Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu118 TÜRK CEZA HUKUKUNDA ŞANTAJ SUÇU BLACKMAIL CRIME IN TURKISH CRIMINAL LAW Fahri Gökçen TANER ∗ Özet: 5237 sayılı TCK’da yer alan şantaj suçu, 765 sayılı TCK’nın 188. maddesinde yer alan şartlı tehdit suçunun bazı unsurlarıyla, 192. maddesinde yer alan tehdit ile menfaat sağlama suçunun bazı un- surlarının bir araya getirilmesiyle oluşturulmuştur. Makalede tehdit suçunun özel bir şeklini teşkil eden şantaj suçu tüm unsurlarıyla ele alınmaktadır. Anahtar Sözcükler: Şantaj, tehdit, şartlı tehdit, tehdit ile men- faat sağlama, yağma. Abstract: Combining elements from the legislation on crimes of conditional menace and derive benefits by menace, situated in the former Turkish criminal code; blackmail crime existent in the new Turkish criminal code is constituted. In this article blackmail crime, a special form of menace crime, is discussed in all its aspects. Keywords: Blackmail, conditional menace, derive benefits by menace, extortion. I. GİRİŞ Bir kimseyi, bir şeyi yapmaya veya yapmamaya zorlamanın özel bir şeklini teşkil eden 1 şantaj suçu, TCK’nın özel hükümler başlıklı * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabi- lim Dalı öğretim elemanı. 1 İlhan Üzülmez, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Hürriyete Karşı İşlenen Suçlar Sistemi Çerçevesinde Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, Ankara, Turhan, 2007, s. 131 (Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları). TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 119 ikinci kitabında, hürriyete karşı suçların düzenlendiği yedinci bölüm- de yer alan suç tiplerinden biridir. Suç, TCK’nın 107. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmaya- cağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi, bir yıl- dan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun m. 14) Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bu- lunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” 5237 sayılı TCK’nın kanunlaşmasına ilişkin çalışmalar sürerken, TBMM’ye sevk edilen Hükümet Tasarısı’nın 2 kaynağı, Fransız Ceza Kanunu’nun 312-10. 3 maddesinde düzenlenen şantaj suçuna ilişkin hükümdü. Fakat hüküm, tasarıda yer alan metinden tamamen farklı bir biçimde, tek fıkra halinde kanunlaşmıştır. Sonuç olarak 5237 sayı- lı TCK’da yer alan şantaj suçu, 765 sayılı TCK’nın 188. maddesinde yer alan şartlı tehdit suçunun bazı unsurlarıyla, 192. maddesinde yer alan tehdit ile menfaat sağlama suçunun 4 bazı unsurlarının bir araya geti- rilmesiyle oluşturulmuştur. 5 2 Hükümet Tasarısı’nın 158. maddesinde yer alan şantaj suçuna ilişkin düzenleme şu şekildeydi: “Bir imza veya sırrın elde edilmesini, kendisine bazı maddi yarar ve değerlerin veya herhangi bir malın teslimini sağlamak maksadıyla, bir kişinin şeref veya say- gınlığına zarar verecek nitelikteki fiillerin açıklanacağı veya isnat edileceği husu- sunda tehditte bulunmak şantajdır. Şantaj faili bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yedi milyar liradan yirmi milyar liraya kadar para cezasına mahkûm edilir. Tehdidini yerine getiren şantaj faili iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmi milyar liradan kırk milyar liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilir. Şantaj suçlarından dolayı tüzel kişiler de sorumludur.” 3 Fransız Ceza Kanunu’nun 310-10. maddesi şu şekildedir: Şantaj, şerefe veya saygın- lığa zarar verecek nitelikte hususların isnat edileceği veya açıklanacağı yönünde tehdit ede- rek; bir imzanın, bir taahhüt veya feragatin, bir sırrın, yüklü bir miktarda paranın, bir de- ğer ya da malın elde edilmesidir. 4 765 sayılı TCK’nın 192. maddesinde zaman içerisinde yapılan değişiklikler hakkın- da bkz. İlhan Üzülmez, “Şantaj Suçu ( m. 192)”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VIII, S. 1-2, s. 173 ve 174. 5 Çetin Arslan / Bahattin Azizağaoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara Kasım Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu120 Öğretide 5237 sayılı TCK’nın kanunlaşan ilk haline yönelik olarak, failin hakları ve yükümlülükleri dışında kalan hususlardan faydalana- rak menfaat sağlamasının, 107. maddede (bugünkü ilk fıkra) düzen- lenen suçun maddi unsurunun dışında kalacağı 6 ve bu nedenle failin sair bir kötülük gerçekleştirileceğini beyan etmekten dolayı tehdit su- çunun hafif şeklinden halinden cezalandırılacağı ve bu durumun ye- rinde olmadığı şeklinde eleştiriler yöneltilmiştir. 7 Böylelikle 765 sayılı TCK’nın 192. maddesinde yer alan “tehdit ile menfaat sağlama” suçuna benzer bir hüküm, ikinci fıkra olarak Kanun’a eklenmiştir. 8 Eklenen hüküm ile 765 sayılı TCK’da yer alan tehdit ile menfa- at sağlama suçu arasında çeşitli farklılıklar vardır. Tehdit ile menfa- at sağlama suçunun maddi unsuru “bir gerçek veya tüzel kişiye zarar ve- rebilecek bir hususun herhangi bir surette açıklanması” iken, 5237 sayı- lı TCK’nın 107/2. maddesinde “yalnızca şeref veya saygınlığa zarar vere- cek” hususların açıklanması suç haline getirilmiştir. Bu bakımdan 5237 sayılı TCK’nın 107/2. maddesinin, belirli değerleri koruma altına al- dığı ve daha açık olduğu göze çarpmaktadır. Buna karşın 5237 sayı- lı TCK’nın 107/2. maddesinde, 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “şe- ref veya saygınlığa aykırı hususları isnat etmek” şeklinde yeni bir seçim - lik hareket yer almaktadır. 107/2. maddenin bu haliyle, Fransız Ceza Kanunu’nun 312-10. maddesinden de esinlendiği ve bu hükümde yer alan değerlerden yalnızca şeref ve saygınlığı koruma altına aldığı an- laşılmaktadır. Bu nedenle makalede Fransa’daki uygulamadan da ör- nekler verilerek Fransız mahkemelerinin bazı kararlarının aktarılma- sı suretiyle, suç tipinin daha iyi açıklanmasına çalışılacaktır. Zira söz konusu suç 1863 yılında Fransız Ceza Kanunu’na girmiş 9 ve geçen 150 2004, s. 487; Süheyl Donay, Türk Ceza Kanunu Şerhi, İstanbul, Beta, 2007, s. 172. 6 Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2006, s. 431. 7 İsmail Malkoç, Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, Malkoç Kitapevi, 2005, s. 459; Donay, s. 173. 8 107/2. madde TCK’ya, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5377 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 14. maddesiyle eklenmiştir. 9 Fransa’da bu suça konu olan fiillerin savcılar tarafından var olan klasik mala kar- şı suçlara ilişkin esaslar uyarınca kovuşturulmasındaki güçlük, 1863 yılında bu su- çun Fransız Ceza Kanunu’na eklenmesiyle aşılmıştır. Bkz. Michéle Laure Rassat, Droit pénal spécial - Infractions des et contre les particiliers, 5 éme édition, Paris 2006, s. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 121 yıla yakın sürede bu ülkede şantaj suçuna ilişkin yerleşik içtihatlar oluşmuştur. Aslında şantaj, tehdidin özel bir şeklini teşkil etmektedir. 10 Kanun koyucu belli şekillerde gerçekleştirilen ve belli değerlere yönelen teh- didi, şantaj başlığı altında düzenlenmiştir. Makalenin amacı, bu husus- ların açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu suçun şantaj başlığıyla düzenlenmesi öğretide, kelimenin Fran- sızca olması ve hukuki bir terim olmaması gerekçesiyle eleştirilmekte ve bu suçun “çıkar sağlama amaçlı tehdit” başlığı altında veya tehdit su- çunun ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesinin daha yerine olaca- ğı ileri sürülmektedir. 