bir ceza hukuku düzeninde varlık kazanmış olan, mevcut bulunan, yani belli bir toplumda ortak hayatın zorunlu olarak ortaya çıkardığı çıkar 16 ç.atışmalanm, dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere toplumsal ortak iradece usulüne uygun olarak konmuş olan, yani kısaca yüriirlükte olan beşeri davranış laıralıdır. Elbette, ceza hukulnı düzeninde geçerli her davranış lnıralının, işlevinden ötüıii, adil olınası, etkin olınası beklenir. Gerçekten, bir ceza normu konurken, doğal olarak konan normun adil olduğu düşünülmek.1e, etkin olması istenmektedir Ceza normunun adilliğinden, genellikle kaynaklandığı temel normla uyumluluğu anlaşılmak.1adır.Temel normun adil olup olmaması, ait olduğu toplumun beklentilerini karşılayıp karşılamaması, artık hukuki bir mesele değildir, tamamen etik-siyasi bir meseledir.Gerçek.1en, bugün, gelmiş olduğumuz uygarlık düzeyinde, sınıfçı, imtiyazcı olan, yani demokratik olmayan ceza hukuku düzenlerinin adil de, etkin de olamayacağı savunulmaktadır. İmtiyazcı, sınıfçı ceza hukuku düzenleri, demokratik ceza huk.-uk.-u düzeni değildirler3 1 . Aynca, ilk ağızda veya son tah1ilde kaynağım ilahi iradede bulan Teokratik ceza hukuku düzenlerinin, niteliklerinin gereği olarak, demokratik bir ceza huk.-uku olma şansları yoktur. Türk Ceza Hukuku düzeni, Anayasanın 2. maddesinin mutlak emri gereğince, demokratik bir ceza hukuku düzeni olmak zorundadır.Siyasi tartışmalar bir yana,Türk demokrasisi, pozitif bir değerdir. Kapsamı ve sınırlan, Anayasanın 1, 2, 3. maddeleri ve Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu hukukun genel ilkeleri, AİHS ve Ek protokoJleri ve Devletin kabul edip yürürlüğe koyduğu insan haklarını korumaya ilişkin uluslararası antlaşmalarla muayyendir. Bugün, hukulrnn genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS ve eki protokollere ve diğer antlaşmalara aykın bir ceza normunun ve uygulamasının, düzenin geliştirdiği kendisini koruma cihazları karşısında, düzende geçerli olması mümkün bulunmamaktadır. Gerçekten, Anayasa yargısı, A1HM yolunun açık olması, demokratik bir ceza hukuku düzeninin teminatıdır. Madem yegane ceza nomm, k.-urlanna uyma kendine özgü bir müeyyide düzeneği ile temin edilen, geçerli bir huk.-uk düzeninde yürürlükte bulunan davranış kuralıdır; buradan, bu k.ı.ınıllann, yani ceza normunun veya ceza kanununun kaynağı meselesi ortaya çıkmaktadır3 2 • ıı Mantov:ıni, s. 15 vd., özellikle s. 21-22. ıı Bu bölümde yer alan tüm tartışmalar, açıklamalar ve kaynakçayla ilgili olarak bkz. Hafızoğullan, Ceza Nonnu, Nonnatif bir yapı olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1996. 17 İKİNCİ BAŞLIK CEZA NORMUNUN KAYNAĞI /. Hııkııkım kaynağı, il. Kaııımilik ilkesi, ili. Kamıııilik ilkesi iizeriııe tmtışııuılar, IV. Ceza ııomıwıım doğrııdaıı kaynakları, V. Öıf ve adet, VI. Cew 11onııııııwı dolaylı kayııakları, A.ldareııiııdiize11leyiciişlemleri,B. Aıılaşmalar ve ıılııslar arası ıeamiiller, C Yabancı iilke /ıııkukıı, VII. Ceza ııonııwıwı kayııağııım yargısal denetimi I. HUKUKUN KAYNAĞI Ceza nonnunun kaynağı, hul-ukun kaynağıdır. Kaynaktan hukukun çıktığı yer anlaşılmaktadır. Devletin egemen iradesinin eseri olduğundan, ceza hukukunun kaynağı, sonunda halkın ortak iradesi, toplumun vicdanı olmaktadır. Elbette, hulnık, hu.kuk.,ı olduğu toplumda geçerli ahlak kurallarından etkilenebilir. Ancak, kiminin ileri sürdüğünün tersine", ahlak, hukukunun kaynağı değildi?'. GerçeJ...1:en, huJ...,ık, ne kadar etkin olursa olsun, ahlak kuralına, hukuk kuralını ortadan kaldırıcı bir etki tanımamaktadır. Oysa amaçlarına ters düşen ahlak kurallarına hayat hakkı tanıyan bir hulruk düzenine rastlanmış değildir. Türk hulruk düzeninin maddi kaynağı, Türk Hukuk Devriminin en temel eseri 1926 tarihli Türk Medeni Kanununun genel gerekçesinde ifade edilen ulusal irade; şekli kaynağı, kanunun 1. maddesinde ifadesini bulan, kanun, örf ve adet, hakimin yarattığı hukuktur. Aynca, kıyasın, hukukun kaynağı olduğu kabul edilmiştir. Yeni Türk Medeni Kanunu, genel gerekçesinde hukukun maddi kaynağına işaret etmemiş, ancak 1. maddesinde, hukukun şekli kaynağının kanun, örf ve adet hukuku, hakimin yarattığı hukuk olduğunu belirtmiştir. Hukukta kıyas mümkündür. Türk hulruk düzeninde, kanun, ulusal iradedir. Kanun yapmak, katıksız bir egemenlik tasarrufudur. Ulusal iradenin üstünde bir irade yoktur. Başkasının verdiği kadar vererek, ulus, uluslararası örgütler oluşturabilir ve onların iradeleriyle kendisini bağlayabilir. Birleşmiş Milletler, Avrupa Birliği bu nitelikteki örgütlerdir. Gerçekten, Türkjye Cumhwiyeti Devleti, imzalayarak ülkesinde yürürlüğe koyduğu, 1961 ve 82 Anayasalarının 2. maddesinde göndermede bulunduğu Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi3 5 ve ek protokolleri hükümleri ile bağlıdır; bunlara aykırı bir düzenleme yapamaz. Sözleşmeyi imı.alayan devletlerin sözleşmeyle bağlılıkları esastır. n Mantovani, Diritto Penale, s. 118 ; Bettiol,Diritto penale, s.104 : Ceı.a huk'Uk-unun maddi anlamda kaynağı ahlal.1ır. Bundan ötürü, ahlak düzeni, hulmk düzeninin merkezi nüvesini temsil ctmek.1edir. Maggiore, Diritto penale, Bolgna 1961, Is. 31. 34 Antolisei, Manuale, PG., s. 11. " insan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına nişkin Sözleşme, Roma 4.XI.1950. !" i 18 1 Aynca. dol1rinde, Devletler Genel Hul'Ukunun veya Uluslararası Hukulaın 1..-ırallanmn, ulusal hul-uk l--urallan�ın üstünde olduğu kabul edilmektedir Kuşl"Usuz, bu husus, uluslararası huJ...-uk kuralları ile çatışan bir iç hulmk kuralının kuramsal olarak müınk-ün olman1ası demel1:i.r6. Örf ve adet kaynağı be§eri irade olan davranış hırallandır. Bu k.-ı.ırallar, kanun kendilerine göndem1e yaptığından, somut uyuşmazlığın çözümünde, kanunda hfil.iim yokluğunda, hakimin başvurmaya zorunlu olduğu kaynaktır. Bu anlamda, yürürlfil.1en kalkmış bulunan 1926 tarihli Türk Medeni Kanunu hükümleri, Medeni Kanunun 1. maddesinin yer verdiği "örf ve adet hul"Ul"U" hükmündedir. Bunun dışında, kaynağı beşeri irade olmayan davranış l'llralları, Medeni Kanunun anladığı anlamda "örf ve adet huJ...'uk.11" değildirler. Aksini düşünmek, sadece hul"Ul'Un beşeri irade olması esası ile çelişmez, Anayasanın eşitlik, AllIS'in eşitlik ve ayınmcılık yasaklarına aykın düşer. Kaynağı beşeri irade olmayan bir l7.J.ralın, hiçbir adla ve hiçbir biçimde hurubın kaynağı olamayacağının anlamlı açıklamasını, 1926 tarihli Medeni Kanunun genel gerekçesinde görüyoruz 37 . Ceza Normunun kaynağı söz konusu olduğunda, genel kuraldan ayrıldığını göıiiyonız. Ceza huJ...'llkunun kaynağı kanundur. Özel hul"llk'1an farklı olarak, Ceza " Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla J...'":lllunJann aynı konuda farklı hükümJer içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıkJarda millellerarası anlaşma hüJ...iimleri esas alınır ( Anayasa, m.90/5/son cümle ). )7 Kanun, gerekçesinde, Tarihçi OJ...-ulu eleştirmiş, Türk hubıl...-unun kaynağı konusunda hala bugün geçerli olan ve l-uşJ...ıısuz yannda geçerli olacak tespitlere yer vermiştir. "... K�J...,ı yol1Ur ki, kanunların amacı herhangi bir örf ve adet veya yalnız inançla ilgili olması gereken din l-urallan değil;siyasal, sosyal, ekonomik, milli birliğin her ne olursa olsun sağlanması ve o)uştwulınasıdır. Gilnilmiiz uygarlıkları içinde olan devletlerin ilk özelliği din ile dünyayı ayn görmel1ir. Bunun aksi, devletin kabul ettiği din lı.11ra.llanru kabul etmeyen kimselerin inançlarına hükmetme olur. Bunu günümüz devlet anlayışı kabul edemez. Din devlete göre inançlarda kaldıkça saygıya ve korunmaya değer.Dinin hükiim halinde kanunlara ginnesi tarihin akışında çok zaman hüJ...iimdarlann, zorbalann, güçlillerin haksiz ve yolsuz isteklerini doyurma aracı olmasını sağlamıştır. Dini dünya işlerinden ayırmakla bugünün devleti, insanlığı �hin bu kanlı zorbalığından lı.-uıtarmış ve dine gerçek ve sonsuz bir taht olan vicdanı ayırmıştır. Ozellikle çeşitli dinlere bağlı yurttaşları bulunan devletlerde tek birkanunun bütün toplulul1a uygulanma yeteneğini ka.L'lnabilmesi için bunun din ile ilişkisini kesmesi milli egemenlik için de zonın)udur. Çilnl.-ü kanunlar dine dayalı olursa inanç özgürlUğilnü kabul zorunluluğunda bulunan devlette, başka başka dinlere bağlı yurttaşları için ayn ayn kanun yapmak gerekir. Bu haJ çağdaş devlette temel koşul olan siyasal, sosyal, milli birliğe büsbütün karşıttır. Hatırlatmak gerekir ki, yalnız yurttaşları ile değil, yabancılarla da ilişkiler içindedir. Bu durumda onlar için de Kapitülasyon adı alnnda ayn l-urallar kabuletmek zorunluluğu meydana gelir.Lozan Andlaşması ile kaldınlan kapitülasyonların kaldınlmaması için yabancı devletlerce ileri süıüJen gerekçenin en önemli yönü bu noktl olmuştur..." "Adalet Bakanı, Mahmut Esat (Boı.l.1.lrt) "Türk Kanunu Medenisi &babı Mucibe Layihası(Gerekçe)" Erciyes R.B., Türk Kanunu Medenisi ve Borçlar Kanunun, Doruk Yayınlan, Ankara 1975, s. XV. 1926 tarihli Türk Medeni Kanununun Türk hul'Ul-unun yegane maddi kaynağının beşeriirade(ulusalirade), şekli kaynağının kanun olduğu tespitini maalesef bugüne dek görmeı.li..J...1en gelmek büyük bir talihsizlik olmuştur. 19 huJ.aıku dilzeninde, boşluk olmnz. Bundan ölllrll, kanunun tarafından açıkça yapılması yasaklanmayan veya yapılmaması emredilen her tUrlU beşeri davranış serbesttir. Böyle olunca, hakim, ceza hukukunda, önüne gelen uyuşmazlıgı çözerken, kanun dışında, kanunda hUkUm yoktur diyerek, başka bir kaynağa başvurma yoluna gidemez. Bundan ötüıii, hukuk dilzeninde, ceza hukuku düzeninin ve bu dU:zeni oluşturan tüm k-urallann kaynağı kanundur. Kaynağın sadece kanun olınası, Anayasa ve AİHS ile güvence altına alınmıştır. Ceza nonnunun kaynağı, doğrudan kaynaklar ve dolaylı kaynaklardır. II. KANUNİLİK İLKESİ Doktrinde Kanunsuz suç ve ceza olmaz (nullum crimen, nulla poena sine lege) olarak ifade edilen kanunilik ilkes, Ceza Kanunu, 2/1. maddesi hükmünde, "Kaııımun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaı.. Kanunda yazılı cezadan ve güvenlik tedbirinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz" biçiminde ifade etmiştjr. Kanunilik ilkesi, kökleri 1215 Magna Carta Libertatum hukuki metninde aranmakla birlikte, esasen, insanlığın yazgısını değiştiren Aydınlanma düşüncesinin eseridir'. Kanunilik ilkesinin başlıca sonuçlan şunlardır: - Bir fiil, kanunda açıkça suç sayılmadıkça, kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz - Münferit hallerde, kanunun suç saydığı fiil için, sadece kanunun belirlediği ceza verilebilir ve güvenlik tedbirleri uygulanabilir. - Karşılığında bir cezanın veya güvenlik tedbirinin verilmesini gerektiren fiiller, kanunda tek tek sayılmalı ve her bir fiil, kapsamının ve sınırlarının belirlenmesini mümkün kılacak bir biçimde açık ve özlü olarak tanımlanmış olmalıdır. Buradan, ceza hukukunda, bir yandan kıyas yasağı ortaya çıkarken, öte yandan idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı esası ortaya çıkmaktadır. Kanun, 2/3. maddesi hükmünde "Kanunlann suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.. Kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz" :ıı Antolisei, Manuale, PG., s. 68. ı ' 20 diyerek, ceza huk.·1ılcunda, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak, hem kıyası yasaklanuş, hem de kötü ifade edilmiş olması bir yana 39 , hakimin izlemek zorunda olduğu genel bir yorum yöntemine yer vermiştir. Ceza hukukuna özgü bu genei yorum yöntemi, "ceza kanunlarının dar yorumlanması" ilkesidir. Gerek uygulama, gerekse dok.�n ilkeye yabancı değildir. İlkenin kanunla konulmuş olması, bir yenilik değildir, sadece yorumu açıklığa kavuşturmuştur. Kıyas yasağı, aleyhe kıyas yasağıdır. Bu, ceza hukukunda, lehte kıyasın müml.iin olması demektir. Gerçekten, ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler söz konusu olduğunda, acaba kıyas mümkün müdür sorusu, bugün daha çok önem kazannuştır. Doktrinde, lehte kıyasın, mümkün olduğu düşünülmektedir. Böyle olunca, ör. bir heyecan türü olan haksız tahrike tanınan ceza indirimi, aksine bir hük.'Üm olmadığına göre 40 , kıyasla, benzer nitelikte olan diğer heyecan türlerine de tanınabilecek midir sorusunu akla getinnektedir. Herhalde, bu, tartışılmaya değer bir konudur. Kanun, 2/2. maddesinde "idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" hükmüne yer vermiştir. Elbette, kanunilik ilkesi karşısında, yürütme erkinin düzenleyici işlemlerle suç ve ceza koyması mümkün değildir. Böyle bir davranış, kuvvetler ayınını ilkesine aykırı düşer, çünkü kanun, yasama erkinin düzenleyici işlemidir. Yürütme erkinin işleri arasında kanun koymak yoktur. Kanun koymak, yasama erkinin işidir. Yürütme yasamanın koyduğu kanunları yürütür. Ancak, toplum hayatı karmaşıktır. Kamu yönetimi, çoğu kez acele kararlar almayı gerektirir. Bu durum, ceza hukukunda, açık ceza normu (norma penale in bianco ) denen normların bulunmasına neden olmuş, idarenin düzenleyici işlemleri ile doldurulabileceği kabul edilmiş, böylece ihtiyaç karşılanmaya çalışılmıştır. Anayasa Mahkemeleri, bu yolun anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Kanun, gerekçede yer alan "idarenin düzenleyici işlemleriyle suç tanımının kapsamını belirleyemeyeceğ" ibaresine rağmen, ceza hukuku düzeninde, idarenin, düzenleyici işlemler ile açık ceza normlarını doldurulması yolunu kapatmış değildir. 19 Gerçekten, "kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz" ifadesi yorumla kıyas arasında bir geçitlilik ilişkisinin bulunduğunu çağnştınnaktadır. Oysa, ister daraltıcı, ister genişletici, isterse ilerletici yorum söz konusu olsun, yorumla kıyas arasında bir geçitlilik ilişkisi yoktur. ör., nasıl elma elma, armut da annutsa, yorum yorum, kıyas da kıyastır. Kıyas, kanunda hüküm bulunmayan hallerde, huk.1.1.ka kaynaklık yapmaktadır. Yorum, mevcut bir normun anlamını bulup ortaya çıkarmak, kapsamını ve sınırlarını belirlemek.'tir. İkisi arasında hiçbir geçitlilik ilişkisi bulunmamak'tldır. Böyle olunca "kıyasa yol açacak yorum" diye ara bir şeyin mevcut olması mantıksal olarak imkansız olmaktadır. 40 lCK. m. 90. Kanun hiddet heyecanı dışındaki heyecan, korku ve tutk.'Ulann isnat yeteneğini etkilemediğini kabul etmiştir. 21 Gerçekten, Knnun, ör., l95. mnddcsinde ..Bulnşıcı hnstnlıklnm ilişkfo tedbirlere nykın dnvrnnmn" madde başlığı olundu açık ceza normuna yer vcmıiştir. Bu madde, buıa,ıcı hnstnlık hnlindc, 0 yctkili mnkamlnrca alınan tedbirlere uyulmamasını" suç saymıştır. "Yetkili maknmlnrcn nlınun tedbirler" idarenin düzenleyici işleminden başka bir şey değildir. Bu demektir ki, Kanun, cero hukuku düzeninde, nçık ceza nonnlunnın varlığını ve bunların idarenin düzenleyici işlemleriyle doldurulması yolunu kabul etmiş bulunmaktadır. Öyleyse, Kanunun 5. maddesi hUkmU bu konuda geçerli değildir. Kmmnilik ilkesi güvenlik tedbirleri hakkında da geçerlidir. Hangi fiile hangi güvenlik tedbirinin uygulanacağını kanun gösterir. Kanunun 61n. maddesi hükmü kanunilik ilkesinin bir uzantısıdır. Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne aıtınlabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir. 765 sayılı Kanundan farklı olarak, Kanun, suçları cürum ve kabahat olarak ayınnamıştır. Kabahat suçlarına karşılık teşkil eden fiillere, 5226 sayılı Kabahatler Kanununda yer verilmiştir. Bu kanun, 4. maddesi hükmünde, kanunilik ilkesine yer vermiş bulunmaktadır. Ceza Kanunu, 765 sayılı Kanunda yer verilmiş olan bazı kabahat suçlarını, ör., kumar oynatmak (m. 228 ), dilencilik ( m. 229 ), vs., suç olarak yeniden düzenlemiştir. Kanunilik ilkesi, hakimin, kanunu uygularken, göz ardı edemeyeceği mutlak bir emirdir. Haklının, her ne nedenle olursa olsun söz konusu emre uymaması, doğru yargılanma hakkının ihlalidir (Ay., m.36, AlHS., m. 6) ve Ceza muhakemesi hukukunda mutlak bozma nedeni sayılmıştır (CMK m. 288). Bundan ötürü, hakinı, önüne gelen her olayda uygulayacağı normun kaynağını araştınnakla yükümlüdür. m. KANUNİLİK İLKESİ ÜZERİNE TARTIŞMALAR Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi hiç kuşkusuz siyasi bir içeriğe sahip bulunmaktadır. İlke, herkes için, her çeşit keyfiliğe karşı, bir teminat oluşturmaktadır. Özellikle ikinci dünya savaşından soma y,üıiirlüğe konan birçok liberal- demokratik devlet anayasasında, modem devletlerin birçoğunun ceza kanununda ilkeye yer verilmiştir. Alman ceza hukukçusu V. List, onu, suçlunun ''Magna Cartası" olarak nitelendirmiştir. Fiilinin karşılığı olmayan bir cezaya çarptınlamarnası·konusunda ilke elbette suçlu için bir teminattır. Ancak, onunla güdülen asıl amaç, özellikle t 1 22 k'1lllunlara saygılı kimseleri, nerden ve kimden gelirse gelsin olası her türlü keyfiliğe karşı korumak.1ır. Latince olarak ifade edilmiş olmakla birlikte, kanunilik ilkesi Roma hukukunda yok'tU.r. Ukeyi Latince olarak ifade eden ünlü Alman ceza hukukçusu Aııselmo Feuerbaclı olmuştur. Köklerinin 1215 Magna Carta Libertaturn'da olduğu söylenmekle birlikte, ilke, . polis devletinin sınırsız iktidarına karşı bireyin koruması olarak, Aydınlanma düşüncesinin eseridir. Sonraki yıllarda, modem tilin ceza kanunlarında yer almıştır. Ancak yirminci yüzyılın ilk yansında, Marksizm-Leninizm eseri 1922 Sovyet Ceza Kanunu, Nazizm eseri 1935 Alman Ceza Kanunu, hükümleri arasında, kanunilik ilkesine özellikle yer vermemiştir. Ancak, 1948 Birleşmiş Milletler İnsan Haklan Evrensel bildir�esi, uluslararası bağlayıcı bir metin olan Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi, mutlak bir insan hakkı, üstün bir uygarlık değeri olarak kanunilik ilkesine yer vermiştir. Bugün, bir kısım doktrinin, pek yerinde olmamakla birlikte, salt hukuki gerekçelerle, kanunilik ilkesine ve bunun bir sonucu olan kıyas yasağına karşı çıktığı görülmektedir. Kimi, demektedir ki, söz konusu ilke, özellikle kanunun çevresini dolaşan, eksikliklerinden yararlanmasını bilen kimselere onu ihlal konusunda kolaylık sağlamaktadır. Gerçekten, toplumsal bakımdan çok tehlikeli olan kimselerin, çoğu kez yeni yollar bularak, kanunundan sıynldıklan ve toplumsal bakımdan çok tehlikeli olan fiilleri işledikleri görülmektedir. Buna karşılık, kimi, demektedir ki, madem açık ve belli olacak bir biçimde kanun düzenlemiş olmadıkça özünü oluşturan korkutuculuk etkisini ceza yerine getirememektedir, kıyas yasağı, ceza hukukunu oluşturan ilkelerin zorunlu sonucudur. Bu düşünce tutarlı bulunmamıştır, çünkü �zanın korkutuculuk işlevi, fail tarafından kanunun bilinmesi zorunluluğundan ortaya çıkmamaktadır. Kanunun bilinmesi imkanı yeterli görülmektedir. Ancak, kıyas, genellikle onu kabul eden hukukun diğer dallarında olduğu gibi hakimin kanundan çıkardığı sonuçlan başkaları da çıkartabildiğinden, bunu imkansız kılmamaktadır. Son olarak, doktrinde, sorunun hukukilik alanında değil, yerindelik alanında çözülebileceği ileri sürülmüştür 41 . ' 1 Antolisci, Manuale, PG., s. 70. 23 Bu bakış açısından, kıyns yasağının kaldırılması, toplum vicdanının ceza gerektirdiğini kabul ettiği bazı fiillerin, cezasız kalmaması imkanını bahşetmektedir. Bu doğrudur. Ancak, bu durum, hakimin yetkilerinin, her defasında biraz daha fazla artması olumsuzluğunu doğunnnktadır. Hatta, bir adım daha ileri giderek, hakim, sonunda, kendisini kanunilik ilkesinden kurtannış olacaktır. Her halde bu soruya her yerde ve her zaman geçerli bir cevap vennek imkanı yoktur. Sorunun çözümü, her ülkenin kendi somut koşullarına bağlıdır. Gerçekten, liberal-demokratik bir toplum, devlet, hukuk düzenine sahip bulunan Danimarka, ceza hukuku düzeninde, kanunilik ilkesine yer venneıniştir. Bu ülkede kıyas yasağı yoktur. Ancak, bu ülkede, hakkın kötüye kullanılmadığı da gözlenmektedir. Kavganın, uyuşmazlıkların bol olduğu, liberal demokratik bir toplum, devlet, hukuk düzeninin henüz yeterince yerleşmediği, faşizan eğilimlere açık, hakimlere güvenin az olduğu Türkiye gibi bir ülkede, kıyas yasağının kaldırılmasını savunmak, herhalde moda olmaktan öte, ciddi her hangi bir değer taşımamaktadır. IV. CEZA NORMUNUN DOĞRUDAN KAYNAKLARI Ceza normunun doğrudan kaynağı, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak kanundur. Kanunun, Devletin yasama erkinin bir ifadesidir. Bu erkin devri mümkün değildir (Ay. m. 6, 7 ). Anayasa kanun koyma usul ve esaslarını belirlemiştir (m . 87, 88, 89). Anayasa kanunla değiştirilir (Ay. m. 175). Ancak, anayasayı değiştiren kanunların anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Anayasanın l, 2 ve 3. maddelerinin değiştirilmesi bile teklif edilemez. Kiminin ileri sürdüğünün aksine, "hile-i şer' iye yaparak'' Anayasanın 4. maddesini kaldınnak suretiyle Anayasanın 1, 2, 3. maddelerini değiştirmeye kalkışmak, "yokluk" sonucunun doğması bir yana, cebren ihtilale kalkışmaktır (TCK. m. 309). Gerçekten, hile-i şer'iye yaparak Anayasada gösterilen usuller dışında Anayasayı değiştirmeye kalkışmak, doktrirıde, hem 765 sayılı Kanun 146. maddesi hükmü hem de 5237 sayılı Kanunun 309. maddesi hükmü anlamında "cebir ve şiddet kullanmak" sayılmaktadır. Madem kanunlar anayasaya aykın olamazlar (Ay. m. 11), ceza normunun doğrudan kaynağı, en başta Anayasadır ( m. 38 ). Anayasa 2. maddesinde "insan haklarına saygılı" hükmü i1e Devletin 1954 tarihinde imzalayarak ülkede yüıürlüğe koyduğu Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesine 24 açıkça göndem1ede bulunmuştur. Böylece, AlHS, anayasal bir metin niteliği kazanmış olmaktadır. Aynca, Anayasanın değişik 90. maddesi hükmü, uluslararası antlaşmalara aykırı bir kanun hükmünün varlığına imkan vermemekte, dolayısıyla doğrudan anlaşma hükmünün uygulanmasını emretmektedir. Öyleyse, Anayasa yanında, AİHS, ceza nornınun doğrudan kaynağı olmalı.1adır. Bu, ceza kanunlarının, AİHS'e aykırı olamamaları demektir. Ceza nonnunun doğrudan kaynağı, 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunudur. Bu kanun, kabul ve ilanından sonra, ama yüıiirlüğe girmeden önce ve yüıiirlüğe girdik.1en sonra birçok kez değişikliklere uğramıştır. Toplumsal hayat aynı kaldığı halde, Kanunun, bugüne dek, genel ve özel hükümleri, birçok kez değiştirilmiştir. Bu, en azından tarihi kanun koyucunun Ceza Kanunu yapma konusunda yeterli becerisinin olmadığını göstermektedir. Bu değişikliklere rağmen, doktrinde sıkça eleştirilen eksiklik ve yanlışlıkların düzeltilmesi yoluna gidilmemiştir. Kamında, ne dil birliğine, ne de terim birliğine özen gösterilmiştir. Ceza normunun öteki doğrudan kaynaklan, 5326 s. Kabahatler Kanunu, 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 3713 s. Terörle Mücadele Kanunu, 6136 s. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun, Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hal Kanunu, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5187 sayılı Basın Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun, Askeri Ceza Kanunu, vs. olmaltıdır. V. ÖRF ve ADET Ceza normunun kaynağı söz konusu olduğunda, örf ve adeti, aynca incelemek gerekmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, hakim, önüne getirilen meselenin kanunla çözülememesi halinde, yazılı olmayan hukuka, yani örf ve adet hukukuna (ius non scriptum) gitmek zorundadır. Ancak, ceza hukukunda, örf ve adetin yeri kısıtlıdır. Gerçekten, kanunilik ilkesi karşısında, örf ve adetle, ne yeni bir suç, ne de yeni bir ceza konabilir. Kanuna aykırı olarak oluşmuş olan örf ve adetin (ör., dini nikahla evlenme, kocanın kan üzerinde tedip hakkı, kan gütme, vs.) hukukta hiçbir geçerliliği yoktur. Hukuk düzenimiz, örf ve adete, kanunu ortadan kaldırıcı bir etki tanımamıştır. Bununla birlikte, kanunun, eksik bir hükmün tamamlanması bağlamında, açıkça göndennede bulunduğu hallerde, örf ve adet, ceza hukukunun kaynağı olmaktadır. Özernkle bir hakkın kullanımında ve mağdurun rıza göstermesinde (CK. m. 26) örf ve adet suçu belirleyici bir öğe olmaktadır. 25 Knnunwı yorumunda örf ve adetin bir yorum aracı olarak kullanılabileceği doktrinde genellikle kabul edilen bir düşüncedir. Gerçekten, doktrinde, genellikle nomıuıı nonnatif unsurları olarak nitelendirilen öyle fiiller varoır ki, ör., onur, şeref ve saygınlık (CK. m. 125), müstehcen görüntü, yazı ve söz (CK. m. 226), teşhircilik yapmak (CK. m. 225), vs., bunlara verilen anlamın yere ve zamana göre değiştiği görülmektedir. Bir deniz kentinde sokaklarda deniz kıyafetleri ile dolaşmak hayasızlık sayılmazken, başka bir yerde aynı davranış hayasızlık olarak değerlendirilmektedir. Bazı ortamlarda birine "ulan" demek onur kıncı bir davranışken, diğer bazı ortamlarda birine karşı aynı sözü kullanmak bir iltifat olmak.1adır. O halde, örf ve adet, ceza nonnunda geçen bazı davranışların anlamını, kapsamını ve smırlannı belirlemede ceza hukukuna kaynaklık yapmak1adır. VI. CEZA NORMUNUN DOLAYLI KAYNAKLARI Ceza nonnunun dolaylı kaynakları, devletin veya diğer bir nonnatif düzenin, ceza kanununun düzenlemelerini açıklayan, tamamlayan veya geçerlilik koşullarım ve sınırlarını belirleyen hükümleridir. Bunlar, kendiliklerinden bağlayıcı değildirler, ceza normunun doğrudan kaynakları yanında yardımcı kaynaklardır. A. İdarenin Düzenleyici İşlemleri İdarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamaz, çünlii idarenin düzenleyici işlemleri kanun değildir. Bu bağlamda olmak üzere, sonunda TBMM'nin onayından da geçse, Kanun Kuvvetinde Kararname ile, suç ve ceza konamaz, yardımcı ceza normlarının uygulanması koşullan değiştirilemez (Ay. m. 90 ). Kanun Kuvvetinde Kararname, kanun değildir. İdarenin düzenleyici işlemleri ileeksik ceza nonnları tamamlanamaz. Eksik ceza normları kanunla, kanunun açıkça göndermede bulunduğu hallerde örf ve adetle tamamlanır. İdarenin düzenleyici işlemleri, kanun kuvvetinde kararname ile açık ceza nonnlan doldurulabilmektedir. Bu anlamda, idarenin düzenleyici işlemleri, ceza nonnunun kaynağı olmaktadır. Bir açık ceza normu olan Kanunun 186. maddesi hükmünün ticaretini yasakladığı "bozulmuş veya değiştirilmiş gıda ve ilaçlardan" maksat, kaınu sağlığıyla ilgili olarak idarenin çıkardığı gıda veya ilaç mevzuatına uymayan üretimlerdir. Burada, idarenin düzenleyici işlemleri, ceza kanunu hükmündedir. Öte yandan, Kanun, ör., 257. maddede "görevinin gereklerine aykırı hareket etmek" , "görevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstermek" hükmünün 26 anlamı kapsamı ve sınırları; genellikle "görevi" beJirleyen bir kanuna dayalı olarak idarenin yaptığı düzenleyici işlemlerle belirlenmektedir. Kamu görevlisinin, görevini yaparken söz konusu bu düzenleyici işlemlere aykırı davranması, görevin gereklerine aykırı hareket etmesi veya görevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstermesidir. Böyle olunca, kanuna dayalı olarak kamu görevlisinin yetki, görev ve sorumluluklarını belirleyen idarenin düzenleyici işlemleri, ceza normunun kaynağı olmaktadır. B. Anlaşmalar ve Uluslararası Teamüller Uluslararası hukukun doğrudan ceza normunun kaynağı olması mümkün değildir, çünkü uluslararası hukukun kuralları, münhasıran devletlerin devletlerle olan ilişkileri düzenlemektedirler, dolayısıyla muhatapları ne devletin organlarıdır, ne de yurttaşlardır. Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin hukuk düzeninde geçerlilik kazanması, ancak TBMM'nin, sözleşmeyi, bir kanunla onaylanmasını uygun bulması halinde mümkündür (Ay. m. 90). Bunlar onayla birlikte iç hukuk kuralları halini almaktadırlar. Bunların anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Anayasa, onları iç hukuk metinlerinin üstünde saymaktadır. Buna rağmen, uluslararası sözleşmeler ve teamüller, bu halleri ile ceza normunun doğrudan kaynağı değildirler. Ancak, bir ceza normu kendilerine açıkça göndermede bulunduğunda, bunlar, ceza normunun doğrudan kaynağı olmaktadırlar. Ülkenin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine sadece 82 Anayasasının 2. maddesi değil, aynı zamanda 61 Anayasasının 2. maddesi de açıkça göndermede bulunmaktadır. O nedenle AlHS ve eki protokoller uyulması zorunJu "anayasal norm" olarak o günden beri ceza normunun doğrudan kaynağıdır. C. Yabancı Ülke Hukuku - Hukukun Genel İlkeleri - Yargı Kararları Yabancı ülke ceza hukuklarının ülkede uygulanması mümkün değildir, dolayısıyla bunlar, ceza normunun, ne ··doğrudan, ne de dolaylı kaynağıdır. Ancak, CK'nun, bir hükmünde, açıkça göndermede bulunduğu hallerde (ör., m. 19) yabancı ülke hukuku ceza hukukunun doğrudan kaynağı olmaktadır. Ancak, bu arada belirtmek gerekir ki, hukukun genel ilkelerinin, tabii hukukun, yargı kararlarının ve hakkaniyetin, ceza hukukunda, ne doğrudan, ne de dolaylı olarak kaynaklık değeri vardır. 27 Bunlar, genellikle, kanunun yorumunda, kanunun eleştirilmesinde, uygulamada emsal tutmada veya takdir hakkının kullanımında yol gösterici olmaktadırlar. Ancak, yargı kararları söz konusu olduğunda, Anayasa Mahkemesi Kararlarının (m. 153/son), İçtihadı Birleştinne Kararlarının bağlayıcılık niteliği bulunmaktadır. Kuşkusuz, İçtihadı Birleştirme Kararları ile suç ve ceza konulamaz. Bunlar, ceza normunu, açıklayan ve yerine göre tamamlayan kurallardırlar. Bu anlamda, İçtihadı Birleştirme Kararları ceza normunun doğrudan kaynağıdır. Anayasa Mahkemesi Kararları, suç ve ceza koyan bir ceza nonnunu anayasaya aykırı bularak iptal ettiğinde, ceza nonnunun doğrudan kaynağı olmaktadır. VII. CEZA NORMUNUN KAYNAĞININ YARGISAL DENETİMİ Kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak hakim, önüne gelen olayda uygulayacağı kanun hükmünün, hukuk düzeninde geçerli olup olmadığını denetlemek zorundadır. Madem her hukuk normu sadece yetkili bir organ tarafından ve önceden belirlenmiş olan esas ve usullere uygun olarak konduğunda uyulması zorunludur, hakim, normu uygulamadan önce, onun çıktığı kaynağın geçerliliğini denetlemek yetkisi ve görevinde sahiptir. Buradan, hakimin denetleme yetki ve görevinin sınırının, neden ibaret olduğu sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu konuda, hakimin önüne gelen meselede uygulamak durumunda olduğu ceza normunun kaynağını denetlemesi bir özellik arz etmemektedir. Hakim içerik denetimi, yerindelik denetimi yapamaz. Hakim sadece harici varlığını, işlemin biçimsel denetimini yapar, kısacası nonnun hukuk düzeninde geçerliliğini araştırır. Bu bağlamda olmak üzere, mahkemeler, kanunun, Anayasanın öngördüğü usul ve esaslara uyularak çıkarılıp çıkarılmadığını, kanunun anayasaya uygun olup olmadığını, tarafların talebi üzerine veya res'en denetlemek zorundadır. Mahkeme, kanunun belirlenen usul ve esaslara uyularak çıkarılmadığına veya anayasaya uygun olmadığına kanaat getirirse, kanunu Anayasa yargısına götürür. Anayasa Mahkemesi, Anayasaya aykırı bulursa kanunu iptal eder. İptal hükmünün Resmi Gazetede yayınlanmasından sonra, kanun, iptal tarihi itibarıyla, cezai tüm hüküm ve neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. 28 Anayasa Mahkemesi, kanunda gösterilen süre içerisinde önüne getirilen uyuşmazlığı çözmese, Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını kendisi karara bağlar. Yasan1a işlemi yoklukla sakat olduğunda, işleminin yokluğunu tespit her mahkemenin yetkisi ve görevi içindedir, çünkü hakim, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak, olmayan bir işleme itibar etmemek zorundadır. Yeni bir kanunun yürürlüğe girmesi, çoğu kez halen yürürlükte olan bir kanunun yürürlükten kalkması sonucunu doğurmaktadır. Bu hallerde, hakim, önüne gelen meselede, uygulanacak kanun hükmünün halen yürürlükte bulunup bulunmadığını saptamakla yükümlüdür. Yürürlükten kalkmış olan kanun, geçerli kanun değildir. Hakim, geçerli kanunu uygular. 1 1 29 ÜÇÜNCÜ BAŞLIK CEZA NORMUNUN SINIRLARI I. CEZA NORMUNUN ZAMAN BAKIMINDAN SINffil A. Kanunların birbirini izlemesi ve Anayasada ceza noımunun zaman bakımından suıın, B. Ceza nonnwıwı Ceza Kanununda zaman bakımından smm, 1. Fiilin suç olmaktan çıkarılması, 2. Lehte kanun, C. Güvenlik tedbirleri, D. Geçici ve süreli kanıuılar, E. Yürürlükteki bir ceza hukuku düzeninin tümden yürürlükten kaldırılarak yeni bir ceza hukuku düzeninin oluşturulması, F. Suçun işlendiği 7.aman. A. Kanunların Birbirini İzlemesi ve Ceza Normunun Anayasada Zaman Bakımından Sının Öteki hukuk normlarından farksız olarak, ceza normları, doğarlar, uygulanırlar, uygulamadan, yani yürürlükten kalkarlar. Bir ceza normunun yürürlüğe girmesi, bununla birlikte diğer bir ceza normunun yürürlükten kalkması bir yandan kanunun açık ve örtülü olarak yürürlükten kalması meselesini, öte yandan da normların içtimaı meselesini doğurmaktadır. Kanunun yürürlüğü, kanunun, zaman bakımından sınırının çizilmesidir. Kanun, ileriye yürür, geçmişe yürümez. Kanun, düzenlediği fiillere ve ilişkilere uygulanır. Kanun, kendinden önce yürürlükte olan kanunun düzenlediği fiillere ve ilişkilere uygulanmaz . Yürürlükten kalkan kanun, ileriye yürümez, yürürlükten kalkmakla etkisi ortadan kalkar, yani ileride geçerli olmaz. Kanun yürürlüğe girdiği anda geçerlidir, yani o andan itibaren hüküm ifade eder. Anayasa, sıkı sıkıya kişi temel hak ve ödevlerini ilgilendirdiğinden, ceza kanununun zaman bakımından sınırını, sadece Ceza Kanununa bırakmayarak öz.ellikle düzenlemiştir. Anayasa, "Kimse işlediği zamanın yürürlükte bulunan kaııuııuıı suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz" derken ( m. 38/1, 2 ), hem suçların kanuniliği ilkesine, hem de onun bir sonucu olan kanunun zaman bakımından sınırına işaret etmektedir. Gerçekten, Anayasa, ancak işlendiği zamanın yürürlükte bulunan ceza kanununun, fiil hakkında hüküm ifade edece�ini kabul etmiştir. Bu, yürürlüğe giren r JII' 30 kanunun genye, yürürlükten kalkan kanun da ileriye yürümemesi; kanunun yürürlükte olduğu sürece hüküm ifade etmesi demektir. Anayasa, bir yerde, aynen, 2. maddesinde göndermede bulunduğu AİHS'in 7. maddesi hükmünü tekrar etmek istemiştir. B. Ceza Normunun Ceza Kanununda Zaman Bakımından Sınırı Ceza Kanunu, 7. maddede, kuralı tekrarlamış, aynca kuralın istisnasına yer vermiştir. Bu lehte olan kanunun hem geriye hem de ileriye yürümesi esasıdır. 