11 “Şantaj”ın hukuki bir terim olmadığı yönün- deki eleştiriye katılmak mümkün gözükmemektedir, zira bu Fransızca bir hukuk terimidir. Öte yandan elbette iyi bir Türkçe karşılık bulma imkânı varsa, her zaman Türkçe karşılık tercih edilmelidir. Şantaj bakı- mından ise en azından şimdilik, böyle bir karşılık yoktur. II. HUKUKİ KONU Genel olarak kişi hürriyetine karşı suçlarla korunan hukuki değer, ferdin tüm alanlarda serbest olarak hareket etme özgürlüğüdür. 12 Öğ- retide kişi hürriyetinin iç (moral) 13 ve dış (fizik) olmak üzere iki görü- nümü olduğu ve şantaj, tehdit, cebir suçlarıyla korunan hürriyetin iç 210. Şantaj suçunun Roma hukuku, ortak hukuk ve Alman hukukundaki tarihsel gelişimi için ayrıca bkz. Mahmut Koca, Yağma Cürümleri, Ankara, Seçkin, 2003, s. 291. 10 Zeki Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişiler Kar- şı Suçlar, Ankara, U S-A, 2010, s. 171. 11 Donay, s. 173. 12 Çetin Özek, “Türk Ceza Kanununa Göre Hürriyet Aleyhine Cürümlerin Temel Prensip- leri”, İÜHFM, C. 29, Y. 1964, S. 4, s. 963. 13 Soyaslan bu tür hürriyeti, manevi özgürlük olarak adlandırmaktadır. Bkz. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Ankara, Yetkin, 2005, s. 216. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu122 hürriyet olduğu ifade edilmektedir. 14 Emniyet ve huzur içerisinde ya- şamak dahi kişi hürriyeti kavramına dâhildir. 15 Şantaj, hürriyete karşı suçlar arasında düzenlenmesine karşın, çok hukuki konulu bir suçtur. 16 Şantaj suçunun mağdurun iradesine aykı- rı olarak ona bir şeyi yaptırma veya yaptırmama şeklinde gerçekleştiği hipotezlerde, korunan tek hukuki değer kişinin iç hürriyeti, yani yete- neklerine ve şartlarına göre irade oluşturabilme imkânı, başka bir de- yişle irade özgürlüğüdür. Buna karşın şantajın maddi çıkar elde etmek şeklindeki hipotezlerinde ise, sözü geçen değerlerin yanında mal var- lığı değerleri de hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. Karşı- laştırmalı hukuka bakıldığında şantaj suçunun daha çok maddi çıkar elde etmek amacıyla işlenen bir suç tipi olarak görüldüğü ve genellik- le malvarlığına karşı suçlar arasında düzenlendiği anlaşılmaktadır. 17 Öte yandan bu hukuk düzenlerinde dahi şantaj suçuyla malvarlı- ğı değerlerinin yanı sıra, irade özgürlüğünün de korunduğu kabul edilmektedir. 18 Türk hukukunda ise şantaj haksız bir yarar elde etmek için işlenebileceği gibi, bir şeyin yapılmasını ya da yapılmamamsını sağlamak amacıyla da işlenebilmektedir. Kanun koyucu bu suçta, özgürlüğe yönelik olan saldırıyı egemen unsur kabul ederek, şantajı yağmanın aksine mala karşı suçların ara- sında değil, özgürlüğe karşı suçların arasında düzenlemiştir. Yukarı- da da ifade edildiği üzere suçun seçimlik hareketleri maddi çıkar elde etmeye yönelik olabileceği gibi bir şeyin yapılmasına ya da yapılma- 14 Özek, s. 963 ve 964. Belirtmek gerekir ki yazarın makalesini yazdığı 1964 yılında Türk Hukukunda şantaj adında özel bir suç tipi yoktu. Bu nedenle şantaj suçunun tehdidin özel bir şekli olduğu düşüncesiyle yazarın eserine atıf yaptığımızı ifade etme gereği duyuyoruz. Özek’in makalesi haricinde Türk Hukuku’nda ve karşılaş- tırmalı hukukta hürriyete karşı suçların düzenlenişine ilişkin esaslar için bkz. Yük- sel Ersoy, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar, Ankara 1973, s. 21-43. 15 Bkz. Rassat, s. 865. 16 Mahmut Koca, “Yağma Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, içinde, İstanbul 2002, s. 1490; Üzülmez, “Şantaj Suçu”, s. 184. 17 Şantaj suçunun Alman, Avusturya, İsviçre, ABD, İspanya ve Rus hukuk sistemle- rinde düzenleniş şekilleri için bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçla- rı, s. 138-141; Üzülmez, “Şantaj Suçu”, s. 175. 18 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 138-141 TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 123 masına yönelik de olabilir. Dolayısıyla şantaj suçunun Türk hukukun- da, özgürlüğe karşı suçlar arasında düzenlenmesi yerinde olmuştur. 19 III. FAİL Özellikle ilk fıkraya ilişkin tartışmaların daha net bir biçimde or- taya konulabilmesi için 107. maddenin her iki fıkrasının ayrı ayrı ince- lenmesi yerinde olacaktır. A. ŞANTAJ SUÇUNUN 107/1. MADDEDE YER ALAN ŞEKLİ BAKIMINDAN Bilindiği üzere ancak belli kimseler tarafından işlenebilen suçla- ra özgü suç adı verilir. 20 Bu noktada 107/1. maddede failin bir hak- kı ya da yükümlülüğü olan bir kişi olması arandığından, bu suçun bir özgü suç olup olmadığı yönünde oluşabilecek tereddütleri bertaraf et- mek gerekmektedir. Burada failin mutlaka bir hakka veya yükümlülü- ğe sahip olan bir kişi olmasının aranması, ilk bakışta bu hipotezin yal- nızca özgü failler tarafından işlenebileceğini akla getirebilir. Öte yan- dan herkesin hak veya yükümlülük sahibi olduğu durumlarda, şan- taj suçunun 107/1. maddede düzenlenen şeklinin özgü suç olduğunun ileri sürülmesi mümkün değildir. Bu duruma re’sen kovuşturulan bir suçu ihbar edilmesinin herkesin hakkı olması örnek olarak verilebilir. Bu nedenle 107/1. maddede yer alan suç bir özgü suç değildir. 21 An- cak bazı hallerde suçun herkes tarafından işlenmesinin mümkün ol- maması söz konusu olabilir. Bu hale ise şikâyet hakkı sahibinin, fai- li şikâyet etmemek için para istemesi örnek olarak verilebilir. Bu nok- tada 5237 sayılı TCK bakımından reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ve şikâyet hakkının sahibine dikkat çekmek yerinde olacaktır. Bilindiği üzere bu suç 765 sayılı TCK’nın 416. maddesinde “Genel Adap ve Aile 19 Aynı görüşte bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 138. 20 Özgü suç hakkında bilgiler ve bir suçun özgü suç olup olmadığını tespit etmek için yapılacak akıl yürütme hakkında bkz. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, Savaş, 2009, s. 91 ve 92. 21 Aksi görüşte bkz. Necati Meran, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara, Seçkin, 2005, s. 305; Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 151; Veli Özer Özbek, İzmir Şer- hi C. II Özel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2008, s. 703. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu124 Düzenine Karşı Cürümler” arasında düzenlenmişti ve re’sen soruşturul- makta ve kovuşturulmaktaydı. Oysa 5237 sayılı TCK’da “reşit olma- yanla cinsel ilişki suçu” kişilere karşı suçlar arasında düzenlendiği için, şikâyet hakkı yalnızca mağdura aittir, veli veya vasinin şikâyet hak- kı yoktur. 22 Bu yüzden 15-18 yaş arasındaki çocuğun veli veya vasi- si bakımından hakkı olan bir şeyi yerine getireceğinden bahisle mağ- durdan çıkar sağlama (reşit olmayanla rızasıyla cinsel ilişkiye giren re- şit kişiden, kendisini şikâyet etmemek için para istenmesi) hipotezinin gerçekleşmesi mümkün değildir. Veli veya vasinin cinsel ilişkiye gi- ren reşit kişiyi, şikâyet hakkının olduğuna inandırarak veya onun bu inancından yararlanarak çıkar sağlaması halinde dolandırıcılık suçu- nun oluşması söz konusu olacaktır. Buna ek olarak kamu görevlisi olmayan failler tarafından işlenme- si halinde şantaj suçunu teşkil edecek bazı fiiller, kamu görevlisi olan failler tarafından işlendiğinde suçun nitelik değiştirmesi söz konusu olabilir. Bu olasılıklara, şantaj suçunun diğer suçlarla ilişkisinin incele- neceği VIII. başlık altında değinilecektir. B. ŞANTAJ SUÇUNUN 107/2. MADDEDE YER ALAN ŞEKLİ BAKIMINDAN 107/2. maddede düzenlenen suç, fail bakımından herhangi bir özellik göstermediğinden herkes tarafından işlenebilir. Failin şeref veya saygınlığa zarar verebilecek bir hususu açıklama tehdidini, kamu görevlisi olmaktan dolayı elinde bulundurulan araç ve gereçleri kullanarak gerçekleştirmesi halinde, cezası 266. madde uyarınca arttırılacaktır. 23 IV. MAĞDUR 5237 sayılı TCK’nın 107/2. maddesine karşılık gelen, 765 sayı- lı TCK’nın 192. maddesinde suçun gerçek kişilere karşı işlenebileceği 22 Aynı görüşte bkz. Durmuş Tezcan / Mustafa Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Teo- rik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Seçkin, 2008, s. 327. 23 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 151. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 125 gibi tüzel kişilere karşı da işlenebileceği açıkça hüküm altına alınmış- tı. Ne 5237 sayılı TCK’nın 107/2. maddesinde ne de hükmün gerek- çesinde herhangi bir belirleme yer almaktadır. Öte yandan 5237 sayılı TCK’nın özel hükümler kitabı incelendiğinde, bu kitapta yer alan hiç- bir suç tipinde, tüzel kişinin açıkça mağdur olabileceğinin belirtilme- diği, kişi veya kimse tabirleri kullanılmakla yetinildiği görülmektedir. Kanun koyucunun tüzel kişinin mağdurluğundan açıkça söz etmeye gerek duymaması, elbette tüzel kişinin suçun mağduru olamayacağı şeklinde yorumlanamaz. 24 Dolayısıyla suçun yapısı elverdiği takdirde, tüzel kişi de gerçek kişi gibi suçun mağduru olabilir. Her ne kadar şeref varlığı yalnızca gerçek kişilere aitse de, say- gınlık hem gerçek hem de tüzel kişiler bakımından söz konusu olabi- lir. Nitekim Fransız uygulaması da bu yöndedir. 25 Örneğin bir şirkete yönelik olarak, şirkete zarar verebilecek finansal bilgilerin açıklanaca- ğı yönündeki bir tehdit şantaj suçuna vücut verir. 26 Benzer şekilde, bir şirkete yönelik olarak, kendisine belli bir miktar para verilmediği tak- dirde, şirketin sahip olduğu otelin genelev olarak çalıştırıldığı yönün- de internette yer alan forum sitelerinde asılsız beyanlarda bulunacağı- nı ifade eden failin davranışı, şantaj suçuna vücut vermektedir. Bura- da söz konusu olan otelin ve dolayısıyla sahibi olan şirketin saygınlığı- dır ve şirket suçun mağduru olarak kabul edilmelidir. Suçun 107/1. maddede yer alan şekli bakımından, haksız çıkar sağlamaya zorlanan kişi ile failin yapacağı veya yapmayacağı şeyden etkilenecek ya da yapılacak açıklamadan zarar görecek kişinin aynı ol- ması şart değildir. Failin, bir anne veya babadan çocuğunun ya da bir eşten diğerinin işlediği suçu ihbar etmemek için yarar sağlamaya çalış- ması halinde, suçun ihbarından doğrudan zarar görecek kişiyle, mal- varlığı bakımından zarara uğrayacak kişi aynı olmamasına rağmen 24 Soyaslan da suçun mağdurunun tüzel kişi olabileceğini ifade etmektedir. Bkz. So- yaslan, s. 216. Özbek ise açıkça görüş bildirmemesine karşın, verdikleri bir örnek- te mağdurun tüzel kişi olmasından, bu görüşü paylaştıkları anlaşılmaktadır. Bkz. Özbek, s. 704. Aksi görüşte bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 151. Fransız uygulamasında da, tüzel kişilerin şantaj suçunun mağduru olabile- ceği kabul edilmektedir. Örnek bir karar için bkz. Rouen, 4 mars 2002, JCP 2003 IV, p. 1664 ( Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 589). 25 Jean Larquier / Philippe Conte, Droit pénal des affaires, 11 éme édit. Paris 2004, s. 97. 26 Larquier / Conte, s. 96. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu126 şantaj suçu oluşur. 27 Her ne kadar 107. maddede, 106. maddede yer alan tehdit suçundakinin aksine mağdurun yakınlarının da zarar göre- bilecek kişiler arasında yer alabileceği yönünde bir ifade yer almamak- taysa da, mağdura karşı yakınlarına ilişkin hususların ileri sürüldüğü hallerde de mağdurun iç huzurunun bozulmasından hareketle bu çö- zümün yerinde olduğu düşüncesindeyiz. Nitekim 765 sayılı TCK dö- neminde mağdurun yakınlarına yönelik bir saldırı tehdidinin suç teş- kil ettiği Kanun’da açıkça yazmamasına rağmen, Yargıtay içtihatları bu yönde gelişmişti. 28 Fransız uygulaması da aynı yöndedir. 29 Benzer bir uygulamanın 5237 sayılı TCK döneminde de şantaj suçu bakımın- dan kabul edilmesi yerinde olacaktır. Bu başlık altında, mağdur ile suçtan etkilenecek kişinin aynı olma- sının zorunlu olmadığı hususuna ilişkin olarak yaptığımız açıklama- lar, 107/2. maddede yer alan suç tipi bakımından da geçerlidir. Bir ba- baya, belirli bir miktar para vermediği takdirde, oğlunun çıplak fotoğ- raflarının yayınlanacağını bildirilmesi, bu duruma örnek olarak veri- lebilir. Şantajın, kamu görevlisi olan mağdura karşı görevini yaptırma- mak amacıyla gerçekleştirilmesi halinde TCK’nın 265. maddesinin 30 ne şekilde uygulanacağı üzerinde durulmaya değer bir sorun olarak kar- şımıza çıkmaktadır. Maddenin gerekçesinde konuyu aydınlatacak bir açıklama yer almamaktadır. Hükmün düzenleniş şekline bakıldığın- da, tehdit suçunun hafif şekli için altı aya kadar, basit şekli için ise altı aydan iki yıla kadar hapis cezası tespit edildiği görülmektedir. 265/1. madde ise öngörülen ceza altı aydan üç yıla kadardır. Kolaylıkla gö- rülebileceği üzere kanun koyucu, tehdidin basit şekliyle korunan de- ğerlere ek olarak kamu görevlisinin görevini yerine getirmesinin en- gellenmesinin, kamu hizmetini aksatacağı düşüncesiyle cezanın tava- nında bir artırım öngörmüştür. Bu durum 265/1. maddenin 106. mad- 27 Rassat, s. 211. 28 Mehmet Emin Artuk / Ahmet Gökcen / Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hü- kümler, Ankara, Turhan, 2006, s. 200. 29 Rassat, s. 210; Jean Pradel / Michel Danti Juan, Manuel de droit pénal spécial, Paris 2004, s. 653; Michel Veron, Droit pénal spécial, 11 éme édition, Paris 2006, s. 267. 30 TCK’nın 265/1. maddesi şu şekildedir: “Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını en- gellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 127 deye göre özel hüküm olmasından kaynaklanmaktadır. Şantajın, ko- nusu bakımından özel olan bir tür tehdit olduğu da dikkate alındığın- da, kamu görevlisine görevini yapmaması için şantajda bulunulması halinde de, yine yalnızca özel hüküm olan 265. maddeyi uygulamak gerekecektir. 31 Zira burada “tehdit kullanmak” ifadesinin teknik anlam- da tehdidi ifade ettiğini kabul etmek, kamu görevlisine görevini yap- tırmamak amacıyla şantaj yapılmasının, basit şantaj suçuyla aynı şekil- de cezalandırılmasına yol açacak ve korunması gerekli bu değeri ceza- sız bırakacaktır. Kanımızca 265. maddenin kapsamında kalacak bir şantaj fiili 107. maddenin iki fıkrasından herhangi birine ilişkin olabilir. 