1. Suç Olan Bir Fiilin Suç Olmaktan Çıkarılması veya Suç Olmayan Bir Fiilin Suç Olması Kanun, 7/1. maddesi hükmünde, suç olan bir fiilin suç olmaktan çıkarılması ve veya suç olmayan bir fiilin suç olması halini düzenlemiştir. Gerçekten, Kanuna göre; - İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilmez ve güvenlik tedbiri uygulanmaz; - İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılmaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz; - Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa, infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Burada sonradan yürürlüğe giren kanunun, yürürlükte bulunan kanunu tümden yürürlükten kaldırması hali düzenlenmiştir. Bir fiil işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmıyorsa, sonradan yürürlüğe giren kanun bu fiili suç saysa bile, failine ne ceza verilebilir, ne de hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilir: Yürürlüğe giren kanun geriye yürümez. Bu kanunilik ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Fiilin işlendiği esnada o fiili suç sayan ve cezalandıran bir ceza kanunu mevcut bulunmamaktadır. Yürürlüğe giren ceza kanununun kendi yürürlüğünden önce işlenmiş fiillere uygulamaya kalkışılması hukuka güveni ortadan kaldırır, kişi güvenliğini zedeler. Böyle bir durum, liberal-demokratik devlet düzenleri, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü fikriyle bağdaşmaz. Bir fiil işlendiği zamanın kanununa göre suç sayılıyor, ama sonradan yürürlüğe giren kanuna göre artık suç sayılmıyorsa; henüz kovuştunnaya 31 ., başlanmamışsa, fiil hakkında kovuşturma yapılamaz; kovuşturmaya başlanmışsa, derhal son verilir; hüküm verilmişse, yerine getirilmez; hüküm yerine getiriliyorsa, hükümlü derhal salıverilir ve ceza mahkumiyetinin hüküm ve neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar: Yürürlükten kalkan kanun ileri yürümez. Bu halde, ortada fiili suç sayan bir kanun yoktur. Kimse olmayan bir kanunla cezalandırılamaz. Sonradan çıkan bir kanunun önce çıkmış olan bir kanunun suç saydığı bir fiili suç olmaktan çıkarması bir yerde af hükmündedir. Gerçekten, kanun koyucu, yaptığı bu yeni düzenleme ile, daha önce yapmış olduğu düzenlemede suç saydığı fiilin toplum için artık zararlı veya tehlikeli olmadığını kabul etmektedir. 2. Lehte Kanun Hem yürürlükten kalkan hem de yürürlüğe giren kanun fiili suç sayar ama farklı düzenlerse, kanunilik ilkesi gereği olarak, fail hakkında, lehte olan kanunun uygulanması zorunludur. Lehte kanun, yürürlüğe giren kanunsa, kanun geriye yürür; lehte kanun, yürürlükten kalkan kanunsa, kanun ileriye yürür. Yürürlüğe giren kanun, aleyhte ise, uygulanmaz, çünkü kişi, hiç beklemediği bir muamele ile karşı karşıya bırakılamaz. Yürürlükten kalkan kanun aleyhte ise, uygulanmaz, çünkü kanun koyucu o fiili artık önceki kanunda olduğu kadar vahim görmemektedir. Gerçekten, Kanun, 7/2. maddesinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur demektedir. Kanun suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan "kanun"dan ve sonradan yürürlüğe giren "kanunlar" dan söz etmektedir. Bu demektir ki, hüküm verildiği zamanda veya hükmün infazı sırasında, birden çok kanun yürürlüğe girmiş ve yürürlükten kalkmış ise, sırasına bakılmaksızın, bunlardan hangisi failin lehinde ise, o kanun uygulanır ve infaz olunur. Buradan iki sorun ortaya çıkmaktadır. Birçok kanun söz konusu olduğunda failin lehinde olan kanun hangi kanundur? Mahkumiyet hükmü yerine getirilirken kanun değişikliği olursa, lehte kanun kuralının uygulanması nasıl olacaktır? Birden çok kanun değiştiğinde, sonuncusundan başlanarak geriye doğru her kanun faile isnat edilen fiile uygulanacak, elde edilecek sonuçlar karşılaştırılacak, böylece lehte kanun saptanmaya çalışılacaktır. Lehte kanunun belirlenirken, 32 cezanın türü, azami ve asgari haddi, başka bir cezaya tahvili, tecil edilebilirliği, kovuşturma koşulları, infaz düzeni tümden göz önüne alınacaktır. Lehte kanunu belirlemede, kanunların karması yapılamaz, çünkü karma, kanun değildir, madde hükmü kanundan söz etmektedir 42 • 5377 sayılı Kanunla 7/3. maddesinde yapılan .ı 5237 s. Kanunun yürürlüğe girmeden önce ve yürürlüğe girdikten sonra bazı hükümleri değiştirilmiştir. Bu durum, 5237 s. Kanunun 7/1, 2. maddesi ile 765 s. Kanunun 2/1, 2.maddesi arasında yaratılan köklü yapısal farkı ve sonuçlarını incelemeyi gerektirmiştir. Gerçekten, 5237 s. Kanunun, 7/1, 2. maddesi hükmü, yapısal olarak 765 s Kanunun 2/1, 2. maddesi hükmünden farklıdır. 765 s Kanun 2/1. maddesinde, "işlendiği zamanın kanunu" ve "işlendikten sonra yapılan kanun" denmektedir. Oysa Kanun, 7/1. maddesinde, işlediği zaman yürürlill..'te bulunan kanun" ve "işledikten sonra yürürlüğe giren kanun" demektedir. lki hüküm farklıdır, çünkü 765 s. Kanun özellikle "yürürlükten" söz etmemek.'tedir. 765 s Kanunun 2/2. maddesi "... işlendiği zamanın kanunu" ve "sonradan neşir olunan kanun" demektedir. Oysa, Kanun, 7/2. maddesi hükmünde "....zaman yürürlill..'te bulunan kanun" ve "sonradan yürürlüğe giren kanun" demektedir. lki hüküm farklıdır, çünkü neşir olunan kanun başka şey, yürürlüğe giren kanun başka bir şeydir. Kanunun, kabul edilmesi, onaylanması, llan edilmesi ve yürürlüğe konması farklı kavramlardır. Kamın, kabul edilip onaylanmakla varlık kazanır. Kanunun yayınlanması varlık kazanması ile ilgili değildir. Kanunun yayınlanması, muhatabı kişiler tarafından bilinmesi zorunluluğundan kaynaklanmalctadır. Gerçekten, ceza kanununun bilinmesi zorunluluğu, yayınlanması zorunluluğunu getiımeJ...'tedir. Kanun yayınlanmakla, muhatabı kişiler bakımından zorunlu olmaktadır. Öyleyse, kanunun, hukuk düzeninde, geçerhlik kazanması için yürürlük kazanması gereklidir; ancak zorunlu değildir. Bundan ötürü, kanunun yürürlüğü, kanunun ilanından sonraki bir tarihe ertelenebilmektedir. 5237 s Kanun, 26.9.2004 tarihinde kabul edilmiş, 12.10.2004-25611tarihinde onaylanmış, 12 Ekim 2004 tarihinde Resmi Gazetede Yayınlanmış; bir kısım hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe gimıiş; kalan öteki hükümleri, yaklaşık bir yıl sonra, yani 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir m.344). Ancak, kanunun, bu arada, yani "neşir olunduktan" sonra, ancak yürürlüğe girmeden önce bir kısım hükümleri değiştirilmiştir. Buradan, 5237 s.Kanunun bazı hükümlerinin yürürlüğe girmeden önceki sürede uğradığı değişikliğin, lehte kanun ilkesini gerektirip gerektirmediği, gerektiriyorsa bunun nasıl olacağı sorusunu akla getinnektedir. Gerçekten, yu1candaki özel durumda, lehte kanun kınalı uygulanırken, hareket noktası, yani işlemin başlangıç noktası olarak, 765 s Kanunun 2. maddesi hükmü mü esas alınacaktır, yoksa 5237 s Kanunun 7/1 ve 2. maddesi hükmü mü esas alınacaktır? Madem kamın hilkürnieri arasında öze dokunan bir farklılık vardır, madem bu hükümler de kanundurlar, lehte kanun ilkesi, bu ilci kanun için degeçerlidir. Bununla birlikte, bu konuda, kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ortada bilinen bir emsal de yoktur. .Herhalde, henüz yürürlüğe girmeden, bir kanunun değiştirilmesi, eşine ender rastlanan bir yasama olayıdır. Kanun yürürlüğe ginneden önce kanunda değişiklik yapılması, lehte kanun ilkesi dışında değildir, çünkü bu hal için, lehte kanun ilkesinin geçerliliğini ortadan kaldıran bir kanun hükmü, kanunda yer alınış değildir. Öyleyse lehte kanun ilkesi uygulanacaktır. Ancak, birbirinin aynı olmayan iki lehte kanun ilkes� doğal olarak, hangi kanunun lehte olduğu tartışmasını ortaya çıkarmaktadır. Biz sanıyoruz ki, 765 s Kanunun 2. maddesi hilkmü, 5237 s. Kanunun 7/1, 2. maddesi hükmü karşısında, failindaha çok lehine olan kanun hilkmüdür, çünkü "neşir olunan kanun", bir sonraki zamanı ifade eden ''yüıürJüğe giren kanun" karşısında çok daha fazla failin lehine olan kanundur. 765 s. Kanunun 2. maddesinin lehte kanun oJması, 5237 s. Kanunun yüıürlüğe girmesinden önce bu kanunu değiştiren kanunlann, yürürlükte olmamalarına rağmen, lehte kanun ilkesinin zorunlu sonucu olar;ikmutlaka değerlendirmeleri yapılacaktır. Gerçekten, birfiil daha önce suç iken 5237 s. Kanunla suç olmalctan çıbnlmış, ancak.Jcanun yUrürlUğe ginneden önce, kanunda birdeğişiklik yapılarak ofiil tekrar suç haline getirilmişse, lehte kanun kuralının gereği olarak, fail lehine olan kanundan yararlanacak; dolayısıyla, fiili suç oluştunnayacaktır. 33 değişiklikle, lehte kanunu belirlemede, cezanın ertelenmesi, koşullu salıverme ve tekerrürle ilgili olan hususlar hariç, infaz kanunları göz önüne alınmayacaktır. Aynca, hükümde belirtilen hususlar hariç, ceza kanununun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yanı 7/1, 2. madde hükümleri, infaz kanunları bakımından söz konusu olmayacaktır. Kanunun bu düzenlemesi, sonradan yürürlüğe giren infaz kanununun, yürürlükten kalkan infaz kanunundan daha mükemmel olduğu, hükümlünün daha çok çıkarına olduğu düşüncesine dayanmaktadır. Yargı kararları ancak yargılamanın yenilenmesi yoluyla ortadan kaldırılabilir. Yargı kararlarının geri alınması mümkün değildir. Hakim elini çektiği karara dönemez, kararını değiştiremez. Bu durumda, suçu işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklıysa, failin lehine olan kanun "infaz olunur" hükmünün nasıl uygulanacağı konusunda madde gerekçesinde bir açıklık bulunmamaktadu. Gerekçede, sadece "Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür" denmekte; burada kesin hükmün değmezliği kuralına bir istisna getirilip getirilmediği tartışılmamaktadır. Bizce "yürürlükteki usul hükümleri" sorunu çözmekte yetersizdir. Kanun koyucu, eğer bununla, infaz esnasında, Cumhuriyet savcısının, mahkemeden, verdiği hükmü açıklamasını istemeyi kastediyorsa; bu yolun, lehte kanun kuralının uygulanmasında kullanılması, kurala istisna getirmek değil, kuralı ihlalidir. Kesin hüküm anayasa teminatı altındadu. Kesin hüküm kuralının ihlali anayasaya aykırılık oluşturur. C. Güvenlik tedbirleri Güvenlik tedbirleri kanunla konur. Bunun sonucu olarak, işlendiği zan1an yürürlükte bululan kanuna göre suç sayılmayan fiilden dolayı kimseye güvenlik tedbiri uygulanmaz ve işlendikten sonra yürürlükten kalkan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz ( m. 7/1). Fiil suç olmaktan çıkarılmamış ve sadece unsurlarında değişiklik yapılmışsa, 5237 sayılı Kanunda güvenlik tedbirleri bakımından, lehte kanun ilkesine yer verilmemiş, güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır (m. 7/3) hükmüne yer verilmişti. 26.6.2005 / 5377 sayılı Kanunla bu hüküm değiştirilmiş olup, 7/3. madde hükmü şu şekildedir: "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverme ve tekerriirle ilgili olaıılar lıariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." 34 Güvenlik tedbirleri ceza gibi "ödetici" ve "ıslah edici" ve dolayısıyla "bastırıcı" değil, bir kere suç işleyerek tehlikeliliğini ortaya koymuş suçlu kişi bakımından ''düzeltici" veya "iyileştirici" ve dolayısıyla kişideki tehlikeliliği giderici olma anlamında "önleyici" tedbirlerdir. Bu nedenledir ki, tedbirin infazı esnasında yürürlükte bulunan emniyet tedbirlerinin, onun için en uygun, en ileıi iyileştirici, düzeltici tedbirler olduklan varsayılmaktadır. Yeni düzenleme, eskisinden farksız olarak bu ihtiyacı karşılar duıumdadır. Böyle olunca, güvenlik tedbirlerinin infazı rejimine ilişkin hükümler, yürürlüğe girdikleri anda, derhal uygulanacaklardır. Güvenlik tedbirleri, yukarıda belirtilen niteliklerinden ötürü, kesin hüküm kuralı ile ilgili değildirler. Kanun, güvenlik tedbirine hükmeden kararın geri alınabileceğini kabul etmiştir (m. 57/ 2, �. 7). Öyleyse, cezalarla ilgili olarak, lehte kanun ilkesi hakkında yapılan tartışmalar burada geçerli değildir. Gerçekten, kesinleşen güvenlik tedbiri kararının, hakim tarafından, gerek görüldüğünde, geri alınması, değiştirilmeleri mümkündür. Anayasanın 38. ve Kanunun 2. maddesi hükmü, güvenlik tedbirlerinin gen alınabilmesi ve değiştirilebilmesi imkanını engeller biçimde yoıumlanarnaz. D. Geçici veya süreli kanunlar Kanun, 7/4. maddesinde, "geçici veya süreli kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olaıı suçlar hakkmda uygulanmasma devanı edilir" hükmüne yer vermiştir. Bu, genel kuralın bir istisnasıdır; kanunun geçerliliğinin, geçicilik veya sürelilikle sınırlı olmasının zorunlu sonucudur. Bundan maksat, geçici veya süreli kanunların yürüdükleri esnasında veya geçerli oldukları sırada işlenen suçların, kanunun ortadan kalktıktan sonra da kovuşturulabilmesi ve cezalandınlabilmesidir. Tabii, tersini düşünmek, geçicilikten ve sürelilikten yararlanarak kanunu ihlal eden kurnazları, ödüllendirmek olur. Ancak, geçici veya süreli kanunlar, geçici veya süreli oldukları dönem içerisinde kaldırılır veya değiştirilirlerselehte kanun ilkesi elbette bu kanunlar için de söz konusu olmaktadır. Gerçekten, ör., süreli bir kanunda suç sayılan bir fiil, kanunun süresinin dolmasından önce suç olmaktan çıkarılır veya değiştirilirse, kuşkusuz fail lehte kanun kuralından yararlanacaktır. Niteliği çok tartışılan Sıkıyönetim Kanunu geçici veya süreli kanun değildir, çünkü ceza hukuku düzeninde geçerliliği süreklidir, sadece her zaman değil sıkıyönetim ko.�ullan oluştuğunda sıkıyönetim ilanına bağlı olarak uygulama kazanmaktadır. 35 E. Bir Ceza Hukuku Düzeninin Örtülü Olarak Yürürlükten Kaldırılarak Yeni Bir Ceza Hukuku Düzenin Oluşturulması Kanun, genel kanun-özel kanun ilişkisini kurarken, bilinenden farklı olarak, genel kanuna aykırı olan tüm özel kanun hükümlerini yürürlükten kaldınnıştır. Gerçekten, Kanun, 5. maddede, "Bu kaııuııuıı geııel hükümleri özel kaııun hükümleri ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkmda da uygulanır" hükmüne yer vermiştir. 765 sayılı Kanunun 1O. maddesi, 5237 sayılı Kanunun 5. maddesinin aynısı veya muadili değildir. 765 sayılı Kanun un 10. maddesi "Bu kanundaki hükümler hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur" demektedir. Farklılık sorunları beraberinde getirmiştir. 