32 Kiracısı olan polis memuruna amirinden aldığı emre uyarak, yapılan gösteri sıra- sında kendisine biber gazı sıkarsa onu evden çıkaracağını söyleyen ev sahibinin durumu ilk fıkradaki hipoteze örnektir. Zira burada kişi hakkı olan bir şeye dayanarak, polis memurunu kanuna aykırı olarak görevini yapmamaya zorlamaktadır. Herhangi bir gösterici ise bir po- lis memuruna kendisine veya bir başkasına biber gazı sıkarsa onun çıplak fotoğraflarını yayınlayacağını söylerse, bu sefer ikinci fıkra kap- samında kalan bir suç oluşur ve her iki fiil de 107. maddeye göre değil, özel hüküm olan 265. maddeye göre cezalandırılır. V. SUÇUN UNSURLARI A. MADDİ UNSUR 1. Genel Olarak Şantaj başlığını taşıyan 107. maddenin birinci ve ikinci fıkraların- da birbirinden farklı iki ayrı suç düzenlenmiştir. Dolayısıyla iki fıkra- yı birbirinden bağımsız başlıklar altında incelemek gerekmektedir. Fa- kat bu incelemeye geçmeden önce, her iki fıkra bakımından ortak olan hususları, gereksiz tekrardan kaçınmak amacıyla bu başlık altında ifa- de etmek daha uygun olacaktır. 31 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 152. 32 Söz konusu tehdidin yalnızca 107/2. maddeye yönelik olabileceği yönünde bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 152. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu128 765 sayılı TCK’da yer alan bazı suç tiplerinde tehdit, suçun ya- pısında yer alan bir unsur olarak ortaya çıkmaktaydı. 33 Öte yandan 765 sayılı TCK döneminde pek çok suçta tehdit ifadesinin yer alması- nın, uygulamada güçlük yaratması nedeniyle, kanun koyucunun teh- dit ifadesini yeni Kanun’un 106. maddesi dışında kullanmaktan özen- le kaçındığı görülmektedir. Bu durum yine de bazı suçların ancak teh- dit etmek suretiyle işlenebileceği ya da başka bir deyişle tehdidin bazı suçlarda araç olarak kullanılmasının zorunlu olduğu gerçeğini değiş- tirmemektedir. Bilindiği gibi tehdit aslında gerçekleşmesi failin iradesine bağlı olan gelecekteki bir kötülüğün mağdura muhtemel gösterilmesidir. 34 Aslında tehdit bazı suçlarda suçun unsuru iken (yağma m. 148, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faa- liyetinin engellenmesi m. 113, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali m. 114, inanç düşünce ve kanat hürriyetinin kullanılmasını engelleme m. 115), bazı suçlarda ise tehdidin kullanılması bir ağırlaştırıcı neden olarak karşımıza çıkmaktadır (siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi m. 114, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi m. 118). Öte yandan bu hükümlerde kast edilenin teknik anlamda tehdit olmadığı gözden kaçırılmamalıdır. 35 Teknik anlamda tehdit, ancak TCK’nın 106. maddesinde sayılan değerlere yönelik olarak gerçekleşebilir. Bu çalışmada zaman zaman tehdit ifadesi, 106. maddede yer alan suçu değil, tehdidin geniş anlamını, yani “failin iradesine bağlı olan gele- cekteki bir kötülüğün mağdura muhtemel gösterilmesi”ni ifade etmek üze- re kullanılacaktır. Dolayısıyla 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasın- da, bu bakımdan temel bir fark yoktur, benzer bir yapı söz konusudur. Şantaj içeren ifadelerin mağdurun irade özgürlüğünü etkilemeye elverişli davranışların gerçekleştirilmesi yeterli olup, irade özgürlüğü- nün mutlak olarak etkilenmesi gerekmez. Bu nedenle şantaj bir tehlike 33 Adem Sözüer, “Tehdit Suçu”, İÜHFM, C. 54, 1994, S. 1-4, s. 132. 34 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, Savaş, Ekim 2009, s. 76. 35 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 134. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 129 suçudur. 36 Şantaj bir tehlike suçu olduğundan, bir sonucun ortaya çık- ması gerekli değildir. 37 Bu husus aşağıda yeniden ele alınacaktır. Şantaj suçu da yukarıda sayılan suçlar gibi, tehdit yoluyla işlene- bilen bir suçtur. Her ne kadar 107/1. maddede tehdit yerine zorlama ifadesi kullanılmakta ise de, söz konusu zorlama fizikî (maddi) nitelik taşıdığı takdirde cebir suçu oluşacağından, 38 her iki fıkrada yer alan fi- ilin de ancak tehdit yoluyla işlenebileceği açıktır. 39 Her ne kadar teh- dit suçunda yer alan sair kötülük ifadesinin, şantaj suçunu içerebilece- ği düşünülebilirse de, şantaj suçunun tehdit suçuna göre özel hüküm niteliğinde olduğu unutulmamalıdır. 40 Dolayısıyla 107. maddede sayı- lan nitelikteki ve belirlenen varlıklara zarar verme amacını taşıyan teh- dit, şantaj suçuna vücut vermektedir. Şantaja konu olan fiilin net olarak tespit edilemediği hallerde eğer mağdur failin neyi kast ettiğini anlayabiliyorsa ya da hâkim failin neyi kastettiğini şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyabiliyorlar- sa şantaj suçu oluşur. 41 Şantaj suçunun faillerinin yakalanmamak ama- cıyla mümkün olduğunca amaçlarını gizlemeye çalıştıkları bilinmek- tedir. Şantaj teşkil eden ifadeler yeterince açık olmalıdır, fakat faillerin doğrudan tehdit eden ifade kullandıkları olaylara uygulamada nadi- 36 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 150; Faruk Erem, “Tehdit ve Ce- bir Kullanma Suçu”, AD, Y. 1952, S. 7, s. 865. Erem her ne kadar bu tespiti tehdit suçu için yapmaktaysa da, şantaj suçu tehdit suçunun özel bir şekli olduğundan, bu belirlemenin şantaj suçu bakımından da geçerli olduğu açıktır. 37 Tehlike suçları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 124; Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. II-III, İstanbul, Beta, 1992, s. 53-55; Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Yenerer Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Bası, İstanbul, Beta, 2006, s. 256; Erem, “Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu”, s. 865. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de ifade edilmektedir. 38 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 204; Ahmet Gökcen, “Hürriyete Karşı Suçlar”, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/117.doc, s. 7 (SGT: 14.05.2010). 39 Tezcan / Erdem / Önok, s. 342. 40 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 204; Tezcan / Erdem / Önok, s. 341; Hafızoğulla- rı / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 171. 41 Nitekim Yargıtay “Açıklanması durumunda yakınana zarar verebilecek hususun ne ol- duğu açıkça gösterilmeden ve içeriği denetime olanak verecek biçimde saptanmayan ses bandının hükme dayanak kabul edilemeyeceği gözetilmeden, yetersiz gerekçeyle karar veril- mesi” nedeniyle, sanığın tehdit ile menfaat sağlama suçundan mahkûm edilmesine ilişkin kararı bozmuştur. Y. 4. CD, E. 2002/2375, K. 2002/4471, T. 21.03.2002. (Hu- kuktürk, SGT: 09.01.2009) Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu130 ren rastlanmaktadır. Şantaja konu olan fiillerin tam olarak bilinmedi- ği hallerde de şantaj suçu gerçekleşebilir. Bu hallerde vakıaların failin kötülük eğilimini belirleyecek düzeyde olması aranmaktadır. Fransız Temyiz Mahkemesi de isnadın ifade ediliş şekli, varlığı ve üçüncü ki- şiler üzerindeki etkisini dikkate almaktadır. 42 Şantaj fiilini teşkil eden tehdit sözlü olabileceği gibi yazılı da ola- bilir. Hatta yazılı tehdit mağdura basın yoluyla dahi ulaşabilir. Fakat şantajın sözlü olması halinde, ispat edilmesi güçlük arz edebilir. 43 Tehdit mağdura doğrudan ifade edilebileceği gibi, üçüncü kişiler aracılığıyla da bildirilebilir. 44 Fakat bu durumda, failin tehdidin mağ- dura ulaştırılacağını bilmesi ve istemesi, ayrıca bu hususların ispat edilebilir olması gerekir. Tehdidin zaman olarak mutlaka açıklama veya isnattan önce ol- ması gerekir. 45 Zira açıklama veya isnat yapıldıktan sonra tehdidin gerçekleşmesi, söz konusu hususların açıklanacağı veya isnat edilece- ği gerekçesiyle kişinin huzurunu bozmaya elverişli değildir. 2. Suçun 107/1. Maddede Yer Alan Şekli Bakımından TCK’nın 107/1. maddesinde yer alan şantaj suçunun maddi unsu- ru “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmaya- cağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlamak”tır. Suç hem fail hem de mağdur bakımından bağlı hareketlidir. 46 Öncelikle suçun maddi unsurunu belirleyen cümlenin ikinci kıs- mında bir anlatım bozukluğu olduğunu belirtmek gerekir. İfadenin doğru şekli “kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yükümlü olduğu bir şeyi yapmamaya zorlamak” olmalıdır. İfadenin bo- zukluğu nedeniyle hükmün bu haliyle sanki kişi yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya zorlanıyormuş gibi bir izlenim uyanmakta ise de, 42 Pradel / Danti Juan, s. 654; Veron, s. 267; Rassat, s. 211. 43 Rassat, s. 210; Pradel / Danti Juan, s. 653; Veron, s. 267; Larquier / Conte, s. 96. 44 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 149. 45 Pradel / Danti Juan, s. 653. 46 Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 172. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 131 kastedilenin mağduru yükümlü olduğu bir şeyi yapmamaya zorlamak olduğu açıktır. Aksi halde fail yükümlü olmadığı bir şeyi zaten yap- mayacağından onu buna zorlamanın bir anlamı olmayacaktır. 47 Şantaj suçunun bu fıkrada düzenlenen hipotezinde fail, mağdu- run kullanılmasını istemediği ve kullanıldığı halde etkileneceğini bil- diği bir hakkını kullanmaktan bahsetmektedir. Böylece fail, mağduru özgür iradesiyle yapmayacağını bildiği bir şeyi yapmaya zorlamakta- dır. Sonuçta mağdur, hakkın kullanılması sonucunda doğacak olum- suz duruma katlanmak veya failin iradesine boyun eğmek seçenekle- ri arasında kalmaktadır. Bu noktada bir hakkın veya yükümlülüğün söz konusu olup olmadığı hukuk düzenine göre belirlenecektir. Bu bağlamda hakkın hangi hukuk dalından kaynaklandığının bir önemi bulunmamaktadır. 48 Yapılacak ya da yapılmayacak şeyin mağdurun iradesini zorlama- ya elverişli olması gerekir. 49 Başka bir deyişle şantaja konu olan şeyin yapılıp yapılmaması mağdurun irade özgürlüğünü etkileyecek önem- de olmalıdır. Örneğin mal sahibinin, kendisine daha önce tahliye taah- hüdü vermiş olan kiracısından fahiş bir kira bedeli talep etmesi halin- de dahi şantaj suçunun oluşmayacağını kabul etmek gerekir. Zira bu- rada mal sahibinin bir hakkını kullanması, mağdurun irade özgürlü- ğünü elinden almamaktadır. Kiracı başka bir ev kiralamakta özgür- dür. Zorlamanın gerçekleştirilmesi failin iktidarında olmalı ve gerçek- leşebilir bir nitelik taşımalıdır. 50 Çünkü failin iktidarında olmayan bir şeyle, mağdurun irade özgürlüğünün fail tarafından ortadan kaldı- rıldığını söylemek mümkün değildir. Bu yüzden failin bir hak ya da yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, mağduru buna inandırması halinde şantaj suçunun maddi unsuru gerçekleşmemektedir. Burada sağlanmak istenen menfaatin türüne ve olayın özelliklerine göre başka suçların (örneğin dolandırıcılık) gerçekleşmesi söz konusu olabilir. 51 47 Özbek, s. 703. 48 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 144. 49 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 145. 50 Donay, s. 173. 51 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 145; Özbek, s. 702. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu132 Bu duruma yukarıda fail ele alınırken üzerinde durulan 15-18 yaş ara- sındaki çocuğun veli veya vasisinin, çocuğuyla rızasıyla cinsel ilişki- ye giren reşit kişiyi şikâyet etmemek için para istemesi örnek verilebi- lir. Belirtildiği üzere bu durumda veli veya vasinin şikâyet hakkı olma- dığından, ancak dolandırıcılık suçunun oluşması söz konusu olabilir. Benzer şekilde gerçekleşmesi mümkün olmayan şeyler de, irade öz- gürlüğünü etkilemeye elverişli bir araç olarak nitelendirilemez. Lehine tanıklık yapacağı sanığı, tanıklıktan çekinmekle veya tanık- lık yapmamakla tehdit eden kişinin davranışı, yükümlü olunan bir şe- yin yapılmaması şeklindeki hipoteze örnektir. Bilindiği üzere tanıklık kamusal bir ödevdir. 52 Bu durumda kişinin tanıklıktan çekinme hakkı- nın olup olmamasının bir önemi yoktur. Zira çekinme hakkının varlı- ğı bu noktada mahkemenin çekinmek için geçerli bir nedeni olmayan tanığa zorlayıcı tedbirler uygulayıp uygulayamaması sorununa ilişkin olup, şantaj suçunun oluşumuyla bir ilgisi bulunmamaktadır. Madde gerekçesinde de şantaj suçuna ilişkin çeşitli örnekler yer almaktadır. Kişinin kanuni bir hakkını kullanacağını ifade etmesi şantaj suçuna vücut vermez, ancak elbette hakkın kötüye kullanılmaması gerekir. 53 Dolayısıyla alacaklının borçluya borcunu ödemediği takdirde huku- ki yollara başvuracağını, malını haczedeceğini ifade etmesi suç teşkil etmemektedir. 54 Buna karşın işverenin işçisini kendisine menfaat sağ- lamadığı takdirde, onu işten çıkarmakla tehdit etmesi halinde, haksız çıkar talep edilmesi nedeniyle şantaj suçu oluşur. Benzer şekilde ka- nuna aykırı bir şeyin yapılmaması için, bir hak veya yükümlülüğün kullanılacağının ifade edilmesi de şantaj suçuna vücut vermez. 55 Be- lediyeye fahiş fiyatla mal satan bir kişiye, yaptığı sözleşmeyi feshede- rek elde ettiği haksız kazancı iade etmemesi halinde, konunun bası- na yansıtılacağını söyleyen kişinin ifadeleri, suçun oluşmadığı bu son duruma örnek olarak verilebilir. Öte yandan alacaklının, alacağını al- mak için borçluyu, borç ilişkisiyle ilgisi olmayan hususları ifşa etmek- 52 Nevzat Toroslu / Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Savaş, Ekim 2008, s. 179. 53 Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 172. 54 Rassat, s. 211; Veron, s. 268. Crim. 12 mars 1985, Bull crim. n o 110 (Code Pénal Dal- loz, 101 éme édition, p. 590). 55 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 153. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 133 le tehdit etmesi halinde, 56 bu hususlar alacaklının bir hakkı ya da yü- kümlülüğüne ilişkin olmadığından, ikinci fıkrada düzenlenen suç or- taya çıkabilir. Karşılıksız çek düzenleyen kişilere ilişkin şikâyetin geri alınma- sı için şüpheli veya sanıktan fahiş bedeller istenmesi, 3167 sayılı Çek- le Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkın- da Kanun’da, infaz aşamasına geçilmiş olsa dahi ödemenin cezayı dü- şüreceğine ilişkin düzenleme yapılmasını zorunlu kılmıştır. 57 Burada her ne kadar çeki karşılıksız çıkan kişinin ödeme yaparak davayı veya cezayı düşürme imkânı varsa da, bu kişiden yapılan şikâyeti geri al- mak için çekin karşılığı olan miktarın ve masrafların üzerinde bir para istenmesi şantaj suçuna vücut verir. Bunun haricindeki her halde de, şikâyetin geri alınması için istenen paranın herhangi bir haklı karşılı- ğı olmadığı hallerde para istenmesi yine şantaj suçunun ortaya çıkma- sına yol açar. Fransa’da bu suç tipinin uygulamada en çok karşılaşılan örneği, bir suçu ihbar etmemek için kişiden bir çıkar talep edilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. 58 TCK’nın 278. maddesinde yer alan “suçu bildir- meme suçu”nun, maddi unsurunun işlenmekte olan bir suçu bildirme- mek olmasından, Türk hukukunda işlenmekte olan suçu bildirmenin yükümlülük haline getirildiği anlaşılmaktadır. 