5237 sayılı Kanun, ceza hukuku sisteminde köklü değişiklik yapmış, suçta cürüm- kabahat suçu ayırımını kaldırmış, buna bağlı olarak tüın ceza sistemini değiştinniş, güvenlik tedbirlerini anlaşılmaz bir biçimde düzenlemiş, suça iştirak, suçların içtimai, tecil, tekerrür, vb. tüın ceza hukuku kurumlarını, geçerli bir gerekçe göstermeden, bilinenden farklı bir biçimde düzenlemiştir. Bu durumun, kendi mantığı içinde, 5. madde hükmünü gerekli kıldığında kuşku yoktur. Ancak hükmün yeri burası değildir. Bu hükmün yeri, 2004 Tarih ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanundur, çünkü söz konusu hükmün işlevi, eski düzenden yeni düzene geçişi sağlamaktır. Bu tür bir durum, 765 sayılı Kanunun kendinden önceki ceza hukuku düzenini kaldırdığında da ortaya çıkmış ve sorun 1926 Tarih ve 825 sayılı Ceza Kanununu Mevkii Meriyete Koyan Kanunla çözülmüştür. Tarihi kanun koyucu, 5. madde hükmü ile tüm ceza hukuku sistemini değiştirdiğini gizlemek istemiş, daha sonra hükmün yetersizliği ve sorunları görülerek 2004/5252 sayılı Kanuna 2005/5349 sayılı Kanun ve bu kanunu değiştiren 2006/5560 sayılı kanunları çıkarmak zorunda kalmıştır. Bu düzenlemenin, ortaya çıkabilecek olası sorunları çözdüğünden kuşku duyulmaktadır. Bütün bunlar bir yana, Ceza kanunu, Anayasa kanunu değildir. Açıkçası ceza kanununun bu hükmünün 5. maddenin muhatabı olan kanun koyucuyu bağladığı söylenemez. Kanun koyucu, 5. madde hükmüne rağmen, her zaman Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı özel kanunlar çıkarabilir. Bunu engelleyen bir cihaz kanunda yoktur. Tarihi kanun koyucu, ileride Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı olacak düzenlemelerin yapılmasını istemiyorsa, bu hükmü Anayasaya koymalıydı. O zaman, Anayasayı değiştirmedikleri sürece, kanun koyucular, Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı bir düzenleme yapamamış 36 olurlardı. Öyleyse, mevcut düzenleme, sadece geçmişi tasfiye etme işine yaramış, ancak enkazı kaldınna işini 2004/5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna bırakmıştır4'. Yeri geldikçe tartışmalar sürdürülecektir. Madem 5237 sayılı Kanunun 5. maddesi geleceği etkilememektedir, kanun koyucu her zan1an aksine düzenlemeler yapabilmektedir. akla gelen soru, tüm uygar ülkelerin ceza kanunlarında yer alan 765 sayılı Kanunun 1O. maddesi hükmüne aynca gerek olup olmadığı sorusudur. Öyle sanıyoruz ki, 765 sayılı Kanunun 10. maddesi hükmüne benzer bir hükme 2537 sayılı Kanunda da ihtiyaç bulunmaktadır. Kanunun 5. maddesi bu ihtiyacı karşılamamaktadır. Bugün, Kanunun 5. maddesinden ötürü, açıkça yürürlükten kalkan "özel ceza kanunları" ve "ceza içeren" kanunlar olduğu gibi, örtülü olarak yürürlükten kalkınış bulunan ceza kanunları da bulunmaktadır. Bu durum, lehte kanun ilkesinin, herhalde, daha uzun süre, yargıyı işgal edeceğine işaret etmektedir. F. Suçun İşlendiği Zaman Ceza kanununun zaman bakımından sının, suçun işlendiği zamanı taıtışmayı zorunlu kılmaktadır. Suçun işlendiği zaman, ceza kanununun zaman bakımından uygulanması yanında, aynca ceza hukukunun birçok kurumu bakımından büyük önem taşımaktadır. Suçun icrasına başlanmasından bitirilmesine kadar olan sürede kanun değişebilir. zamanaşımmın, şikayetin, hak düşürücü sürelerin, vs. hesaplanmasında, afta, isnat yeteneğinde, yetkili mahkemenin belirlenmesinde, vs. suçun işlendiği zamanın bilinmesinin önemi inkar edilemez. Neticesiz suçlarda suçun işlendiği zamanın tespiti çok daha kolaydır. Buna karşılık, neticeli suçlarda, özellikle mesafe suçlarında, suçun işlendiği zamanın tespiti çok daha zor olmaktadır. Bu konuda birçok görüş ileri sürülmüştür. Bunları üç grupta toplayabiliriz. - Hareketin yapıldığı anı esas alan düşünceler. ,ı Kanun, bir yandan uyum hükümleriyle yilıürltikten kalkan düzenlemelerle yürürlüğe giren düı.eolemeleri uyumlu hale getinneye çalışırken, öte yandan Geçici Madde 1 hükmünde "Diğer kanunların 5237 sayılı TUrk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili .kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 3I Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır" diyerek 5237 s. Kanunun 5. maddesiyle ortaya çıkmış olan "tasfiye çarpıklığını" olabildiğince gidenneye çalışmıştır. 23.01.2008 tarih ve 5278 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (R.G., Şubat 2008/26781) ile "özel kanunlarla ilişki" düı.enlenmiş; "özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar'' Ceza Kanunun genel hükümleri ile uyumlu hale getirilmiştir. j7 Bunlar icra veya ihmal hareketinin yapıldığı anda suçun işlendiğini kabul etmektedirler. - Neticenin gerçekleştiği anı esas alan düşünceler Bunlar neticenin gerçekleştiği anda suçun işlendiğini kabul etmektedirler. -Karma düşünceler. Bunlar hareketin yapıldığı anla neticenin gerçekleştiği an arasında bir fark görmemekte ve suçun her iki anda işlendiğini kabul etmektedirler. Karma düşünceler kabul edilemez, çünkü bir fiilin hem hareketin yapıldığı hem de neticenin meydana geldiği zamanda işlenmesi mantıken mümkün değildir. Ayrıca, neticesiz suçların hem hareketin yapıldığı hem de neticenin meydana geldiği zamanda işlendiğini iddia etmek ciddi bir çelişkidir. Neticeyi esas alan düşünceler kabul edilemez. Salt hareketten oluşan, yani neticesiz suçların varlığı bir yana, neticenin şu veya bu zamanda gerçekleşmesi failin iradesine değil tamamen arızi nedenlere bağlıdır. Gerçekten, neticenin meydana geldiği an esas alındığında, o anda yürürlüğe giren kanunun geçerliliği, yürürlükte olmadığı an olan hareketin yapıldığı ana götürülmüş olur. Bu kanun geriye yürütülmesidir. Oysa, esas olan, kanunun geriye yürümemesidir. Doğru düşünce hareketin yapıldığı anda suçun işlenmiş sayılmasıdır. Gerçekten, failin bir suçu işleme iradesi, hareketi yaptığı anda vardır. Öyleyse suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun, neticenin meydana geldiği anda yürürlükte bulunun kanun değil ama hareketin yapıldığı anda yürürlükte bulunan kanundur. il. CEZA NORMUNUN YER BAKIMINDAN SINIRI A. Ceza kanununun ülkeselliği (mülkilik) ilkesi, 1. Ülke, 2. Ülkeden sayı/anim� B. Ceza kanunlarının evrenselliği ilkesi, C. Görev suçları A. Ceza Kanununun Ülkeselliği (Mülkilik) İlkesi Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak ifadesini kanunda bulan ceza normunun temel niteliklerinden biri, etkinliğinin ülke ile sınırlı olmasıdır. Gerçekten, ceza kanunu sadece kanunu olduğu devletin ülkesinde uygulanabilir. Hatta küreselleşme olgusuna paralel olarak uluslararası ceza hukuku tartışmalarının sürdüğü günümüzde de, ceza kanunun egemen olduğu toprak sadece kanunu 38 olduğu devletin ülkesidir. Buna ceza kanununun mülkiliği veya ülkeselliği denmektedir. 1. Ülke Ceza kanunu, ülkede bulunan yerli, yabancı herkese, aralarında hiçbir ayırım yapılmaksızın uygulanır. Ceza kanunu, kanunu olduğu devletin ülkesi dışında uygulanamaz. Ancak, kanunun suç saydığı fiilin hiç olmazsa bir kısmının ülkede işlenmesi halinde, suç ülkede işlenmiş sayılır, dolayısıyla o ülkenin devletinin ceza kanunu uygulanır. Bu suçlara genel olarak mesafe suçu denmektedir Kanun, 8/1. maddesinde, "Türkiyede işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulamr" diyerek ceza kanununun ülkeselliğine işaret etmekte; ''fiilin kısmen veya tamamen Türkiyede işlenmesi veya neticenin Türkiyede gerçekleşmesi halinde, suçu Türkiyede işlenmiş" saymaktadır. Ancak, hükümde yer alan "fiil" terimi isabetli seçilmemiş, kanun kendi içinde terim birliğine uymamıştır. Burada, fiilden maksat, icra (azione) veya ihmal (omissione) hareketidir 44 . Böylece, Kanun, ceza kanununun yer olarak sınırının, Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Türkiye Cumhuriyetinin ülkesinin sınırları, Devletler Genel Hukukunun kurallarına uygun olarak uluslararası antlaşmalarla çizilmiştir. Bunların başında 24 Temmuz 1923 tarihinde imzalanan Lozan Barış Antlaşması gelmektedir. 20 Ekim 1921 tarihinde Türkiye ve Fransa arasında yapılan anlaşma ile güney sınırımız belirlenmiştir.1932 yılında İranla yapılan bir sınır düzeltmesi anlaşmasıyla Küçük Ağrı Türkiye topraklarına katılmıştır. 23 Haziran 1939 tarihinde Türkiye- Fransa arasında yapılan anlaşma ile Hatay Türkiye topraklarına katılmıştır. Kuzey sınırımız, Ruslarla yapılan Gümıü antlaşmasıyla belirlenmiştir 45 • Sınırlarını uluslararası antlaşmaların çizdiği Türkiyenin topraklarında, hava sahasında ve karasularında ceza kanunu ihlallerinde mutlak surette Türk Ceza Kanunu uygulanır ( 7/2,a ). Devletler genel hukukunda, karasuları ülkeden sayılmaktadır. Kanunun 7/1. maddesi hükmü karşısında, 8/2, a maddesi hükmünün bir fazlalık olduğunu " Bizi doğrulaması bakımından, Bkz., İCK. m.6fl. '' Bkz. Soysal 1., Tarihçeleri ve Açıklamaları ile Birlikte Türkiye'nin Siyasal Andlaşmalan, Türk Tarih Kurumu, Ankara, 2000. 39 düşünüyoruz, çünkü 8/1. madde hükmü, zaten devletin mülkünü, ülkesini ifade eunektedir. Gerçekten, ülke, kara, hava sahası ve karasularından oluşmaktadır. Kanun fazlalık götürmez. Ceza Kanunu Yurttaşlık bilgisi kitabı değildir. Bizce, bu ceza hukuku kurumunu doğru ifade eden hüküm, 765 s. Kanunun 3. maddesi hükmüdür. Karasularının anakaradan uzunluğu tartışmalı bir konudur. Eskiden bu sınır altı deniz mili olarak kabul ediliyordu. Bugün, bu sınır, açık denizlerde oniki, buna karşılık iç denizlerde genellikle altı deniz mili olarak kabul edilmektedir. Türkiye Cumhuriyetinin Ege denizinde, bu konuda komşusu Yunanistanla sıkıntıları bulunmaktadır. Bu ülke karasularını oniki deniz miline çıkarmak istemektedir. Bu, Türkiye Cumhuriyetinin aleyhinedir, çünkü Eğe denizinde tek taraflı iradesiyle karasularını 12 deniz miline çıkarmak demek, Türkiyenin açık denizlere çıkma yolu kapamak, denizden yararlanmasını kısıtlamak demektir. O nedenle, Türkiye, Ege denizinde karasularının altı deniz milini aşmasına karşıdır. Bugün ülke üzerindeki hava sahasının yüksekliği de tartışmalı bir konudur. Gerçekten, uzay çağını yaşadığımız günümüzde, ceza kanununun egemenliğinin havada nereye kadar olduğu kestirilememektedir. 2. Ülkeden Sayılanlar Askeri gemiler, uçaklar, ülkeden sayılmaktadır. Gerçekten, Kanun, 8/2,c maddesinde, Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla işlenen suçları Türk.iyede işlenmiş kabul etmektedir. Açık denizlerde, bunların üzerindeki hava sahalarında seyreden her çeşit ulaşım araçlarında bayrak kanunu geçerlidir. Bu bağlamda olmak üzere,·Kanun, 8/2, b. maddesinde, açık deniz ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında işlenen suçları veya bu araçlar ile işlenen suçları Türkiyede işlenmiş saymaktadır. Türk bayrağı çekili deniz ve hava araçları, Türk deniz ve hava araçlarıdır. Kıta sahanlığı, karasularının tersine, ülke değildir. Kıta sahanlığı, ekonomik çıkar sağlamamaları kaydıyla, yabancı gemi ve uçakların serbest dolaşımına açıktır. Devletler genel hukukunda, anakaranın devamı olarak, bu alan üzerinde devletin bazı ekonomik çıkarlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Bundan ötürü, bugün, kıta sahanlığı, ülkenin devamı olarak görülmektedir. Bu bağlamda olmak üzere, Kanun, 8/2, d maddesinde, Türkiye'nin kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit 40 platformlarda işlenen suçları veya bunlara karşı işlenen suçları Türkiye'de işlenmiş saymaktadır. B. Ceza Kanununun Evrenselliği İlkesi Bazı suçlar vardır ki, bunlar, kim tarafından ve nerede işlenirse işlensin, failleri ülkede bulunduklarında, o ülke ceza kanununa tabi olurlar. Bu, mülkilik ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır. Bu suçlar, genellikle, uluslararası hukukun bir süjesi olan devletin varlığını tehdit eden veya uluslararası antlaşmalarla kovuşturulması zorunlu kılınmış olan suçlardırlar. Kanun, ceza kanununun evrenselliği ilkesini 13. maddede ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Nerede ve kim tarafından işlenirse işlensin Türk Ceza Kanununun uygulandığı suçlar kanunda tek tek sayılmıştır. Bunların sayılarının artırılması veya eksiltilmesi mümkün değildir. Bunlar, sırası ile şunlardır: a. Ceza Kanununun İkinci Kitap Birinci Kısım altında yer alan suçlardır. Bunlar, soykırım (m. 76), insanlığa karşı suçlar (m. 77), Bu suçlan işlemek için örgüt kurmak (m. 78), göçmen kaçakçılığı (m. 79), insan ticareti (m. 80). b. İkinci Kitap, Dördüncü kısım altındaki Üçüncü bölümden başlayarak Sekizinci bölümde biten suçlar. Bunlar, Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı suçlar (m.299, 300, 301), Devletin Güvenliğine Karşı suçlar (m. 302- 308), Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar ( m. 309 - 316), Milli Savunmaya Karşı Suçlar (m. 317 - 325), Devlet Sırlarına Karşı suçlar ve Casusluk (m. 326 - 339), Yabancı Devletle Olan İlişkilere Karşı suçlar (m. 3040 - 343). c. İşkence (m. 94, 95) suçlan d. Çevrenin kasten kirletilmesi (m.l18) e. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (m. 188), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını kolaylaştınna (m. 190). f. Paralarda sahtecilik (m. 197), para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçların üretimi ve ticareti (m. 200), mühürlerde sahtecilik (m. 202) g. Fuhuş (m. 227). h. Rü.şvet (m. 252). 11 ı. Ulaşım araçlannm kaçırılması veya alıkonulması (m. 223 / 2,3), bu araçlara zarar veııne (m.152) Kanunun "diğer suçlar" şeklindeki madde başlığı yanlıştır, çünkü terimsel değeri yoktur, belirli değil, belirsizdir. Bunun doğrusu "ülke dışında işlenen suçlar"' veya " yabancı ülkede işlenen suçlar" olmalıdırJ 6 . Kanun bu düzenlemesi ile nerdeyse kuralı istisna istisnayı kural haline getirmiştir. Kanun, 344 maddeden ibarettir, bunun 76 maddesi genel hükümlerdir, ayrıca yürürlük maddesi, suçun cezasını azaltan, çoğaltan ve ortadan kaldıran nedenler toplamdan çıkarılır ve kalan 13. maddede sayılan suçlara oranlanırsa işin ne kadar vahim olduğu açıkça ortaya çıkar. Gerçekten, kanunun 62 maddesi, yabancı bir ülkede ihlal edildiğinde, ihla11ere Türk Ceza Kanununu uygulanacaktır 47 . Bu yaklaşık butün suçların dörtte birinden daha failadır. Kanun koyucu, bu düzenleme ile, tabiri caızse, dünya ülkelerinin ''bekçiliğine" soyunmuştur. Kim tarafından işlenmiş olursa olsun, ör. Peru'da, ABD'de, lngiltere'de, Çin'de, İranda'da, vs., işlenmiş olan ör., rüşvet suçuna, Türk Ceza Kanununun uygulanmasını anlamak mümkün değildir, çünkü bu suç mutlak surette Türk devletinin "Kamu İdaresinin Güvenliğine ve İşleyişine Karşı" bir suçtur 48 • Öte yandan, ör., fuhuş, işkence, çevrenin kasten kirletilmesi fiillerinin suç sayılması Türkiyenin taraf olduğu uluslar arası anlaşmaların gereğidir. Ancak, bu suçların ceza kanununun yer bakımından sınırlarının belirlenmesinde evrensellik ilkesinin konusu yapılması bu anlaşmaların Türkiye Cumhuriyeti Devletine yüklediği bir yükümlülük değildir. Tarihi kanun koyucu işgüzarlık yapmış, ölçüyü kaçırmıştır. * Gerçekten, madde başlığı koymayan 765 s. Kanun, bu hususu "Ecnebi memleketlerde..." işlenen suçlar olarak ifade etmiştir. İCK. 6. maddesinde madde başlığı olarak "Reaiti commessi ncl territorio de11o Stato" yani "Devletin ülkesinde işlenen suçlar" ve 7. maddesinde madde başlığı olarak ''Reati commessi all'astero" , "yani yabancı ülkede ( hariçte) işlenen suçlar" ifadesini kullanmıştır. Kanun koyucunun örneklerine bakmayarak, 13. maddeye madde başlığı olarak hiçbir bir anlam ifade etmeyen bir madde başlığı koymuş olması uygun bir davranış olmamıştır. " Bu madde, .karşılığı olan 765 s. Kanunun değişik olmayan 4. maddesi ile karşılaşunldığında düzenlemede ölçünün kaçırılmış olduğu açık olarak görülecektir. � Kanunun 25'2/5. maddesi hükmü suçun bu niteliğini değiştirmemektedir. Kanun koyucu iki şeyi birbirine kanştınruştır. Türkiyenin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler gereğince bir fiilin evrensel olarak suç sayılmasının istenmesi ve kanun koyucunun buna uyarak o fiili suç sayması başka şeydir, ceza kanununun mülkilik kuralının istisnası olarılk Ulke dışında işlenen suçlarda suç işleyen herkes bakımından geçerli olması başka şeydir. Burada yanlış olan, uluslar.ırasıkuruluşlarda veya başka ülkelerdeki ilişkilerinde, Türk vatandaşının düzgiln davranmasını sağlamak, yani kanunilik ilkesinin gereği olarak ve anlaşmalara uyarak rüşvetfiilini suç saymak değildir, yabancınınyabancı ülkede, yabancıya karşı işlediği suçlarda ölçüyü kaçırarılk Türk Ceza Kanununu Ulke dışmda geçerli kılmaya kalkışmaktır. 42 Bu nedenle, Anayasasının 2. maddesinde niteliği demokratiklik olarak belirtilen bir devletin ceza kanununa, bu haliyle tamamen faşizan bir zihniyetin ürünü olan 13. madde hükmü yakışmamaktadır.ı 9 • Madde gerekçesinde Tarihi kanun koyucunun kendini haklı çıkarmak için ileri sürdüğü düşünceler inandırıcılıktan yoksundur. Suçlunun geri verilmesinin mümkün olduğu bir hukuk düzeninde böyle bir düzenleme isabetli olmamıştır. Gerçekten, kanun koyucu, her uluslararası anlaşma hükmünü ceza kanunun yer bakımından sınırları konusunda oluşmuş olan düşüncelere aykırı olarak �eza kanununa taşımak yerine, Anayasanın koyduğu kurallara uygun olarak yerinde bırakmış olsaydı, herhalde doğru olan yapılmış ve başka ulusların ceza kanunlarının egemenlik alanında işlenen suçların bekçiliğini yapmaya kalkışmamış olurdu. Kanun, 13. maddede sayılan suçların res'en kovuşturulmasını kabul etmiştir. Ancak, 13/2.maddesi hükmünde Kanun, maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yazılı suçlar dolayısıyla yabancı bir ülkede mahkumiyet veya beraat kararı verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının talebi üzerine Türkiyede tekrar yargılama yapılabileceğini işaret etmektedir. Kanunda belirtmemiş olmakla birlikte, bu suçların faillerinin Türk Ceza Kanununa muhatap olabilmeleri için, herhalde Türkiyede bulunmaları gerekmektedir. Bu, bu suçların cezalandırılabilmesini�, bir cezalandırılabilme şartına bağlanmış olması demektir. Cezalandırılabilme şartı gerçekleşmiş olmadıkça, söz konusu suçlar kovuşturulamazlar. C. Görev suçları Kanun, yurtdışında "kamu görevi" (m. 6) üstlenen kimselerin görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçları, "görev suçları" adı altında mülkilik ilkesinin istisnası olarak düzenlemiştir. Benzer bir hüküm, 765 sayılı Kanunun 4/3. maddesinde yer almıştır. Bu madde devletin ülkesi dışında işlenen suçlarla ilgilidir. 5237 sayılı Kanun, yurtdışında .., Bu konuda 765 s. Kanunun 4. maddesinin tadilden önceki htikmü, ceza kanununun ülke toprakları dışında geçerliliğini dUı.enlemede, anayasasının gereği olarak liberal- demokratik bir hukuk dUzenine sahip olmaya zorunlu bir devletin ceza kanununun örnek alabileceği bir hükümdür: Madde hlikmU ''Ecnebi memleketlerde TUrkiye Devletinin emniyetini ihlal ve devlete mahsus resmi mühürleri ve kanunen mevkii tedavillde bulunan Türkiye meskukatını taklit edenler veya devletin evrakı nakdiyesini ve devlet hazinesince kabul edilmekte olan Türk esham ve tahvilatını ve kaime ihracına mezunbankaların kaimelerini sahte olarak yapanlar -TUrk kanununun bu fiile tayin ettiğicezanın azami haddi beş seneden eksik değilse -Ttirk kanununa tevfikan cezalandırılır. Bunlar hakkında ecnebi memlekette evvlce hilktim verilmiş olsa bile Adliye Vekilinin talebi üzerineTUrkiyede tekrar muhakeme olunur" şeklindedir. 1j kamu görevi üstlenen kişilerin görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları devletin ülkesi dışında işlenen suçlar arasında düzenlememiş, ayrı bir maddede düzenlemiştir. Gerçekten, kanun, 10. maddesinde, "Yabaııcı ülkede Türkiye namma memuriyet veya görev üstlenmiş olup ela buııdaıı dolayı bir suç işleyen kimse bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş bıılımsa bile, Türkiyede yeniden yargılanır" demektedir. Kanun hükmünün iyi ifade edildiği söylenemez, çünkü kanunun 6. maddesi karşısında, "Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmek" ifadesinin anlamını belirlemek sıkıntı yaratmaktadır. Kanun, 6. madde Ceza kanununun uygulanmasında kamu görevlisini tanımlarken "memuriyet veya görev" tanımına yer vermemiştir. Öyleyse, "Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmekten" zorunlu olarak, "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla, yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılma" anlaşılacaktır 50 . Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olan kişi, Türk veya yabancı olabilir. Bunlar işledikleri suçlar dolayısıyla bulundukları ülkede yargılanmış olabilirler. Ancak, yabancının veya Türkün ilk kez veya yeniden yargılanabilmesi için Türkiye'de bulunmaları gerekmektedir. Türkiyede bulunmak bir cezalandırılabilme şartıdır. m. CEZA NORMUNUN KİŞİ BAKIMINDAN SINIRI A. Ceza kıınun/annın şahsiliği ilkesi, B. Ülke dışında vatandaş tarafından işlenen suçlar, C. Yabancı ülkede yabancı tarafından işlenen suçlar, 1. Yabancı ülkede Türldye'nin zaranna işlenen suçlar, 2. Yabancı ülkede Türk vatandaşı kişi{erin zaranna işlenen suçlar, 3. Yabancı ülkede yabancının zaranna işlenen suçlar A. Ceza Kanununun Şahsiliği İlkesi Ceza kanununun diğer bir niteliği, kanunu olduğu ülkenin vatandaşını nerede olursa olsun izlemesidir. Vatandaş ülkesinden çıkmakla uyruğu olduğu devletin egemenliğinden kurtulmaz. Böyle olunca, her Türk vatandaşı, ülkede olduğu • ICK., ''Reati commessi all' estero"madde başlığı altında "evrensellik ilkesini" düzenleyen 7. maddesinde, doğru ifade ederek, "Kamu görevlisinin, devletin hizmetinde, memuriyetlerine ait yetkisini kötüye kullanarak veya görevini ihmal ederek işlemiş olduğu suçlara" ltalyan Ceza Kanununu uygulanır hUkrnüne yer venniştir. Kamu görevlisinin kim olduğu kanunun 357. maddesinde belirtilmiştir. .j.j kadar ülke dışında da, sakınılaınayacak bir engel olmadıkça bilmekle yükümlü olduğu ceza kanuna uymak zorundadır. Öte yandan, ceza kanunu, korunmaya değer bulduğu hukuki değer veya menfaatlerin hukuki bir "himaye cihazı" olarak, ülkede olduğu kadar ülke dışında da vatandaşı korumaktadır. Bunun içindir ki, yabaı1cı ülkede, yabancı, vatandaşa karşı bir suç işlediğinde, ülkede bulunmak koşuluyla, hakkında ceza kanunu uygulanabilmektedir. İşte, ceza kanununun, bu şekilde vatandaşı yani şahısı izlemesine ceza kanununun şahsiliği ilkesi denmektedir. Yabancı ülkede ister vatandaş tarafında diğer bir vatandaşa veya bir yabancıya karşı işlensin, isterse bir yabancı tarafından bir vatandaşa karşı işlensin, suçun kovuşturulması ve failin cezalandırılması, doğal olarak ülkede işlenen suçların kavuşturulmasından ve failin cezalandırılmasından farklılık arz etmektedir. En başta vatandaşın yabancıya karşı işlemiş olduğu fiilin, sadece vatandaşın ceza kanununa göre değil, aynca suçun işlendiği yer olan o ülke kanununa göre de suç sayılması gerekmektedir. Kanunumuz, ülke dışında vatandaş tarafından işlenen suçlar bakımından TCK'nun geçerliliğini 11. maddesinde, yabancı ülkede yabancı tarafından vatandaşa karşı işlenen suçlar bakımından TCK'nun geçerliliğini 12. maddesinde düzenlemiştir. B. Ülke Dışında Vatandaş Tarafından İşlenen Suçlar Kanunun 11/1. maddesi hükmüne göre, bir Türk vatandaşı, 13. maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sının bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlemelidir. Türk vatandaşının kim olduğu kanununda bellidir. Kişi fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olmalıdır. Suç kanunun 13. maddesinde sayılan suçlardan biri olmamalıdır. Suç kanunlarımıza göre aşağı sının bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç olmalıdır. Cezanın hesaplanmasında 15. madde hükmü göz önüne alınacaktır. Bu demektir ki, bir yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suç ülke dışında işlendiğinde, suç, TCK'nuna göre kovuştunna konusu yapılamaz. Öte yandan suçun seçimlik bir cezayı gerektirip gerektirmediğine bakılacaktır. Eğer suç seçimlik bir cezayı gerektiriyorsa 14. madde gereğince suç hakkında kovuştunna yapılamaz. Suçun cezalandırılabilmesi,busuçtan dolayı yabancı ülkede bir hüküm verilmemiş olması, failin Türk.iyede bulunması ve aynca halen suçun kovuşturulabilir olması koşullarına bağlanmıştır. 15 Suç hakkında yabancı ülkede bir hüküm vcrilmi�se, bu, yabancı ülke mahkemesince verilen hükmün tanınması konusudur. Suç ör., affa uğramışsa, zamanaşımı dolmuşsa, vs., suçun Türkiycdc kovuştuıulabilirliği yoktur. Kanun, suçun yabancı ülkede vatandaşa veya yabancıya karşı işlenmesi arasında bir fark gözetmemiştir. Ancak, suç yabancıya karşı işlendiğinde, 765 sayılı Kanunun 5/son maddesi hükmünde yer alan "Mağdur yabancı ise bu fiilin, işlendiği mahal kanunlarında da cezayı müstelzim olması şarttır" kuralı, kanunun 11. maddesi hükmünde yer almamıştır. Kanun, vatandaşın yabancı ülkede işlediği fiilin, Türk kanunlarına göre suç oluşturan bir fiil olmasını yetirli görmüştür. Bu temel kuralı 1 I. madde hükmünden yorum yoluyla çıkarmak da mümkün değildir. Böyle olunca, I 1. madde, suçun mağduru yabancı bakımından, fiilin o ülkede de suç olması koşulunu aramamış olmaktadır. "Zırva tevil götürmez". Kanunun 11. maddesi gerekçesinde "... mağdur olan kimse yabancı ise; fail hakkında Türkiyede Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi o ülke devletinin kanununa göre de suç teşkil etmesi gerekir" denmesinin, hiçbir değeri yoktur, çünkü gerekçe, kanun değildir, kimseyi bağlamaz. Kanunda olmayan bir şey kanunun gerekçeden çıkarılan1az. Bu tür bir davranışta bulunmak, herhalde kanunilik ilkesinin açık ihlali olur. Aşağı sının bir yıldan fazla olan suçlar, res'en kovuşturulurlar. Vatandaş, yabancı ülkede aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suç işlediğinde, suçun kovuşturulması suçtan zarar gören kimsenin veya ülkesinde suç işlenen yabancı hükümetin şikayetine bağlannuştır (CK. m.11/2). Zarar gören kimse vatandaş veya yabancı olabilir. Suçtan zarar gören yabancı kişi, şikayet hakkını kullanmayabilir. Bu halde ortaya bir sorun çıkmaktadır. Suçtan zarar gören yabancı şikayette bulunmamasına rağmen, acaba yabancı ülkenin hükümeti şikayette bulunabilir mi sorusuyla karşılaşılmaktadır. Şikayet şahsa bağlı bir haktır. Burada, yabancı hak sahibinin kullanmadığı bir hakkı, yabancının hükiimetin hangi esasa göre kullanabileceği anlaşılamamaktadır. Kuşkusuz, geçerli bir şikayet olmadıkça suç kovuşturulmaz. Kanun, "yargılama yapılması...şikayetine bağlıdır" ifadesini kullanmaktadır. Bu ifade yanlıştır. Doğrusu, "kovuşturma yapılması ... şikayetine bağlıdır" şeklinde olmalıdır. Şikayet süresi altı aydır. Kanun, süreyi, vatandaşın ülkeye girdiği taıihten ba�latmaktadır. 46 Kanunun gerekçesinde, suçun cezalandırılabilmesi şartı ile kovuştwı.ılabilınesi şartı, birbirine kanştınlınıştır. Oysa, bunlar, suç genel teorisinde farklı şeylerdir. C. Yabancı Ülkede Yabancı Tarafından İşlenen Suçlar Yabancı ülkede yabancı tarafından işlenen suçlar, bir kamu tüzel kişisi olarak Devletin haklarına veya menfaatlerine, yahut Türk vatandaşı kişilerin haklaıına veya menfaatlerine ı.arar verebilir. 1. Yabancının Yabancı Ülkede Türkiyenin Zararına İşlediği Suçlar Kanun, 12/1. maddesinde, yabancının yabancı ülkede bir Türkün zararına işlediği suçu değil, sadece "Türkiyenin zararına işlediği" suçu, failinin Türkiye'de bulunması koşuluna bağlı olarak, ''Türk kanunlarına" göre cezalandınnaktadır. Görüldüğü üzere, suç "Türkiye'nin zararına" olduğunda Türk kanunlarına göre cezalandırılmaktadır. Öyleyse, burada, "Türkiye'nin zararı"nın ne anlama geldiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Konu çok tartışılmaktadır. Gerekçede de bir açıklık yoktur. Ancak, bununla, suçun mağduru kastediliyorsa, tüm suçların genel mağduru zaten devletidir. O zaman bir çıkmazla karşı karşıya bulunulmaktadır. Böyle değil de, bununla, suçun mahsus mağduru kastediliyorsa; o zaman sorunun çözümü çok daha kolay olmaktadır. Gerçekten, liberal- demokratik bir devletin ceza kanunu, Devletin kendisini değil ama, Devletin, bir kamu tüzel kişisi olarak, sahip olduğu haklarını veya çıkarlarını korumaktadır. Böyle olunca, Türkiye'nin zararına işlenen suçtan maksat, işlenen suçta, suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamilinin devlet tüzel kişisi olmasıdrr. Bu bağlamda, ör., bir yabancı, kendisine vize verilmemesine kızarak, Berlin Konsolosluğunun camlarını kırdığında, Türkiye zararına bir suç işlemiş olmaktadır. Türkiye zararına işlenen suç, Türk kanunlarına göre, aşağı sınırı en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suç olmalıdır. Cezanın hesaplanmasında 15. madde hükmü uygulanacaktır. Öte yandan suç, seçimlik bir ceı.ayı gerektirmemelidir. Seçimlik ceı.ayı gerektiren suçlar, 14. madde gereğince ceı.a kovuşturmasının konusu yapılamazlar. Aynca, Türkiye zararına işlenen suç, 13. maddede yer alan suçlardan birisi olmamalıdır. Suçun ceı.alandınlabilmesi için fail Türkiye'de bulunmalıdır. Suçun kovuşturulması Adalet Bakanının istemine (=talep) bağlı tutulmuştur. Kanun, bunu, "Yargılaına yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır" şeklinde ifade etmiştir. 47 Öte yandan, Kanun, bu hüküm kapsamına giren suçtan dolayı yabancı ülke mahkemesince mahkum edilen veya herhangi bir nedenle davası veya cezac;ı düşen veya beraat eden yahut suçu kovuşturulabilir olmaktan çıkan yabancının, AdaJet Bakanının istemi üzerine Türkiye'de yeniden yargılanmasını öngörmüşlilr ( 12/4 ). 2. Yabancı Ülkede Türk Vatandaşı Kişilerin Zararına İşlenen Suçlar Kanun, 12/2. maddesinde, 13. maddede sayılanlardan olmamak kaydıyla, yabancının yabancı ülkede Türk vatandaşlarının veya Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişilerinin zararına işlediği suçu da, failinin Türkiye'de bulunması koşulwıa bağlı olara, Türk kanunlarına göre cezalandırmaktadır. Zararına suç işlenen kişi, suçun işlediği sırada Türk vatandaşı olmalıdır. Zararına suç işlenen özel hukuk tüzel kişileri, Türk kanunlarına göre kurulmuş dernekler, şirketler, vakıflardır. Zarar, suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin ihlalidir. Kişi suçla ihlal edilen ve ceza ile korwıan söz konusu bu değer veya menfaatin hamili olmalıdır. Suç Türk kanunlarına göre aşağı sının en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suç olmalıdır. Ceza 15. madde hükmü göz önüne alınarak hesaplan�caktır. Öte yandan, suçun cezası seçimlik bir ceza ise 14. madde hükmü gereğince, suç hakkında ceza kovuşturması yapılmayacaktır. Suçun cezalandırılabilmesi, yabancı ülkede suç hakkında bir hüküm verilmemiş olması, failin Türkiyede bulunması koşuluna bağlanmıştır. Kanun suçun kovuşturulmasını suçtan zarar gören kişinin şikayetine bağlamıştır. 3. Yabancının Yabancı Ülkede Yabancıya Karşı Suç İşlemesi Kanun, 12/3. maddesinde, yabancının yabancı ülkede bir yabancıya karşı TCK'nun suç saydığı bir fiili işlemesi ve yabancının Türkiye'de bulunması halinde, belli koşullara bağlı olarak, failin TCK'nuna göre cezalandırılmasını emretmiştir. Kanun, bu hükümle, nerede ve kim tarafından işlenirse işlensin, suçun cezasız kalmamasını istemiştir. Bu bir uygarlık kuralıdır. Yabancının yabancı ülkede işlediği suçun, Türkiye'de bulunurken, Türk Ceza Kanununa göre cezalandırılabilmesi için şu koşullar aranır; - Suçlunun geri verilmesinin hukuken mümkün olmaması (CK. ın. 12/3, b) gerekmektedir. - Suçun TCK'nuna göre cezasının en az aşağı sınırının üç yıldan az olmayan hapis cezasını gerektirmesi (CK. m. 12/3, a). Cezanın hesaplanmasında 15. madde hükmü göz önünde tutulacaktır. Ancak, 14. maddeye göre "sorııştıınna 48 konusu suçwı yer aldığı kaııun maddesinde hapis cezası ile adli para cezasından birinin uygulanması seçimlik sayılmışsa soruşturma veya kovuştunna açılamaz". - Adalet Bakanının suçun kovuşturulması konusunda istemde bulunması (CK. m. 12/3) gerekmektedir. Bu koşulların bulunmaması halinde Türkiye'de bulunan yabancı hakkında ceza kovuşn.ırması yapılamaz. IV. CEZA KANUNUNA KAMU HUKUKUNUN GETİRDİĞİ SINIRLAR A. Genel Olarak B. lç hukuktan gelen kısıtlamalar, 1. Sorumsuzluk, 2. Dokunulmazlık 3. Cumhurbaşkaıumn Suçtan Sorumluluğu, C. Uluslararası kamu hukukundan gelen kayıtlar, 1. Diplomasi dokunulmazlığı, 2. ikili ve çok taraflı anJ,aşmalarla getirilen kayıtlar A. Genel Olarak Kamu hukuku, kendi gereksinmelerinin icabından olarak, esasen suç oluşturan bir fiilin suç saymama veya ceza kovuşturmasının konusu yapmama yoluna gidebilir. Kısıtlama iç hukuktan gelebileceği gibi uluslararası hukuktan da gelebilir. B. İç Hukuktan Gelen Kısıtlamalar Anayasa, yasama faaliyetinin tam olmasını, yasama faaliyetinde bulunan kişilerin korkusuz hareket etmelerini sağlamak amacıyla, yasama erkini kullanan TBMM üyelerinin sorumsuzluklarını ve dokunulmazlıklarını kabul etmiştir. 1. Sorumsuzluk Sorumsuzluk, milletvekilinin, yasama faaliyeti esnasında, düşüncesini açıklamaktan, iradesini açığa vunnaktan, yani söylediği sözden ve kullandığı oydan, esasen kanunun suç saydığı bir fiili de olsa, hiçbir zaman sorumlu tutulmamasıdır. Sorumsuzluğun mahiyeti tartışmalıdır. Kimi, bunun bir cezalandınlabilme şartı olduğunu ileri sürerken, kimi bir hukuka uygunluk nedeni olduğunu ileri sünnektedir. Fiilin hukuka aykın olmadığını ileri sürenlere gelince bunlar arasında da bir fikir birliği yoktur. Gerçekten, kimi, fiilin sadece ceza hukukuna aykırı olmadığını söylerken, kimi tüm hukuk düzenine aykırı olmadığım ileri sürmektedir. Tüm bu tartışmalar, fiilin haksız fül sayılarak tazminata konu yapılıp yapılmaması bakımından önem taşımaktadır. 49 Sorumsuzluğun neyi içercliği de tartışılmaktadır. Kimi sorumsuzluğu sadece sözden sonımsuzluk olarak algılarken, kimi yasama faaliyeti esnasında milletvekilinin yaptığı her çeşit davranışı sorumsuzluk kapsamı içerisinde görmek istemektedir. Burada, en çok tartışılan konu, bir başkası bakımından hakaret oluşturan beyanların sorumsuzluk kapsarnma girip girmediğidir. Yasama faaliyeti esnasında açıklanan düşüncelerin ve kullanılan oyun milletVekili tarafından hariçte ifade edilebilir olup olmadığı veya bir başkası tarafından tutanaklara geçen sözlerin ve oyların kaynağından alınarak kullanılabilir olup olmaması da tartışılmıştır. Genel kanaat, sorumsuzluğa konu tutanaklara geçen her şeyin, herkes tarafından, her yerde, herkese açıklanabilir olmasıdır. Biz sorumsuzluğun sadece ceza hukuku düzenine değil, tüm hukuk düzerune uygun olduğunu ve TBMM'nin zabıtlarına geçen sorumsuzluğa konu her çeşit davranışın, her yerde, herkes tarafından, herkese açıklanabileceği kanaatindeyiz. 