59 Öte yandan işlenmiş olan bir suçu bildirmek ise, kişilere tanınan bir hak olarak mütalaa edi- lebilir. Nitekim madde gerekçesinde de, işlenmiş bir suç karşısında ih- barda bulunmanın hem bir hak hem de yükümlülük olduğu ifade edil- mektedir. Dolayısıyla suç işleyen bir kimseye, şikâyet veya ihbar edile- 56 Pradel / Danti Juan, s. 656; Larquier / Conte, s. 98. Crim. 16 juillet, 1875, DP 1876, 1, p. 238. (Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 590). 57 3167 sayılı Kanunda değişiklik yapan 3863 sayılı Kanunun gerekçesinin ilgili kısmında “Çek Yasasının amacının, çek hamillerini korumak ve bunların çeke bağlı haklarına ka- vuşmalarını sağlamak olmasına karşın, uygulamada bazı kötü niyetli çek hamillerinin, şikâyetlerinden vazgeçmek için, keşidecilerden astronomik meblağlar talep ettikleri ve bu haklarını bir tür şantaj aracı olarak kullandıkları görülmektedir.” ifadesi yer almakta- dır. Yargıtay’ın konuya ilişkin değerlendirmesi için bkz. YCGK, E.1994/10-218, K. 1994/265, T. 7.11.1994 (KBİBB, SGT: 09.01.2009). 58 Rassat, s. 210. 59 Gerekçe bildirmemekle beraber, Soyaslan da aynı görüştedir. Bkz. Soyaslan, s. 216 Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu134 ceğinin beyan edilmesi herhangi bir suç teşkil etmemektedir. 60 Zira bu- rada kişi hakkını kullanacağını ifade etmektedir. Buna karşın kişiyi ih- bar etmemek için ondan çıkar talep edilmesi şantaj suçuna vücut ver- mektedir. 765 sayılı TCK döneminde ise, bu filler için 188. maddenin 61 uygulanması gerektiği öğretide ifade edilmekteydi. 62 Hakkı olan bir şeyi yapmamak karşılığında, mağduru bir şeyi yapmaya zorlama hi- potezine ise, faille evlenmediği takdirde işlediği suçun ihbar edileceği tehdidiyle karşılaşan mağdurun durumu 63 örnek olarak verilebilir. Failin elde ettiği çıkarın haksız olması gerekir. Kişinin hakkı olan bir çıkarı elde etmek için hak veya yükümlülüğünü kullanacağını ifa- de etmesi, şantaj suçuna vücut vermez. 64 Uzlaşma kapsamında bir suç- tan doğan zararın karşılanmaması halinde, şikâyetin geri alınmayaca- ğını belirtme halinde de, talep edilen çıkar haksız olmadığından, şantaj suçu oluşmaz. 65 Çıkarın haksız olup olmadığına ilişkin tespit, yapılan bir şikâyeti geri almak için para istemenin 66 şantaj suçuna vücut verip vermeyeceği sorusu bakımdan önem arz etmektedir. Burada sağlanan çıkar, mağdurun veya ailesinin maddi ve/veya manevi zararına karşı- lık geldiği sürece haksız değildir. Dolayısıyla şantaj suçu oluşmamak- tadır. Fransız yargı organlarının uygulaması 67 da bu yöndedir. Sağlanmak istenen çıkar, mal veya bir hizmet sağlanması şeklinde olabileceği gibi başkaca herhangi bir çıkar da olabilir. Burada çıkardan 60 Erem, “Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu”, s. 866; Hasan Tahsin Gökcan, “Nitelikli ve Basit Tehdit Suçu (TCK 191/1, son)”, YD, C. 24, Ekim 1998, S. 96. s. 607. Fransız uy- gulaması da aynı yöndedir. Bkz. Crim. 13 mars 1990, Bull. crim. n o 116 (Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 590). 61 765 sayılı TCK’nın 188/1. maddesi şu şekildeydi: “Bir kimse bir şeyi işlemek veya işle- mesine müsaade etmek ya da o şeyi işlememeye mecbur etmek için diğer bir kimseye zor kul- lanır veya onu tehdit eder veya yetkisi olmadan veya yasalara aykırı olarak bir konuda bil- gi vermesini veya inancını veya siyasi veya sosyal görüşünü açıklamasını isterse altı aydan bir yıla kadar hapis ve bin liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır.” 62 Erem, “Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu”, s. 874. 63 Örnek için bkz. Tezcan / Erdem / Önok, s. 351. 64 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 153. 65 Örnek için bkz. Özbek, s. 704. 66 Özellikle ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan trafik kazalarında mağdura şikâyetini geri alması için ödenen ve halk arasında “kan parası” olarak adlandırı- lan bedel bunun tipik bir örneğidir. 67 Rassat, s. 210; Pradel / Danti Juan, s. 656; Veron, s. 267 TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 135 kasıt maddi çıkardır. 68 Maddi çıkar dışındaki hususlar ise ancak “yap- ma veya yapmama” hipotezleri çerçevesinde değerlendirilebilir. Öğreti- de 765 sayılı TCK dönemindeki anlayışa paralel olarak çıkarın yalnız- ca malvarlığındaki artış olarak anlaşılmaması gerektiği, örneğin cinsel ilişkiye girmenin de maddi çıkar kapsamında değerlendirilmesi gerek- tiği ifade edilmekte, Yargıtay da bu görüşü paylaşmaktadır. 69 5237 sa- yılı TCK döneminde cinsel ilişkiye zorlama hem haksız çıkar elde etme hem de yükümlü olmadığı bir şeyi yapma hipotezlerinin koruması al- tındadır, dolayısıyla suçun oluşacağı açıktır. Bu durumda eğer fail tek- lif aşamasında kalırsa şantaj suçundan ceza verilir. Eğer ilişki gerçekle- şirse bu durumda tehdit ve dolayısıyla tehdidin özel bir şekli olan şan- taj, cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarında mağdurun iradesini ortadan kaldıran araçlardan biri olarak kabul edildiğinden ve bunlar bileşik suçun unsuru 70 sayıldığından ayrıca şantaj suçundan dolayı ceza verilmez. 71 Öte yandan manevi çıkar elde etmek amacıyla şantaj suçunun iş- lenemeyeceği kabul edilmektedir. 72 Dolayısıyla bir kişinin sırf intikam duygularını tatmin etmek amacıyla, Kanunda sayılan fiilleri gerçekleş- tirmesi halinde şantaj suçu oluşmaz. Çıkar konusuna ilişkin olarak değinilmesi gereken önemli bir hu- sus 107/1. maddede yer alan “çıkar” ve 107/2. maddede yer alan “ya- rar” ifadeleridir. Biz bu iki ifadenin arasında bir anlam farkı olmadı- 68 Aksi görüş için bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 153. Yazar ifadenin maddi çıkarla sınırlı olmadığı düşüncesindedir. 69 “Sanığın benimle olmazsan önceki ilişkilerini eşine söylerim” demesi biçimindeki eyleminin 765 sayılı TCK’nın 192 ( 5237 sayılı TCK’nın 107.) maddelerinde düzen- lenen şantaj suçuna uyduğu gözetilmeden…” Yargıtay 4. C.D, E/K: 13082-2180, T. 6.3.2007. Karar için bkz. Haydar Erol: 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara (tarih- siz), s. 1334. 70 Cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının bileşik suç olduğu yönünde bkz. Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 151; Tezcan / Erdem / Önok, s. 301 ve 323; Artuk / Gökcen / Yenidünya, s.190; Şen: s. 389 ve 396. 71 Aynı görüşte Şen, s. 386. 72 Şen, s. 431. Yazar 107/2. maddeyi yorumlarken, şantaj suçunun manevi çıkar elde etmek amacıyla işlenemeyeceğini ifade etmektedir. Biz 107/1. maddede yer alan çıkar kavramıyla, 107/2. maddede yer alan yarar kavramının birbirinden farklı ol- madığı düşüncesinde olduğumuzdan, bu noktada Şen’e katılmaktayız. Öte yan- dan yazar çıkar kavramı için herhangi bir belirlemede bulunmadığından bu husu- su özellikle belirtmeyi gerekli görüyoruz. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu136 ğı düşüncesindeyiz ve bu nedenle kanun koyucunun aynı hususu an- latmak için iki ayrı kelime seçmesini doğru bulmuyoruz. Aradaki tek fark 107/1. madde bakımından çıkarın haksız olması aranırken, aynı hususun 107/2. madde bakımından aranmamasıdır ama elbette bu durumun farklı kavramların kullanılmasıyla bir ilişkisi yoktur. Haksız çıkarın elde edilmesi, suçun tamamlanması bakımından zorunlu değildir. 