2. Dokunulmazlık Dokunulmazlığa gelince, bu, TBMM'nin izim olmadıkça, rnılletvekilinin tutulamaması, tutuklanamaması, üstünün, evirun, TBMM içindeki veya dışarıdaki çalışma yerlerinin, araçlarının aranamaması, hakkında ceza davası açılamamasıdır. Bundan maksat, milletvekilinin, kamu güçü kullanılarak, yasama faaliyetinden alı konmasının engellemektir. Bugün, ülkemizde, dokunulmazlığın kaldırılması veya sınırlandırılması konusunda önemli bir cereyan bulunmaktadır. Buna neden, ülkede, beyaz yaka suçluluğunun, tahammül boyutlarını aşmış olmasıdır. Yasama erkinın temsilcisi TBMM üyeleri hakkındaki suç isnatları konusunda, Anayasanın emrine uyarak daha çok duyarlı, daha çok tarafsız olmak, daha çok hukuku çalıştınnak yerine, sadece milletvekilirun değil, dolaylı olarak herkesin teminatı olan dokunulmazlığın yerleşmiş klasik yapısını bozmaya kalkışılmasının, doğru olmamanın da ötesinde, ülkede bulaşıcı hale gelen beyaz yaka suçluluğunu önlemede ve bastınnada kimseye bir yarar sağlayamayacağı kanaatindeyiz. • 3. CumhurbaşkanınınSuçtan Sorumluluğu Anayasa, 105/3. maddesi hükmünde Cumhurbaşkanının suçtan sorumluluğunu düzenlemiştir: "Cumhurbaşkanı Vatana İhanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının üçte birinin teklifi üzerine üye tam sayısının en az dörte üçünün vereceği kararla suçlandırılır". Bu demektir ki, Cumhurb�kanmın, Vatana İhanet suçları hariç, suçtan sorumsuzluğu asıldır'. s ' Hafızoğullan•Acar, Cumhurbaşkanı Seçilme Yeterliliğin "Suç İsnadı Altında Bulunmama" Koşulu, ABD.,Yıl 66, S.2, 2007, s.31 vd. 50 Hangi suçların vatana ihanet suçları olduğu tartışmalı bir konudur. "Hıyanet-i Vataniye Kanunu" yürürlükten kalkmış bulunmaktadır. Genelde, Devletin varlığına, temel düzenlerine karşı suçlar, vatana ihanet suçu sayılmaktadır. C. Uluslararası Kamu Hukukundan Gelen Kayıtlar 1. Diplomasi Dokunulmazlığı Uluslararası kamu hukuku, ülkede bulunan yabancı ülke temsilciliklerinde ve uluslararası kuruluşlarda görev yapan kişiler, bulundukları ülke kanunun suç saydığı bir fiil işlediklerinde, o ülkede bunlar hakkında ceza kovuşturması yapılmaması kuralını getirmiştir. Bunlar istenmeyen kişi sayılırlar ve kendilerinden ülkeyi terk etmeleri istenir. Bu diplomatik dokunulmazlıktır. Diplomatlar, eşleri ve çocukları, ülkede kanunun suç saydığı bir fiil işlediklerinde, sınır dışı edilirler, haklarında ceza kovuşturması yapılamaz. Bunlar tutuklanamazlar, üstleri, evleri, işyerleri ve araçları aranamaz. Bunlar TCK'nun muhatabı kişiler değildirler. Diplomatik dokunulmazlıktan yararlanacak olan kişiler, yani diplomatlar, Uluslararası kamu hukuku kuralları, devletinin yaptığı ikili ve çok taraflı anlaşmalarla belirlenirler. Türk Devleti, kanunla ve birçok devletle yapmış olduğu anlaşmalarla diplomatik ilişkisini düzenlemiş bulunmaktadır. Elçiliklerde, diğer diplomatik misyonlarda, ceza kovuşturması yapılamaz. Açıkçası, kolluk, bu yerlere giremez, buralarda arama, keşif, vs. yapamaz, bunlardaki faaliyetleri, buralara girip çıkmayı, buralardan yapılan haberleşmeleri hiçbir ad ve maksatla engelleyemez. 2. İkili ve Çok Taraflı Anlaşmalarla Getirilen Kayıtlar Öte yandan, uluslar, aralarında yaptıkları ikili veya çok taraflı anlaşmalarla, ülke dışında bulunan görevlilerin, görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlarda, bulunduklan ülkenin yargı erkinin dışında kalmasını kararlaştırabilirler. Bu ikili veya çok taraflı anlaşmalarla karşılıklı olarak yargı erkinin kısıtlanmasıdır. Bu bağlamda Türkiye NATO antlaşmasına taraftır. NATO görevlileri, görev yerlerinde ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarda, Türk ceza yargısına tabi değildirler. ABD ve Türk Devleti birçok ikili anlaşma imzalamıştır. Söz konusu bu anlaşmaların uygulanması cümlesinden olarak, Türkiyede görevli bulunan ABD vatandaşları, görev yerlerinde ve görevleri ile ilgili olarak işlemiş oldukları suçlarda, Türk Ceza yargısının dışında bırakılmışlardır. 51 '. ):ABANCI ÜLKE MAHKEl1ELERİNİN VERMİŞ OLDUĞU KARARL.RIN TANimıfAS,I,e TÜRKİYEDE YARGILANAN SUÇLARDA U1UU 1 1ASI ZORUNLU KURALLAR A. Yabancı ülke mahkenıeleri11i11 vemıiş olduğu kararların taıwıınası, B. Tiirkiye'de yargılaııaıı suçlarda U)llimasc zanmlu kurallar A. Yabancı Ülke l1ahkemelerinin Vermiş Olduğu Kararlann Tanınması Mahkeme kararlan devletin egemenliğinin ifadesidirler. Bu nedenle, mahkeme kararlan, verildikleri ülkede geçerlidirler. Ülke dışında bunların bir geçerliliği bulunmamak.1adır. Bir devletin mahkemesinin verdiği bir karannın o devletin ülkesi dışında geçerlik kazanması, ancak kararın başka bir devletin mahkemesi tarafından tanınmasıyla mümkün olabilir. Bu durumda, yabancı ülke mahkemelerinin verdiği kararlar Türk yargı yerlerini bağlamaz. Yabancı ülke mahkemesinin hükmünün Türkiye'de geçerlilik kazanması, hükmün tanınmasına bağlıdır. Kamın, 17. maddesinde, " ...mahkeme, yabancı mahkemeden verilen ve Türk luıkuk düzeniııe aylan düşmeyen hükmün, Türk kaııunlanna göre bir haktan yoksunluğu gerektinnesi lıaliııde, cwnlıuriyet savcısımn istemi üzerine Türk kanwılanndaki somıçlann geçerli olmasma karar verir" diyerek, yabancı ülke mahkemesinden verilen hükmün, tanınmasını, yani hükmün Türk hukuk düzeninde geçerlilik kazanmasını düzenlemiş olmaktadır. Bu durumda, ortada yabancı ülke mahkemesi tarafından bir kimse hakkında verilmiş bir mahkumiyet hükmü olmalıdır. Mahkumiyet hükmü Türk Kanunlarına göre bir haktan yoksunluğu getirmelidir. Hükümle gelen hak yoksunluğu, kanunun 53. maddesindeki belli haklan kullanmaktan yoksun bırakılma anlamındadır. Hak yoksunluğu herhalde vatandaşla ilgilidir. Cumhuriyet savcısı yabancı ülke mahkemesi hükmünün Türk kanunlarına göre hak yoksunluğu doğurduğunu tespit ettiğinde kendiliğinden istemde bulunacaktır. Tabii, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişi de savcıdan istemde bulunmasını isteyebilir. İstem üzerine, mahkeme, Türk kanunundaki sonuçların geçerli olmasına karar verir. Yetkili ve görevli yargı yeri CMK'nin 14. maddesinde gösterilmiş bulunmaktadır. B. Türkiye de Yargılanan Suçlarda Uyıılması Zonınlu Kurallar Bir ülkede suç işleyen, ancak bu suçtan ötürü yabancı bir ülke mahkemesinde yargılanan kişinin, suçu işlediği ülkede bulunduğunda, o ülke ceza kanununa göre yeniden yargılanması, uygar ulusların kabul ettiği bir k.ırraldır. Bununla. kimse bir suçtan ancak bir kez yargılanır kuralı (non bis in idem) ihlal edilmemektedir, çünk.ii yabancı ülkede çekilen ceza alınacak cezadan indirilmektedir. Kamın, 9. maddede, "Tiirkiye'de i.şlediği suçtan dolayı yabaııcı ülkede hakkında lıükiim verilmiş olan kimse, Tiirkiye'de yeniden yargılanır" demektedir. Bu kimse Türk veya yabancı olabilir. Önemli olan, suçun Türkiye'de işlenmiş olmasıdır. Tab� kişinin, yeniden yargılanabilmesi için, Türkiye'de bulunması, suçun hala kovuştıınılabilir nitefil..'te olınası gerekmektedir. Kamın bu kimsenin yabancı ülkede mahkum olması veya beraat etmesi arasında bir fark gözetmemektedir. Bir kimse, ister Türkiye'de işlediği suçtan dolayı yabancı ülkede yargılansın, isterse yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı yabancı ülkede yargılansın, Türkiye'de yargılandığında, yabancı ülkede gözaltında, gözlem altında. tutuklulukta ve hükümlülül'te geçirdiği süreler, kanun gereği olarak (CK m. 16) o suçtan dolayı Tüıkiye'de verilecek cezadan indirilir. Aynca, Kamın, ülke �ında işlenen suçlarda, failin lehine olduğu takdirde, suçun işlendiği ülkenin ceza kanununun göz önünde bulundurulmasını istemiştir. Gerçekten, Kanun, 19/1. maddesinde "Türldye'nin egemenlik alanı dışında işlenen suçlar dolayıscyla Türkiye'de yargılama yapılırken, Türk kanununa göre verilecek olan cezıı, suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezanın üst sınınndanfazla o/anıaz", kuralını ge� bulunmaktadır. Kanunun ''yabancı ülke" yerine ''Türkiye'nin egemenlik alanı dışında" ifadesini kullanmıştır. Bununla gerçekten yabancı ülke dışında neyin kastedildiği anlaşılamamaktadır. Gerekçede "Türkiye Devleti tarafından görevli olarak yurt dışına gönderilen kişilerin bu görevleri dolayısıyla, bu görevleriyle bağıntılı olarak işledikleri suçlardan dolayı da cez.a belirlenirken yabancı kanun göz önünde bulundurulmayacaktır" denmektedir. ''Türkiye'nin egemenlik alanından" kastedilen devlet ve memuru ilişkisiyse ortada bir sorun bulunmamaktadır.�cak, gerekçenin, bağlayıcılık değeri bulunmamaktadır. Böyle olunca. bu gerekçeye rağmen, 19/1. madde hükmünden Devlet tarafından yurt d�ında görevlendirilen kimseler de yaraıfanacaklardır, çünkü bunlar da, yabancı bir ülkede oldukları için Türkiye'nin egemenlik alanı dışındadırlar. 53 Kural mutlak değildir. Kanun, 19/2. maddesinde kuralın istisnasına yer venniştir: suç Türkiye'nin güvenliğine karşı veya zararına olarak veya Türk vatandaşlarına karşı ya da Türk kanunlarına göre özel hukuk tüzel kişisi zararına olarak işlenmişse, suçun faili, yabancı ülke kanununun göz önünde bulundurulması kuralından yararlanamaz. Burada Türkiye'nin güvenliğine karşı veya zararına olarak ifadesi de açık değildir. Bu konuda gerekçede de bir açıklık bulunmamaktadır. Herhalde, sorunu, daha önce de yaptığımız gibi, suçun hukuki konusu kavramından hareketle çözmek gerekecektir. VI. SUÇLULARIN GERİ VERİLMESİ A. Genel olarak suçluların geri verilmesi, B. Ceza Kanununun düzenlemesi, C. Düşünce suçu, siyası ve askeri suç, D. Vatandaşın geri verilmezliği ilkesi, E. Geri verme işlemleri, F. Koruma tedbirleri A. Genel Olarak Suçluların geri verilmesi, bulunduğu ülkede suç işledikten sonra, cezadan kurtulmak için, kaçarak başka bir ülkede yaşamını sürdürmek isteyen kişilerin, işledikleri suçların yanlarına kalmaması düşüncesinden doğmuştur. Suç nerede ve kim tarafından işlenirse işlensin uygar toplumun zararına olan bir davranıştır. Bundan ötürü, suçlunun geri verilmesi, "ya ver ya cezalandır" esasına dayanmaktadır. Suçluların geri verilmesinde üç sistem bulunmaktadır. Suçlunun geri verilmesine, hükümet yetkili kılınmış olabilir, yargı yetkili kılınmış olabilir veya bazı işlemleri yargı ve bazı işlemleri hükümet yapabilir. Geri vemıede sadece hükümeti yetkili kılan sistemler teminatsız görülmüşlerdir. Sadece yargıyı yetkili kılmak isteyen sistemler, teminatlı görülmekle birlikte, geri vemıenin niteliğine aykırı bulunmak yanında, sistemin ağır işlediği düşünülmüştür. Suçlunun geri verilmesinde en iyi sistemin karma sistem olduğu kabul edilmektedir. Bu sistemde failin ve fiilin niteliğini mahkeme belirlemekte, geri vermeye hükümet karar vemıektedir. Suçlunun geri verilmesi ne tek başına adli, ne tek başına idari bir faaliyettir. Suçlunun geri verilmesi ayrıca devletler arasındaki bir ilişkidir. Hukuk düzenimiz karma sistemi kabul etmiştir. Vatandaş ve siyasi suçlu geri verilemez. Köklerini Ortaçağ ltalyasında bulmuş olmakla birlikte, vatandaş ve siyasi suçlunun geri verilmemesinin evrensel bir kural haline gelmesi Aydınlanma döneminin eseridir. Tabii hukuk düşüncesinde, toplumu, beşeri ortak irade oluştumıaktadır. İradesi ile 54 toplumu oluşturan kişi vatandaştır. Bir suç isnadına muhatap olan vatandaşın teminatlı bir biçimde yargılanabileceği tek yer kendi ülkesidir. Bu nedenle vatandaş iade edilmez, ülkesinde yargılanır. Siyasi suçluya gelince, 1789 Fransız Devrimi döneminde, o günün kralcı- feodal düzenlerine karşı oldukları düşünüldüğünden, bunlar, suç işlemiş olmalarına rağmen, ülkelerine zararlı değil, tam tersine yararlı insanlar olarak değerlendirilmişlerdir. Bu kimseler, ülkelerinden kaçıp Fransa'ya sığındıklarında korunmuşlardır. Bugün, dünyada ve uygar ülkelerde, tedhiş ve terörizmin, tahammül sınırlarını aşmış olması, siyasi suç ve siyasi suçlu üzerinde yoğun düşünmeyi zorunlu kılmıştır. Öyleyse, suçluyu geri vermenin konusu, yabancının yabancı ülkede işlediği niteliksiz, yani adi suçlardır. Ancak, devletlerin, bu suçlar bakımından, mutlak geri verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kendisinden suçlunun geri verilmesi istenen devletin, isteyen devlet bakımından, istem dışında kalan suçlarından da yargılamaya kalkışacağı veya kötü muamelede bulunacağı kuşkusu varsa, suçluyu vermekten kaçınabilir. Bu kez, suçluyu, kendisi yargılar. Vermeme suçlunun serbest kalması nedeni olamaz. B. Ceza Kanunun Düzenlemesi Kanun suçluların geri verilmesini "Geri verme" madde başlığı altında 18. maddede düzenlemiştir. Kanun, yabancı ülkede suç işlemiş olan ve suç işlemiş olma isnadı altında bulunan kişinin, Türk Hükümetinden istenmesini düzenlemiştir. Ülkede suç işledikten sonra, yargılanmadan veya cezasını çekmeden, yabancı ülkeye kaçıp giden kişilerin, yargılanmalarının veya cezalarını çekmelerinin sağlanmasını için Hükümetin yabancı ülkeden suçluyu istemesi, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarla düzenlenmiştir. ' Bu her iki halde, geri vermenin temel koşulu, kişi hakkında bir ceza kovuşturmasının başlatılmış olması veya mahkumiyet kararının verilmiş bulunmasıdır (CK.; m. 18/1). Ceza kovuşturması, CMK' nun 2/f maddesinde tanımlanan kovuşturma anlamındadır. Suçun işlendiği' ülkede kişi hakkında yapılan işlem bu nitelikte değilse istenen kişi geri verilemez. Gerçekten, geri verilmesi istenen kişi hakkında suçu işlediği ülkede "soruştunna" başlatılmış olması (CMK., m. 2/3) geri verme için yeterli değildir. Öte yandan, hükümlü geri isteniyorsa, mahkumiyet kararı, CMK'nin öngördüğü biçimde olmalıdır. Geri vennenin amacı, kovuşturmanın yapılabilmesinin veya hükmedilen cezanın yerine getirilmesinin sağlanması olmalıdır. Kanun, koşullar gerçekleşirse,kişi, isteyen ülkeye geri verilebilir demektedir (CK. m. 18/1). Bu, geri vermenin, Hükümetin takdirinde olması demektir. Geri verme, salt 7 55 idari bir işlem değildir, karına bir işlem de değildir, Hükümetin de katıldığı tamamen adli bir işlemdir. Bundan ötürü, Hükümetin geri vermeme karan, idari yargının denetimine tabi işlerden (Ay., m. 125) değildir. Kanun geri verme işlemine konu fiilin aynca TCK'nuna göre olmaması gereken niteliklerini belirlemiştir (CK. m. 18/ 1, a,b,c,d,e). Kanun ifadesiyle geri verme işlemine "tabi" fiil; " Türk kanunlarına göre suç değilse, - Düşünce suçu, veya siyasi ya da askeri suç niteliğindeyse - Türkiye Devletinin güvenliğine karşı, Türkiye devletinin veya Türk vatandaşının ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş bir tüzel kişinin zararına işlenmişse, - Türkiyenin yargılama yetkisine giren bir suç ise, - zamanaşımı veya affa uğramış ise, geri verme talebi 52 kabul edilemez." Elbette, Türk ceza mevzuatında suç olmayan bir fiil ve faili hakkında, Anayasanın 38, CK'nun 2. maddesi uyarınca, TCK'nun uygulanması söz konusu olamaz. Ceza Kanunu, yukarıda belirtildiği üzere, hangi suçların kovuşturmasının kanunun hükümranlığı içinde olduğunu ( ör. CK., m. 12 ) açıkça göstermiş bulunmaktadır. Talebin konusu fiilin bu suçlardan birini oluşturması halinde, yabancı ülke hükümetinin talebi kabul edilemez. Öte yandan, talebin konusu fiilin oluşturduğu suç, TCK'nuna göre zamanaşımına veya affa uğramışsa, ortada kovuşturulabilir bir suç bulunmadığından, yabancı illke hükümetinin talebi kabul edilemeyecektir. Suçun Türkiye devletine veya Türk vatandaşına karşı işlenmesinden ne anlaşılması gerektiği daha önce açıklanmıştır. Burada aynı düşünceleri yinelemek istiyoruz. C. Düşünce Suçu, Siyasi ve Askeri Suç Kamın, düşünce suçu, siyası suç ve asken suç faillerinin geri verilmesini mutlak surette yasaklamıştır. Ancak, bunların ne olduğu konusunda gerekçede bir tanım veya bir açıklama bulunmamaktadır. Düşünce suçundan maksat, salt düşüncenin, inancın veya kanaatin kendisinin suç sayılmasıdır. Gerçekten, salt düşüncesi, inancı veya kanaatinden ötürü, bir kimse hakkında, ülkesinde ceza kovuşturması yapılması veya bu kimsenin cezaya ' 1 Kanunda terim birliği yoktur. Gerçekten, ör., 12. maddede 11 Adalet Bakanının istemesi,, , 17. maddede "Cumhuriyet savcısının istemi" terimi kullanılırken 13. maddede "Adalet Bakanının talebi", 18. maddede "geri verme talebi" Terimi kullanılmıştır. Kanunun dilinin, en güzel, en veciz, en anlaşılır, kısacası mükemmel olması asıldır. Kanun koyucu her nedense bu kurala uymamıştır. 56 çarptırılması imkansız değildir. Bu kişi, Türkiye'ye sığındığında, geri verilmeyecektir. Biz, düşüncesi, inancı veya kanaatinden ötürü haklarında ceza kovuşturması bulunan veya mahl.'Um edilen kişilerin siyası suçlu olduklannı düşünüyoruz. O nedenle "düşünce suçu" ifadesinin fazlalık olduğu kanaatindeyiz. Siyası suçun ne olduğu doktrinde tartışmalı bir konudur. 1CK, 9/son maddesinde siyası suçu tanımlamıştır. Kanun, "Ceza kanununun uygulanmasında sıyası suç, devletin siyası çıkarlannı veya vatandaşın siyası bir hakkını ihlal eden her suçtur. , Aynca tamamen veya kısmen siyası bir maksatla işlenen adi suçlar da siyası suç sayılırlar" demektedir. Bu durumda, siyası suç, devletin siyası çıkarlarına zarar veren veya vatandaşın siyası bir hakkını kullanmasını engelleyen fiillerdir. Bu demektir ki, devlet idaresine, kamu düzenine ve adliye karşı suçlar, devletin siyası çıkarlarını ilgilendirmemektedirler. Öyleyse, siyası suçlar, devletin toprak bütünlüğünü, egemenliğini, devletin toplumsal, ekonomik, siyası ve hukuki temel düzenlerini, devletin güvenliğini ihlal eden, vatandaşı devletine isyanına kışkırtan suçlardır. Ancak, 765 s. Kanun "siyası veya ona murtabıt cürümlerden" söz etmesine rağmen, Kanun, murtabıt siyası suçlardan, yani siyası suçla bağlantılı olan suçlardan söz etmemektedir. Gerekçede bu konuda bir açıklık yoktur. Herlıalde, siyası suçtan, esasen adi suç olmasına rağmen, tamamen veya kısmen siyası m�atla işlenen suçu da anlamak gerekmektedir. Bu anlamda, ör. siyası saikle banka soymak, adam öldürmek, ulaşım araçlarını tahrip etmek, kamu mallarına zarar vermek vs. suçları da, siyası suçturlar. Devlet başkanı, eşi ve çocuklarına karşı suikasta bulunma fiilleri devletlerin genel kabulünden ötürü siyası suç sayılmamaktadır. Buna "Belçika şartı" denmektedir. Kanun vatandaşın siyası haklarını kullanmasının engellenmesinden de söz etmemektedir. 765 sayılı Kanunda da bu konuda bir açıklık bulunmuyordu. Ancak, doktrin, vatandaşın siyası haklarını kullanmasının engellenmesini siyası suç saymaktadır. Bu bağlamda, ör. kişilerin seçme ve seçilme haklannı kullanmalarının engellenmesi, kişilere dilekçe haklarının kullandırılmaması siyası suçtur. Öyleyse, kanunda açıklık olmamasına rağmen, vatandaşın siyası haklarına vaki saldırıları da siyası suç kavramı içinde düşünmek gerekmektedir. / Doktrinde, en çok tartışılan konu, terör saiki ile işlenen suçlardır. Bugün genel kanaat, sadece düşünce, inanç veya kanaatlerinden ötürü ülkelerinde ceza kovuşturmasına uğrayan kişilerin siyası suçlu sayılmalarıdır. Her ne amaçla olursa olsun, siyası, dini, etnik, ideolojik, vs., zor kullanarak, kitleleri sindirme, korkutma ve canından bezdirmeye yönelik tüm şiddet fiilleri, yani, ör. adam öldürme, yol kesme, kundaklama, soygun vs., gibi tüm tedhiş fiilleri, siyası suç dışında bırakılmak istenmektedir. Ancak, devletlerin uygulamalarında, terör saiki ile işlenen suçlar hala siyası suç sayılmaktadır. Askeri suçlar, ACK'nun cezalandırdığı fiillerdir. Bunlar, salt askerisuçlar ve askeri suç benzeıi suçlardırlar. Kanun bunlar bakımından bir ayırım yapmadığına göre, fiilleri ACK'nw1 ihlal eden kişiler, geri verme işlemjnin konusu yapılamazlar. D. Vatandaş Geri Verilmezliği İlkesi Kanun, l8/2. maddesinde, Anayasanın 38. maddesine uygun olarak, vatandaşın geri veıilınezliği esasını kabul etmiştir. Ancak, bu kural mutlak değildir. Kanun, ''Uluslararası Ceza Divanı"na taraf olmanın getirdiği yükümlülükleri hariç bırakmıştır. Böyle olunca, vatandaş, sadece Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın Devlete getirdiği yükümlülükler gerektirdiğinde, Divanda yargılanmak üzere geri verilebilir. Kanw1 kişinin suçu işlediği tarihte veya sonradan Türk vatandaşı olması arasında bir fark gözetmemiştir. Kişinin geri istendiği tarihte Türk vatandaşı olması geri verilmemesi için yeterlidir. Bir kJmsenin vatandaş olup olmadığı Türk kanunlarına göre belirlenecektir. Kişinin çifte vatandaşlığı olduğunda esas olan Türk vatandaşlığıdır. E. Geri Verme İşlemleri Kanun, yabancı ülke hükümetinin geri verilmesini istediği kişinin geri verilmesine yasal bir engelin bulunup bulunmadığına, mahkemenin karar vermesini istemiştir (CK, m. 18/4). Görevli mahkeme, istenen kişinin bulunduğu yer ağır ceza mahkemesidir. Yabancı ülke hükümetinin talebi diplomatik yoldan Hükümete ulaştığında, Adalet Bakanlığı talebi geri istenen kişinin bulunduğu yer Cumhuriyet Savcılığına iletecektir. Cumhuriyet Savcısı, Ağır Ceza Mahkemesinde geri verme davası açacaktır. Mahkeme tarafından Türkiye!nin taraf olduğu anlaşmalar, TCK ve CMK göz önünde tutarak karar verilir. Ancak, 18/4. maddede yer alan "...bu madde..." ifadesinin doğru olmadığı kanaatindeyiz. Bunun,"...bu kanun..." olarak anlaşılmasının daha doğru olduğunu düşünüyoruz. Mahkemenin kararı son karar niteliğindedir. Bunun içindir ki, tarafların, karara karşı, temyiz yoluna başvurabilmeleri kabul edilmiştir. Mahkeme, 18/1. madde hükmü karşısında, önce kişi hakkında geçerli bir talebin olup olmadığına bakacak, talep yerinde değilse esasa girmeyecek, geri venne talebinin geçerli olmadığına karar verecektir. Mahkeme, daha sonra, talebe konu fiile bakacaktır. Gerçekten, mahkeme, kararında, fiilin, Türk kanunlarına göre suç olup olmadığını, düşünce veya siyası ya da askeri suç oluşturup oluşturmadığını, Türkiye Devletinin güvenliğine karşı, Türk Devletinin veya Türk vatandaşının ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş bir tüzel kişinin zararına işlenmiş olup olmadığını, suçun Türkiye'nin yargılama yetkisine girip girmediğini, af ' fa veya zamanaşımına uğrayıp uğramadığını, kişinin vatandaş olup olmadığını, dolayısıyla uluslararası bir 58 yükümlülüğün bulunup bulunmadığını tespit edecek, fiil sayılan bu yasaklar dışında kalıyorsa istenen kişinin geri verilebilir olduğuna karar verecektir. Mahkeme istenen kişinin geri verilebilir olduğu kararını verirse, bu kararın yerine getirilip getirilmemesi artık hükümetin işidir. Kanunda, kararın yerine getirilip getirilmemesi, Bakanlar Kurulunun takdirine bağlı kılınmıştır (CK. m. 18/5). Hükümet, takdirini kullanırken, kişiyi ülkesine isteyen hükümetin, kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal edeceği, ayınmcılık yapma yasağına uymayacağı, kişiye ülkesinde işkence ve kötü muamele yapılacağı konusunda ciddi kuşkulan olduğunda, talebi yerine getirmeyebilir (CK., m. 18/3). Bu hüküm, Kanunda, 4. fıkra hükmünden önce 3. fıkrada yer almış olmasına ve yorumcuda bu işin de mahkemeye ati olduğu izlenimi uyanmasına n1oomen, Talepte bulunan hükümetin belirtilen hususlara uymaması konusunda ''kuvvetli şüphe sebeplerinin" bulunup bulunmadığının takdiri, mahkemenin işi değildir. Yabancı ülkenin davranışını takdir, siyasi/diplomatik bir meseledir. O nedenle, bu konuda karar yeri hükümettir. Talepte_bulunan yabancı ülke hükümeti, mutlak surette talebiyle bağlıdır. Açıkçası, hükümet, talebinde kişiyi hangi suçtan veya hangi hükümden sorumlu tutacağını söylemişse, ancak o suçundan dolayı yargılayabilir ve hakkındaki o hükümden dolayı işlem yapabilir. Kanun, bunu "geri verme halinde kişi ancak geri verme kararına dayanak teşkil eden suçlardan dolayı yargılanabilir veya mahkum olduğu ceza infaz olunabilir'' şeklinde ifade etmiştir (CK., m. 18/8). Buna, geri vermede "ihtisas ilkesi" denmektedir. Tabii, kanun, bir başka ülke hükümetinin iradesini bağlayamaz. Bu hüküm Türk Hükümetini bağlar. Bundan ötürüdür ki, Hükümetin, aynca bu konuda, ciddi kuşkulan varsa, teminat istemekte, tatmin olmadığı takdirde talebi yerine getirmemekte serbesttir. F. Koruma Tedbirleri Geri verilmesi istenen kişi hakkında, mahkeme önüne çıkarılmasını sağlamak bakımından, koruma tedbirlerine başvurulabilir. Ancak, koruma tedbirlerine, Türkiye'nin taraf olduğu ilgili uluslararası sözleşme hükümlerine göre karar verilir (CK., m. 18/6). Karar verecek mercii her halde mahkemedir. Öte yandan, mahkeme, geriverme talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verdiğinde, elbette "ayrıca Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre tutuklama karan verebilir ve diğer koruma tedbirlerine başvurabilir'' (CK., m. 18n). Burada "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" ifadesinden maksat, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunudur. Kanun, 31.3.2005 tarihinde yüıiirlükten kalkmış olan 1412 sayılı Kanuna göndermede bulunmuştur. Kanun birçok kez değiştirilmiş olmasına rağmen, yürürlükten kalkmış olan bir kanuna göndennede bulunan kanun hükmü, değiştirilmemiş, tersine yanlışlık, her nedense, ya ciddiye alınmamış, ya da inatla korunmuştur. 59 DÖRDÜNCÜ BAŞLIK CEZA NORMUNUN TASNİFİ I. Ceza nonnlarmı tasnif zorunluluğu, il. Aralarındaki bağıntılar bakımından, A. Davramş nomıları- müeyyide normları, B. Bağımlı- bağımsız ceza normları, 1. Bağımsız ceza noımları veya asıl ceza nonnları, a. Tam veya yetkin ceza nonnlan, b. Eksik ceza nonnları, c. Açık ceza normları, 2. Bağımlı ceza nonnları veya tamamlayıcı ceza nonnları, a. Yönergesel (direttive ) ceza nonnları, b. Tanım ve yorum ceza nonnları, c. Genişletici (estensive) ve daraltıcı (limitative) ceza nonnları, d. Gerçekleştirici (attuazione) ve geçişli (transitorie) ceza nonnları, e. Çatışma (collisione) ceza nomıları, f Atıf veya göııdenne ceza nonnları III. Dil- mantık yapı bakımından ceza ııonnları A. ifade biçimleri bakımından ceza nonnları, 1. Olumlu (müspet/pozitif) ceza nonnları, a. Emredici ve yasaklayıcı cez_a nonnlan yahut birinci derecede nonnlar veya hükümler, b. Müeyyide hükümleri yahut ikinci derecede ceza normları, 2. Negatif (olumsuz/menfi)ceza nomıları, a. Bir izin veya yetki bahşeden normlar, b. Bir yetki bahşetmeyen veya bir izin venneyen sadece inkar eden veya sınırlandıran nonnlar, c. Emredici veya yasaklayıcı normlarla bağıntılarında negatif ceza nonnları, d. Bahşeden, mahrum eden ceza ııomıları, e. Bildirici veya açıklayıcı ceza nonnları B. Kategorik Ceza Nonnları - ipotetik Ceza Nonnları J. lfade edildikleri biçim bakımından ceza nonnları, 2. Kategorik emirler, 3. lpotetik (şartlı) emirler veya teknik nonnlar I. CEZA NORMLARINI TASNİF ZORUNLULUĞU Ceza hukuku düzeni kendine özgü bir beşeri davranış nonnlan sistemidir. Bir tür irade tezahürü olan beşeri davranış normlarının dilde ifadesi, yaptırmalı önermelerdir. 53 Bunlar hem çokturlar, hem de çeşitlidirler. Tümü birlikte, ceza hukuku denen kendine özgü bir normlar sistemi bütününe vücut vennektedirler. Böyle olunca, birlikte bir kurallar sistemi bütününü oluşturan normlar, dil yapıları ve aralarındaki bağıntılar esas olmak üzere tasnif edilebilmektedirler. " Dilin işlevi, bildirme, belirtme ve yaptınnadır. Dil, işlevini, bildirmeli, belirtmeli ve yaptınnalı önennelerle yerine getirir. Bir irade tezahürü olarak beşeri davnınışın kuralları, yani nom1atif önenneler, dilde, yaptınnalı önermelerdir. Bunlar, bildirmeli ve belirtmeli önermelere indirgenemezler.Yaptınnalı önermeler, mahiyetlerinin gereği olarak "olanı" değil, "olması gerekeni" ifade ederler. Hafızoğullan, Ceza Normu, s. 65 vd. 60 Tasnif, çok kamıaşık bir yapı arz eden çok ve çeşitli davranış kurallarının anlaımnın, kapsanu ve sınırlarının daha iyi bilinmesini, dolayısıyla sistemin "künhüne" varılmasını sağlar. Gerçekten, ceza hukuku düzenine balaldığında, düzeni oluşturan davraıuş kurallarının, gerek dil-mantık yapıları, gerekse işlevleri bakınundan aynı olmadıkları, birlikte çeşitli bağıntılar içinde bulundukları görülür. Bunlar, ya birbirinden tamamen bağımsız davranış kurallarıdırlar, ya birbirini taıııarnlama veya biri ötekinin koşulu olma anlamında koordine edilmiş davranış kurallandırlar, ya da bir derece düzeni içinde bulunan davraıuş kurallarıdırlar. Öyleyse, ceza hukuku düzeninin kuralsal veya normatif bir yapı olarak ne olduğunu bilmek, sistemin nasıl işlediğini anlamak istiyorsak, düzeni oluşturan beşeri davraıuş normlarını, gerek aralarındaki bağıntılar, gerekse dil-mantık yapılan bakımından tasnif etmek gerekmektedir. Burada, ceza hukuku düzenini oluşturan normlar, önce aralarında bulunan bağıntılar, sonra dil-mantık yapılan esas olmak üzere ele alınıp incelenecektir. il. ARASINDAKİ BAĞINTLILAR BAKIMINDAN CEZA NORMLARININ TASNİFİ A. Davranış Normları, Müeyyide Normları Ceza normu bir hüküm ve hükmü teminat altına alan bir müeyyideden ibarettir denmektedir. Gerçekten, ceza normları, en başta, belli bir beşeri davranışın yapılmasını veya yapılmamasını emreden kurallarla, bunlara uyulmasını teminat altına alan veya uyulmamasının sonuçlarını gösteren kurallar olarak ortaya çıkmaktadırlar. Bu bağlamda, unutmamak gerekir ki, ceza hukuku düzeni, yalnız beşeri ilişkileri düzenleyen davranış kurallarının değil, aynı zamanda bu kurallara uymamaıun sonuçlarım düzenleyen müeyyide kuralının meydana getirdiği bir normlar sistemi bütünüdür. O nedenle, ceza normları veya ceza hukuku kuralları denince, öncelikle beşeri davranışları düzenleyen kurallar, yani hüküm ve bunlara uymayı sağlayan veya uyulmamayı en aza indiren kurallar, yani müeyyide akla gelmektedir. Davranış kuralları, yani hükümler; ihlalleri halinde bir diğer hükmün uygulanmasını gerektirme anlamında, birinci derecede ceza hukuku normlarıdırlar. Belirtilen bu özelliklerinden ötürü, bunlar, müeyyide kurallarından ayrılmaktadırlar. Buna karşılık, müeyyide kuralları, önlerinde bir davranış kuralını, bir hükmü zorunlu kılan, ancak hüküm ihlal edildiğinde uygulanabilirlik kazanan normlardırlar. O 6/ nedenle, bunlar, ötekilerinden farklı olarak, ikinci derecede ceza hukuku nonnlandırlar. Ancak farklı işlevlere sahip olan bu normlar arasında, birinin ihlaline ötekinin tepki alınası anlanunda, sıkı bir bağıntı bulunmaktadır. Bunun içindir ki, hüküm ve müeyyidenin, birlikte bir bütün teşkil ettiği söylenmektedir. Gerçekten, ceza normu, ceza kuralı veya ceza kanunu dendiğinde, genel olarak hüküm ve müeyyide ı.aıralııun meydana getirdiği bölünmez bir bütün anlaşılmaktadır. Birlikte, ceza hukuku düzeni denen bir bütünü oluşturan bu kurallar, ne belirtilen anlamda davranış kuralı, ne de belirtilen anlamda müeyyide kuralı olan başka kurallarla bir arada bulunmaktadırlar. Bu başka kurallar, bazen hüküm, bazen müeyyide ile birleşmektedirler. Böylece, bunlar, birinci halde davranış kuralını, ikinci halde müeyyide kuralını tamamlamaktadırlar. O halde, söz konusu bu normlar, işlevsel olarak ceza nommnu tamamlayan ceza normlandırlar. Bunlar, bu niteliklerinden ötürü, tamamladıkları ceza normlarını uygulayan organlar bakımından, uyulması zorunlu bir davranış kuralı teşkil etmektedirler. Bu doğruysa, ceza hukuku düzenini, sadece davranış (hüküm) ve müeyyide kurallarından ibaret olan bir bütüne indirgemek mümkün olmamaktadır. Aksi söylense bile 54 , yalnız doğrudan doğruya ceza ile müeyyide altına alınan hükümler değil, aynı zamanda doğrudan veya dolaylı olarak bunlarla bağıntılı bulunan hükümler, hatta salt tedbir hükümleri ceza hukuku normlarıdırlar. Bu demektir ki, ceza hukuku düzeni, ifadesini, somut olarak, kendilerine doğrudan doğruya ceza müeyyidesi bağlanan hükümler oldukları için, yahut doğrudan veya dolaylı olarak söz konusu bu hükümlerle bir bağıntı içinde bulundukları için, kendilerine ceza normları veya ceza hukuku kuralları denen davranış kurallarının meydana getirdiği bir normlar sistemi bütününde bulmaktadır. B. Bağımlı - Bağımsız Ceza Normları Belirtilen bu açıdan bakıldığında, ceza hukuku normları, ya bağımsız, ya da bağımlı davranış kurallarıdırlar. Bağımsız ceza normları; konusu "yapmak" veya "yapmamak" olan bir davranış kuralı ile, bir müeyyide kuralından meydana gelen kurallardırlar. Başlı başına bir bütün teşkil ettiklerinden, bunlar, asıl ceza normlandırlar. Bunlara suç ve ceza koyan (tecrinu) normlar denmektedir. Bunlar, TCK'nun İkinci Kitabında, özel ceza kanunlarında ve ceza hükmü bulunduran diğer kanunlarda yer alan nom1lardırlar. .ıc Pannain, Manuale di diritto penale, I, Torino 1950, s. 65 62 Bağımlı ceza nonnları, var olmalarının nedeni, bağımsız ceza normları olan davranış kurallarıdır. Bunlar belli bir davranışı emretmekle birlikte, işlevleri, asıl ceza normlarını tamamlamaktır. Bu normlar, TCK'nun Birinci Kitabında "Genel Hükümler" adı altında yer alan hükümlerdirler. Ancak, aynca TCK'nun İkinci Kitabında, bu nitelikte bazı hükümlere (ör., CK., m. 92,127, 128, 198,vs. ) rastlanmaktadır. Bu tür bir ayırımın gereksiz olduğu ileri sürülmüştür. Gerçekten, denmektedir ki; konusu suç ve ceza koyma olan kurallarda bile tam bir bağımsızlık düşünülemez; dar anlamda ceza kurallarının bağımsızlığını, tamamlayıcı kurallardarı bazıları sınırlandırmaktadır; tüm hukuk düzeni göz önüne alındığında, kuralların hiçbirinin bağımsızlığının olmadığı görülür; aynca hukuk kurallarının bu şekilde bir ayırıma sokulmasının bir yararı da bulunmarnaktadır 55 • Bu ve bu doğrultudaki düşüncelerin haklı yanlan olabilir, çünkü, bunlar suç ve ceza koyan normlar bile olsalar, hukuk madem bir normlar sistemi bütünüdür, mutlak anlamda bir bağımsızlığa sahip olamazlar. Ancak, bu durum, kuralların, bc1eoımsızlık derecelerine göre, bir tasnife tabi tutulmalarına engel değildir, çünkü tamamlayıcı normların varlık nedeni asıl ceza normlarıdır. Ayırımın yararlı olmadığını söylemek de isabetli değildir. Madem her ayırım ayırımın konusu olan şeyin daha iyi bilinmesine, daha iyi anlaşılmasına hizmet etmektedir, ceza normlarını işlevleri esas olmak üzere ayırt etmek hiç de yararsız değildir.. 