73 Bu nedenle suç sırf davranış suçudur, 74 sonucu yok- tur. Haksız çıkar madde metninde açıkça belirtildiği üzere failin lehin- de olabileceği gibi üçüncü bir kişinin yararına da olabilir. Failin Kanunda sınırlı olarak sayılan hususlara yönelik olarak mağduru zorlaması, suçun maddi unsuruna dâhildir. Söz konusu zor- lama cebir ya da daha açık bir deyişle fiziki güç 75 içermemelidir aksi halde 108. maddede yer alan cebir suçu söz konusu olur. Dolayısıy- la, suçun maddi unsuru Kanunda sayılan hususlara yönelik bir zor- lamanın mağdura herhangi bir yolla bildirilmesinden ibarettir. Yuka- rıda belirtildiği üzere şantaj suçunu teşkil eden ifadeler yazılı olabile- ceği gibi, sözlü olarak da ifade edilebilir. Hükümde yer alan bahisle ifadesi, bu nedenle yalnızca “söylemek” 76 anlamını içerecek şeklide dar yorumlanmamalıdır. 77 Fransa’da bir suçu ihbar etmemek için para istemenin yanında; fa- ile haksız bir çıkar sağlanmadığı takdirde, kişinin disiplin soruşturma- sına 78 veya adli bir soruşturmaya uğramasına yol açacak fiillerin isnat edileceği; işçilere ödediği ücretleri Sosyal Güvenlik Kurumu’na beyan etmeyen işvereninin ihbar edileceği 79 ve işçinin işten atılacağı şeklin- 73 Madde gerekçesinden. 74 Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 172. 75 Cebrin fiziki güç, tehdidin ise maddi olmayan gücü ifade ettiği hususunda bkz. Fa- ruk Erem, “Ceza Hukukunda Cebir Kavramı”, YD, C. 16, S. 61-62, Y. 1990, s. 95. 76 Nitekim Yargıtay’ın 765 sayılı TCK döneminde 191. maddede yer alan “bildirerek” kelimesini “söylemek” olarak dar yorumlaması eleştirilerek, bildirmenin herhangi bir şekilde ifade etmek olarak anlaşılması gerektiği ileri sürülmüştür. Bkz. Musta- fa Güven, “Tehdit Suçunun Objektif Yapısı Üzerine Bir İnceleme”, AD, 1987, S. 4, s. 64. 77 Aynı görüşte bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 146. 78 Crim 4 juillet 1874, DP 1875, 1, p. 288 ( Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 590). 79 Crim 20 décembre 1967, Bull. Crim n o 22 ( Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 590). TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 137 de tehditlere uygulamada sık rastlandığı ifade edilmektedir. 80 Ülke- mizdeki benzer bir olayda da Yargıtay sanıkların mağdura “vergi ka- çırdığını, Maliye ile sorunları olduğunu, kendilerine 50 milyar Lira verilme- diği takdirde, ellerindeki bazı belgeleri Maliyeye vereceklerini” söylemeleri- nin şantaj suçuna vücut verdiğini yerinde olarak kabul etmiştir. 81 Baş- ka bir olayda ise Yargıtay “sanığın suça konu hatalı üretilmiş ilaç şişesini elinde birkaç aydır tutarak yasal yollara gitmediği, dosyadaki bant çözümü- ne göre de sanığın katılan şirket yetkilisiyle şişeyi teslim etmek karşılığında alacağı para konusunda pazarlıkta bulunduğu ve en fazla fiyatla satmak iste- diğini ve kendisini aramamış olmaları durumunda basın ve noter huzurunda şişeyi hıfzıssıhha kurumuna teslim edeceğini belirttiği” gerekçesiyle tehdit ile menfaat sağlama (5237 sayılı TCK döneminde şantaj suçu) suçunun oluştuğuna hükmetmiştir. 82 Fransa’da gerçekleşen bir olayda mağazadan mal çalan hırsızlar- dan malların beş katına kadar bir bedeli talep eden bir mağaza mü- dürü suçlu bulunmamasına 83 karşın, başka bir olayda 1350 Frank- lık mala karşılık 200.000 Frank talep eden mağaza müdürü mahkûm olmuştur. 84 Dolayısıyla Fransız hukukunda çalınan malların değeri ile talep edilen miktar arasındaki oran, bu tip olaylarda şantaj suçu- nun oluşup oluşmadığında belirleyici olmaktadır. 85 Bu örneklerde ta- lep edilen miktarın malın değerinden bir miktar fazla olması, hırsız- lık yapan kişinin yol açtığı ticari itibar kaybı ve insansız hizmet veren otomat 86 için daha özel bir gözetim sistemi kurulmasına ilişkin gider- leri tazmin etmesi gerektiği şeklinde açıklanmış 87 ve istenen paranın bir miktar fazla olmasının haksız olmadığı kabul edilmiştir. Kararlar- 80 Pradel / Danti Juan, s. 654; Veron, s. 267. 81 Y. 6. CD, E. 2004/1975, K. 2006/2445, T. 13.03.2006 (Hukuktürk, SGT: 09.01.2009). 82 Y. 4. CD, E. 2000/2913, K. 2000/5410, T. 20.06.2000 (Hukuktürk, SGT: 09.01.2009). 83 Poitiers, 7 février, D. 1974, p. 693. (Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 591). 84 Crim 27 janvier 1960, Bull. crim. n o 46, 1960, p. 247. (Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 591). 85 Pradel / Danti Juan, s. 657. 86 “Magasin de vente libre service” karşılığı olarak kullanılmıştır. Bu makineler ülke- mizde bulunan otomatlardan farklı olarak neredeyse bir bakkal dükkânı büyüklü- ğündedir ve çok çeşitli sayıda ürün satılmaktadır. 87 Crim 20 février 1963, D. 1963, Somm. 103. (Code Pénal Dalloz, 101 éme édition, p. 591). Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu138 da dikkati çeken bir başka husus ise, hırsızlık yapan bir kişiden sağla- nan menfaatin ancak fahiş olduğu halde haksız bir menfaat olarak ni- telendirilebileceği yönündeki yargıdır. Kanımızca Türk hukuku bakı- mından mağdurun talep ettiği miktarın mutlaka (maddi veya manevi) bir zarara karşılık olması gerekir. Menfaattin mutlaka fahiş olmasına gerek yoktur. Aksi halde, mağdurun failin içerisinde bulunduğu gay- ri meşru durumdan yararlanarak kendisi için haksız menfaat elde et- mesine göz yumulması gibi kabul edilemez bir sonuç ortaya çıkacak- tır. Bu nedenle Türk hukuku bakımından menfaatin fahiş olup olma- dığının değil, bir zarara karşılık olup olmadığının araştırılması gerek- tiği düşüncesindeyiz. Açıklanacağı bildirilen olayın mağduru doğrudan ilgilendirmesi- nin gerekmediği yönündeki açıklamalar, suçun mağduru bölümünde yapıldığından, bu hususa ayrıca değinilmesi gerekli görülmemiştir. 3. Suçun 107/2. Maddede Yer Alan Şekli Bakımından Bu fıkrada yer alan suçun maddi unsuru, “kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek ni- telikte hususların açıklanacağı veya isnat edileceği” tehdidinde bulunmak- tır. 765 sayılı TCK’nın 192. maddesinde yer alan “tehdit ile menfaat sağ- lama” suçunun maddi unsuru kendisine veya başkasına, para veya di- ğer bir yarar sağlamak maksadıyla bir gerçek veya tüzel kişiye zarar verebilecek bir hususu yayın veya herhangi bir suretle açıklamaktı. Söz konusu suç aslında şartlı tehdit suçunun özel bir görünüm şeklidir. 88 5237 sayılı TCK’da ise zarar görebilecek değerler “şeref veya saygınlık” olarak açıkça belirlenerek hükmün uygulama alanı daraltılmıştır. 765 sayılı TCK’da açıklanan hususların niteliği belirtilirken, “za- rar verebilecek nitelikte” ifadesinin kullanılmasına karşın 5237 sayı- lı TCK’da “zarar verecek hususlar” ifadesi yer almaktadır. İki kanun arasındaki bu fark, bazı yazarlar tarafından 765 sayılı TCK’dan fark- lı olarak 5237 sayılı TCK bakımından açıklanan hususların kesin ola- rak zarar verecek nitelikte olduğunun tespitini gerektirdiği şeklinde 88 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 146. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 139 yorumlanmaktadır. 89 Dolayısıyla mahkemenin objektif ölçütleri ve fa- ilin durumunu dikkate alarak, tehdide konu olan hususun zarar vere- cek nitelik taşıyıp taşımadığının, kesin olarak tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. 