1. Bağımsız veya Asıl Ceza Nornılan Bağımsız ceza normları, belli bir davranışta bulunmanın veya bulunmamanın emri oları hükümle, hükme uyulmasını teminat altına alan müeyyide arasındaki ilişki esas olmak üzere, bir ayırıma tabi tutulabilirler. Bu açıdan, asıl ceza normları, tam, eksile ve açık ceza normları olarak tasnif edilebilirler a. Tam Ceza Nonnları Bağımsız ceza nonnlan, hüküm ve müeyyidenin oluşturduğu bir bütünü ifade etmektedir. Buna, doktrinde, ceza kanunu denmektedir5 6 • Kural, hüküm ve müeyyidenin, kanunun tek bir hükmünde veya tek bir maddesinde birlikte bulunmasıdır. Hüküm ve müeyyide, eksiksiz olarak, kanunun tek bir hükmünde veya tek bir maddesinde birlikte bulunduğunda, ceza normu, tamdır, eksiksizdir. CK'nun, ör., 81, 83, 85, 86, 88, 89, 141, 148, 156, vs. maddeleri tam ceza normlandırlar. �! Erem, Ümanist Doktrin Açısından Ceza Hukuku, GH., I, Ankara 1971, s. 66. " Rocco, L' Oggetto, s.502. 7 b. Eksik Ceza Normları Kanun koyucu, noıın koyarken, çoğu kez ceza kanununun bu mantıksal yapısına bağlı kalmaz. Gerçekten, bazen, bir hüküm, birçok hükmün bir parçası yerine geçer; bazen, bir nomı, her biri normun bir parçasını teşkil eden kanunun çeşitli hükümlerine veya maddelerine dağılır. Buradan eksik ceza normları ortaya çıkmaktadır. Eksik ceza nomılan, kural olarak, hüküm ve müeyyideden meydana gelen bir bütünün, yalıuz bir kısmını içeren hükümlerdir.Bu tür hükümler, ya sadece davranış 1nıralı olan hükmü, ya da sadece müeyyideyi içermektedirler. Burada, eksik kısımlarını birleştirerek nonnu oluştunnak yorumcunun görevidir. Kanunun, ör., 257. maddesinde, hüküm eksiktir. Burada, "görevinin gereklerine aykın hareket etmek" veya "görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek" ancak kamu görevlisinin görevini düzenleyen mevzuata gidilerek belirlenebilmekte, böylece hüküm tamamlanmaktadır. Kanunun, aynca, ör., 161, 162, 222. maddeleri de eksik ceza normlarıdırlar. Ancak, denmektedir ki, kanun hükmü veya maddesi eksik bile olsa, madem kanunun çeşitli hükümleri birleşerek ortaya çıkmaktadır, ceza normu, hiçbir zaman eksik olamaz, çünkü hükmü veya müeyyidesi eksik olan bir norm, eğer bağımlı ceza normu değilse, hukuk normu değildir. c. Açık Ceza Normları Açık ceza normu, esasen müeyyidesi olan, ancak hükmü, ileride idarenin� düzenleyici bir işlemi ile doldurulacak olan normdur. Bunlara, kimi, beyaza nonn da demektedir. Biz, "nonna penale in bianco" teriminin "açık ceza nonnu" olarak ifade edilmesinin daha doğru olduğunu düşünüyoruz 57 • Eksik ceza normundan farklı olarak, ceza normunu me dana etiren unsu müeyyide anun un e belirtilmiş olmakta, ancak hükmün, yani uyulması gereken davranış kuralının, çerçevesi çizilerek, içerisi ileride idarenin düzenleyici işlemleriyle doldurulmak üzere boş bırakılmaktadır. Başka bir deyişle, ce�a kanununu, bir cezayı, hukuki netice olarak, emir veya yasaktan ibaret olan bir hükmün ihlaline bağlamaktadır. Ancak, hüküm somut olarak henüz ortada yoktur, pukuki bir işlemle ileride ortaya çıkacaktır. Söz konusu bu hukuki işlem, kanun 57 Değerli hukukçu Özay, "Bazı kitaplarda İtalyanca aslının mot ıı mot çevirisi olarak "beyaz ecza nonnu" şeklinde anılan bu terime Hafıı.oğullan gibi "açık ceza nonnu" demenin daha doğruolduğu kanısındayız" demektedir. nHan Özay, İdari Yaptırımlar, Kuramsal Bir Deneme, İstanbul 1985.s. 93 ve dipnot, 259. 64 - kuvvetinde kararname, idarenin diğer düzenleyici bir işlemi veya idari bir emir olabilir. 765 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde açık ceza normunun tipik örneği kanunun 526. maddesidir. 5237 s. Kanun hükümleri arasında bu madde hükmüne yer venneıniştir. Hatta, kanunun 2. maddesinin gerekçesinde, açık ceza normlarının ceza hukulnı düzeninden çıkarıldığı iddia edilmiştir. Oysa, kanunun 195. maddesi hükmü, tarihi kanun koyucuyu yalanlamaktadır, çünkü söz konusu bu hüküm, 1 "yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymamayı" suç saydığından, tipik bir açık ceza normudur. Açık ceza nonnunda, nonn koyan otoriteden normu dolduran otorite farklıdır. Ancak, bu otoritenin kim olduğu konusunda doktrinde bir birlik yoktur. Bununla birlikte, çoğunluk, açık ceza nonnunda hükmün, idari makamlarca belirlendiği kanaatindedir. Öte yandan, kiminin ileri sürdüğünün aksine, açık ceza normlarında hüküm eksik değildir, her zaman bir hüküm vardır. Ancak, he)irli)ik ve güncellik bakımından eksik olduğundan, "sui generis" bir bicimde ortaya çıkmaktadır� �ekten, burada, gelecekte konacak bir hükme uyma�au ötijrji bir müeyyide tehdidi değil, aksine gelecekte konacak bir sınırla belirlilik kazanacak, genel -nitelikte bir hüküm söz konusudu�Bundan ötürü, hükme ileride katılacak unsurun, ,,., h ,- e - r - zaman suc teşkil eden bir fiile tak - addüm etmesi gereknıektedir. Buradan, açık hükme belirlilik kazandıran unsur, ceza normu veya ceza kanunu değerinde midir, sorunu ortaya çıkmaktadır. Sorun, ceza hukukunun kuralsa} yapısı ile ilgili olmaktan çok; ceza hukukunda, hukuki bilmeme ve hata ile ilgilidir. Bununla birlikte, diyebiliriz ki, açık ceza nonnunu belirginleştiren unsurlar, aksi de söylenmesine rağmen, açık hükmü tamamlayarak ona belirlilik kazandırdıklarından, ceza normu veya ceza kanununu hükmündedirler. 2. Bağımlı veya Tamamlayıcı Ceza Normlan Bağımlı veya tamamlayıcı ceza nonnları, bir hüküm ve bir müeyyideyi içenneyen, ancak hüküm ve müeyyide içeren normlarının kapsamını, sınırlarını belirleyen veya uygulanmasını düzenleyen kurallardır. Bunlar, diğer tüm hukuk sı Leone, Le noıme penali in bianco, Scritti teorico-pratici sula nuova legislazione penale italiano, 1932; Rocco, L' Oggetto,.s. 369 vd.; 503 vd. Aynca bkz., Tosun, Yürütme Organının Koyduğu Kaidelere aykınlıklann Cezalandmlması, İHFM., CXXVlll, s. 340 vd.;Dönmezer, İcranın Tanzim Tasarruflarıyla Suç ihdası, IHFM., CXXVID, s. 1 vd.; Hafızoğullan, Hukuki Bilmeme ve Açık C.cza Nonnlan, AOHF.,50. Y1l Annağaru, Ankara, 1977. G5 kuralları gibi belli bir davranışı eınretınelcrinc rağmen, bağımsız bir kimlikleri yoktur. asıl ceza normları ile bağımlı kurallardır. CK'nun genel hükümleri bu lı.11rallardan oluşmaktadır. Bağımlı ceza normları, bir parçasını oluşturdukları ceza hukuku düzeninde yüklendikleri görevler esas olmak üzere çeşitli gruplara ayrılmaktadırlar. a. Yönergesel ( Direttive ) Normlar Bunlar, belli bir konu veya alanda, izlenmesi gereken ilkeleri belirleyen kurallardırlar. CK'nun ör., 1., 2., 3., 4., vs. maddeleri bu niteHkteki hükümlerdir. b. Tanıma ve Yorum Normları Bu normlar, kanunun belli ifadelerine verdiği teknik anlaıru belirten, açıklayan kuralladırlar. Bunlar, ne bir davranışı emretmekte, ne yasaklamakta, ne de kişilere belli bir davranışta bulunmayı emreden normların uygulanmasına istisna getirmekte ve uygulamasını sınırlandırmaktadırlar. Söz konusu bu normlar, sadece bir kavramı geliştirmekte veya öteki ceza normlarınca saptanmış olan kavramları açıklamaktadırlar. Bunlar kanunı tanımlardır. Kanunun, ör., 6. maddesi hükmü bu niteliktedir. Yorum normları, başka nomıJ.ara verilmesi gereken anlamı belirleyen veya kanunun yorumunda uygulamnası gereken esasları saptayan kurallardır. Aralarında ikiye ayrılmaktadırlar. Bunlar, başka normlara verilecek anlamı belirleyen kurallar ve normun yorumunda uyulması zorunlu yöntemi gösteren kurallardır. Kanun, ör., '213 maddesi hükmünün son cümlesi, 3/1, 2. maddesi hükmü, bu nitelikte bir yorum nonnudur. Doktrinde, sonradan çıkan bir kanun, önceden mevcut olan bir kanunun kurallarını aydınlatıyorsa, sonraki kanunun, bir yorum kanunu olduğu ileri sürülmektedir. Öyleyse, bu bağlamda, 5252 sayılı Kanun, bir yorum kanunudur. Bir kanunun bazı hükümleri aynı kanunun diğer hükümlerini yorumlan1ak için konulmuşsa, bunlara yorum hükümleri adı verilmektedir. Kanunun, 198, 199/4, 228/4., vs., maddeleri, bu nitelikteki hükümlerdirler. c. Genişletici (estensive) ve Daraltıcı (limitative) Normlar Genişletici ve daraltıcı ceza normları, özellikle asıl ceza normlarının kapsamını ve sınırlarını daraltan veya genişleten kurallardırlar. Bunlar, kimine göre 5 ''. ne emretmekte, ne yasaklamak.ta, ne de izin vennektedirler, sadece öteki ceza � Rocco, Su) concetto, s. 17. 66 normlarının, bazı fiili durumlarda, uygulanabilirliğini inkar etmekte veya sınırlandırmaktadırlar. Kanunun, ör., 20, 21, 22, 23, 31, 32, 33, 35, 65, 66, vs. maddeleri bu nitelikteki hükümlerdir. Ancak, kim{' 0 , daha farklı olarak, bu grup normlar arasına, öteki ceza normlarınca genel bir biçimde yasaklanan, ancak belli koşullarda yapılmasına izin verilen bir davranışın hukuka uygun olduğunu veya o davranışa hukukun ilgisiz kaldığını belirten izin verici veya tecviz edici ceza normlarının da girdiği kanaatindedir. Böyle olunca, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenleri, devletin cezalandırma hakkını ortadan kaldıran nedenleri düzenleyen hükümler de genişletici veya daraltıcı ceza normları olmaktadırlar. İki karşıt düşünceyi, özüne dokunmadan, birleştirmek imkansız değildir, çünkü ceza normlarını dil-mantık yapısına bakarak ayırt etmek başka şeydir, bunları ceza hukuku düzeni içerisinde üstlendikleri işleve bakarak ayırt etmek başka şeydir. Ceza normları, burada, ceza hukuku düzeninde üstlendikleri işleve bakılarak birbirlerinden ayırt edilmeye çalışılmaktadır. O nedenle, ceza hukuku düzeni içinde üstlendikleri işlev göz önüne alındığında, sadece tecviz edici normlara değil, özellikle suç koyan ve cezasını belirleyen ceza normlarının, yani tercimi ceza normlarının kapsamını daraltan veya genişleten tüm öteki ceza normlarına da bu grup normlar arasında yer vermek zorunlu olmaktadır. d. Gerçekleştirici (Attuazione) ve Geçici (Transitorie) Ceza nornıl�ı Bu tür normlar, kanunların yürürlüğü koşullarını düzenleyen hükümlerdirler. Bunlar, gerçekleştirici ve geçici olmak üzere iki gruba ayrılmaktadırlar. Birinciler, yürürlüğe giren bir kanunla yürürlükten kalkan diğer bir kanun arasındaki eşgüdümü sağlamayı, ikinciler yürürlükten kalkan kanundan yürürlüğe giren kanuna geçerken ortaya çıkması olası olumsuzlukları gidermeyi amaçlayan kurallardırlar. 5252 sayılı Türle Ceza Kanununun Yürürlük ve Uyulama Şekli Hakkında Kanunun hükümleri bu nitelikte hükümlerdirler. e. Çatışına (Collisione) Normlan Çatışma nonnları, bir ceza normu ile başka bir ceza normunun görünüşte çatışması halinde, bunlardan hangisinin uygulanacağını belirleyen kurallardır. Çatışma, çeşitli devletlerin yürürlük.teki hukuk düzenleri arasında veya aynı devletin hukuk düzenini oluşturan ama zaman içinde biri diğeri yerine geçen kurallar arasında olabilir. Birinci halde, ceza kanununun yer ve kişi bakımından m Grispigni, Diritto Penale Italiano, Milano, 1947, s. 264. 67 uygulanması; ikincide, zaman bakımından uygulanması söz konusu olmaktadır. O nedenle, CK'nun, zaman, yer ve kişi bakınundan sınırlarını düzenleyen hükümler, tipik çatışma nonnlarıdırlar. Öte yandan çatışma, aynı hukuk düzenine ait olan, aynı zamanda ve aynı yerde yürürlükte bulunan ve hepsi de aynı somut olayda uygulanabilen ceza normları arasında olabilir. Bu bağlan1da, çatışma, münferit suç tiplerini düzenleyen normlar karşısında ortaya çıkabildiği kadar, konusu ister suçun genel bir şartı, ister suçu hafifleten veya ağırlaştıran bir neden olsun, genel hükümler karşısında da ortaya çıkabilmektedir. Tüm bu hallerde, hangi hükmün uygulanacağını gösteren hükümler, ör., CK. m. 42, 43, 44, vs., çatışma normlarıdırlar. "Ceza normlarının içtimaı" hakkındaki tartışmalar da esasen bu konu ile ilgilidir. Öyleyse, bu gruba giren ceza normları, birinin uygulanması ötekinin uygulanmasının veya uygulanmamasının şartı olacak bir biçimde çeşitli ceza hükümlerini çeşitli derecelerde koordine ederek bunlar arasında olan ilişkileri düzenlemektedirler. f. Atıf veya Gönderme Nonnları Atıf veya gönderme normları, diğer bir hukuk normunu gerektiren veya diğer bir hukuk normuna göndermede bulunan hükümlerdirler. Bunlar, İtalyanca'da, "Norme di rinvio o eli richiamo" terimi ile ifade edilmektedirler. "Atıfta bulunma" ceza normunun kendi kendini tamamlama, "alıntıda bulunma" işlemidir. O nedenle, doktrinde, atıf veya gönderme normlarından değil, normlara atıftan veya göndermeden söz edilmektedir. Atıf ya kendine mal etme (recittizio), ya da kendine mal etmeme (non recittizio) şeklinde olabilir. Bu bağlamda, denmektedir ki, birincide, devletin kanunları başka bir devletin hukuk düzeninin bir normunu gerektirmekte;ikincide, bir hukuk düzeni, kendine mal etmeden, başka bir devletin hukuk düzeninin bir normuna kendine yabancı bir norm olarak önem bahşetmektedir. Kendilerinden alıntı yapılan normlar, yurtdışında işlenen bir fiilin cezalandınlabilınesini bizzat o fiilin işlendiği yerin hukukuna göre cezalandırılabilmesi şartına bağladığı veya bir fiilin cezalandınlabilmesinin karşılıklılık esasına dayandırıldığı hallerde olduğu gibi, ya uluslararası hukuk düzeninin ya da başka bir ülkenin hukuk düzeninin nonnları olabilir. CK'nun 19. madde hükmü bu nitelikte bir normdur. Atıf aynı hukuk düzenini oluşturan kurallar arasında da olabilir. Bu halde ait olduğu hukuk düzenindeki normlardan alıntı yapan normlar geniş anlamda atıf nonnlandırlar. Bunlar, genellikle, öteki normların ya hüküm kısmına ya da 68 müeyyide kısmına göndennede bulunmaktadırlar. CK'nun, ör., 33, 41, 108, vs. maddeleri bu niteliktedirler. Atıf, açık veya örtülü olabilir. Gerçekten, CK'nun ikici kitabında veya özel ceza kanunlarında yahut ceza hükmü bulunan diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak, bazen açık, an1a çoğu kez örtülü olarak kanunun birinci kitabında yer alan genel hükümlere gidilmektedir. Bunun için, söz konusu genel hükümleri uygulamak, her bir suç tipi veya figürü içinde onları yeniden canlandınnaktır 60 • Gene, CK'nun bazı maddelerinde yer alan, ör., "eğitim ve öğretimi engellemek" (m. 112), "Kanm kurumu veya kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının faaliyetini enge1lemek" (m. 113), "Siyasi hakların ku11amlmasının engellenmesi" (m. 114), "iş ve çalışına hürriyetinin ihlali (m. 117)", "kamu görevlisine hakaret (m. 125/3,a)" vs., hükümleri, hukukun diğer alanlarında yer alan kavramları, burada hep yeniden canlandırmaktadırlar. Bundan dolayı, bu normlar "şekli" atıf nonnlarıdırlar 61 • Öte yandan, ceza kanununun "hükümsüzlük" hakkındaki ilkelere gidilmesini gerektiren kurallar, ör., sahtekarlık suçlarında üzerinde tahrifat yapılan şeyin geçerli evrak olması (CK. m. 204), cinsel saldırıya uğrayan kişinin eş olınası (CK. m. 102/2) şekli anlamda atıf hükümleridir. Burada, özel hukukta yer alan hükümsüzlük hakkındaki kuralların ceza hukuku alanına yansımasının mutlaka kendiliğinden olduğu söylenemez. Gerçekten, bu kurallara göndermede bulunmak, aslında kanununun, özellikle suça teşebbüsü cezalandırırken aradığı "elverişlilik" temel koşulu bakımından büyük önem taşımaktadır. Buradan, hukukun öteki alanlarına yapılan göndermelerle ceza hukuku düzenine sokulan hükümlerin "ceza hükmü" sayılıp sayılmayacağı tartışması ortaya çıkmaktadır. Ancak, tartışma, ceza nonnlarırun tasnifi ile ilgili değildir, ceza hukukunda bilmeme (CK m.4) ve hata (CK m. 30) ile ilgilidir. fil. DİL-MANTIK YAPISI BAKIMINDAN CEZA NORMLARI A. İfade Biçimleri Bakımından Ceza Normları Ceza hukuku normları, yaptırmalı dile ait önermelerdirler. Bunlar, ifade edildikleri biçim bakımından, olumlu (müspet, pozitif) veya kuralın istisnası 10 Massari, La nonna penale, s. 4. 61 Massari, La nonna penale, s. 5. anlamında olumsuz (menfi, negatif) ceza normları olarak, yahut bunların geçerli/sahih yoıumları anlamında bildirici veya açıklayıcı ceza normları olarak aynlına.ktadırlar. 1. Olumlu (Müspet / Pozitit) Ceza normları Olumlu ceza normları, bir yandan emirler ve yasaklardan, öte yandan izinlerden ibaret bulunan, aynca her biri ikinci derecede başka bir emirle (cezalandırma emri) ınüeyyidelendirilmiş olan emredici veya yasaklayıcı hükümlerdirler. O nedenle, olumlu ceza nonnları denince, hem emirler ve yasaklardan, hem de izinlerden ibaret bulunan emredici veya yasaklayıcı normlar, yani birinci derecede nonnlar, yani ''hükümler" ve bunları ikinci derecede başka bir emirle müeyyidelendirilen nonnlar, yani ikinci derecede nomılar, kısacası "müeyyide" anlaşılmaktadır. a. Emredici ve Yasaklayıcı Normlar, yahut Birinci Derece Normlar veya Birinci Derecede Hükümler Bunlar, ifade biçimleri, konuları ve kapsamları bakımından birbirinden farklı ceza nomılarıdırlar i. Emirler ve Yasaklar Birinci derece normlar veya hükümler, ifade edildikleri biçim bakımından, bir yapma (fecere, azione, commissione) veya bir yapmama (non fecere, inazione, omissione) biçiminde ortaya çıkmalarına göre, ya bir emir (ussum, comando)