90 Bu tartışma, bir tehlike suçu olan şantaja ilişkin olarak soyut teh- like suçu-somut tehlike suçu tartışmasını akla getirmektedir. Bilindi- ği üzere somut tehlike suçlarında davranışın suç konusu bakımından gerçek bir zarar tehlikesi yaratması aranırken, soyut tehlike suçlarında hareketin yapılmasıyla zarar tehlikesinin doğmasında bağımsız ola- rak suç gerçekleşmiş olur. Bu noktada öğretide soyut tehlike suçları- nın ceza hukukunun ilkeleriyle bağdaşmadığı ve ferdi itaate zorladığı gerekçesiyle eleştirildiğini, dolayısıyla bu kavramlar üzerinde öğreti- de görüş birliği olmadığını da eklemek gerekir. 91 Öğretideki yazarların soyut tehlike suçlarına ilişkin endişelerinin ne kadar haklı olduğu, zarara uğraması söz konusu olan husus şeref ve saygınlık gibi iki soyut değer olduğunda açık bir şekilde ortaya çık- maktadır. Bu noktada “zarar verebilecek nitelikte olma”nın sonuca değil, failin davranışına ilişkin bir değerlendirme olduğu gözden kaçırılma- malıdır. Zaten söz konusu soyut değerlerin hangi noktadan itibaren kesin olarak zarara uğrayacağını belirlemek genellikle mümkün değil- dir. Bu nedenle kanımızca iki kanun arasındaki ifade farklılığı, uygu- lamada önemli bir değişikliğe yol açmayacaktır. Zira şeref ve saygın- lığa zarar verebilecek hususla, kesin olarak zarar verecek hususun ay- rılması neredeyse imkânsızdır. Dolayısıyla iki kanun arasındaki farkın kanun koyucunun değişen ve zarara uğrama hususunda kesinlik ara- yan iradesinin bir sonucu olduğu yönündeki görüşe 92 katılmamakta- yız. İfadelerin şeref ve saygınlığa zarar vermesinin kuvvetle muhtemel olması kanımızca yeterli görülmelidir. 765 sayılı TCK’nın 192. maddesinde yer alan tehdit ile menfaat sağlama suçunda, menfaatin elde edilmesi bir ağırlaştırıcı neden ola- rak düzenlenmekteydi. 5237 sayılı TCK bakımından ise menfaat sağla- 89 Şen, s. 431. 90 Şen, s. 431; Pradel / Danti Juan, s. 655. 91 Konuya ilişkin bilgi için bkz. Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 53 ve 54. 92 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 146. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu140 mak amacıyla, mağduru şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelik- te hususların açıklanacağı yönündeki tehdit yeterli olup, çıkarın elde edilip edilmemesi herhangi bir önem taşımamaktadır. Birinci fıkrada yer alan suça paralel olarak bu suç tipinde de açık- lanacak veya isnat edilecek hususlar, mağdurun iradesini zorlama- ya elverişli olmalıdır. Böylece mağdur, failin isteğini gerçekleştirmek veya açıklayacağı hususlara katlanmak arasında seçim yapmak zo- runda kalmaktadır. Tehdit suçundan farklı olarak burada failin amacı mağduru korkutmak değil, içerisinde bulunduğu korku halinden fay- dalanarak ondan çıkar sağlamaktır. Birinci fıkrada yer alan suç gibi, bu suç da serbest hareketlidir. 93 Mecazi bir anlatımla bu suçta mağdur, şeref ve saygınlığına zarar verebilecek olguların açıklanması korkusuyla, failin suskunluğunu sa- tın almaktadır. 94 Şeref, kişinin sosyal değerini oluşturan şartların bütünüdür. 95 Bugün doktrinde egemen olan anlayışa göre şerefin sosyal ve ahla- ki değerlerin bütününden oluştuğu kabul edilmektedir. 96 Dolayısıy- la şeref kavramı gerek bir insanın kendisine karşı beslediği içsel de- ğeri (iç şeref), gerekse başkalarının gözündeki değerini (dış şeref) ifa- de etmektedir. 97 Şeref kavramının dış şerefi de içerdiğini ifade etmek, bu kavramın saygınlık kavramını da kapsadığı anlamına gelmekte- dir. Zira kişinin başkaları gözündeki değeri o kişinin saygınlığıdır, dış şerefidir. 98 Kişinin özel, mesleki ya da kamusal yaşamını hedef alan ve sosyal durumunu tehlikeye sokmaya elverişli her türlü davranış, kişi- nin saygınlığını azaltabilir. 99 Buna karşın kişinin şeref veya saygınlığı- 93 Şen, s. 431. 94 Francisque Goyet, Précis de droit pénal spécial, Paris 1945, s. 595. 95 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 100. 96 Ayhan Önder, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, İstanbul, Beta, 1994, s. 221. 97 Tezcan / Erdem / Önok, s. 340; Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Yenerer Çak- mut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C. I, İstanbul, Beta, 2007, s. 221. 98 Centel / Zafer / Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C. I, s. 222. 99 Rassat, s. 506. Nitekim Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 765 sayılı Kanun döneminde ver- diği aşağıdaki kararında, kişinin uygunsuz fotoğraflarının ailesine gönderilmesine yönelik tehdidi haklı olarak bu kapsamda değerlendirmiştir : “Hediye D.’yi sırna- şık hareketleriyle rahatsız eden yakınanı caydırmak için darp edip, uygunsuz pozisyonlarda TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 141 na zarar vermeyecek nitelikte olan hususların açıklanacağı tehdidiyle yarar sağlamak, şantaj suçuna vücut vermez. Örneğin ünlü bir kişiye, bir miktar parayı vermediği takdirde, cep telefonu numarasının inter- netten ilan edileceğini söylemek, kişinin şeref veya saygınlığını renci- de etmeyeceği için şantaj suçuna vücut vermeyecektir. Benzer şekilde bir miktar para verilmemesi halinde, her hafta sonu eşinden gizli fut- bol maçına giden kocayı bunu eşine söylemekle tehdit etmek de şan- taj suçuna vücut vermez. 100 Buna karşın, eşini aldatan kocanın, belli bir miktar para vermemesi halinde bu hususun açıklanmasıyla tehdit edilmesi şantaj suçunun tipik bir örneğidir. Şantaj suçuna vücut verebilecek seçimlik hareketler şeref veya saygınlığa zarar verebilecek bir hususu açıklamak veya isnat etmek- tir. Dolayısıyla bir hususu açıklamak seçimlik hareketi bakımından, açıklanacak hususun olup bitmiş, geçmişte kalmış gerçek bir olay ol- ması zorunludur. 101 Suçun oluşumu açısından mağdurun içerisinde bulunduğu duruma düşmesinde failin katkısı olup olmadığı önem taşımaz. 102 Bu nedenle mağdurun gayri meşru bir zeminde bulunma- sı ve failin bu durumdan yararlanarak mağduru tehdit etmesi halinde dahi şantaj suçu oluşur. 103 Açıklanan hususların bilinmeyen hususlar olması gerekir. Bilinen hususların açıklanması şantaj suçuna vücut vermez. Zira herkes tara- fından bilinen olayların, kamuoyu önünde tekrar edilmesi mağdurun irade özgürlüğünü kısıtlamaz ve onu bunların öğrenileceği yönünde bir endişeye sevk etmez. Öte yandan az bilinen veya unutulmaya yüz tutmuş bir olayın açıklanması bunların yeniden hatırlanmasına ya da ortaya çıkmasına yol açar. Nitekim Fransız yargı organları az bilinen resimlerini çekerek onaylanmayan hareketlerinden vazgeçmemesi halinde bu resimlerinin ailesine yollanıp, duvarlarda afişe edileceğini belirten sanıkların eylemleri TCK’nın 192/1. maddesi kapsamında kaldığı halde, aynı kanun 188/3. maddesiyle uygulama yapılması (…) bozmayı gerektirmiş (…)”. Y. 6. CD, E. 2001/15859, K. 2002/341, T. 22.1.2002. (KBİBB, SGT: 09.01.2009) 100 Örnek için bkz. Meran, s. 308. 101 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 147. 102 Koca, “Yağma Suçunun Kimi Suçlardan Ayrımı”, s. 1491. 103 Y. 5. CD, E. 1997/5112, K. 1999/811, T. 10.03.1999. Karar için bkz. Haydar Erol: İç- tihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 1999, s. 400. Karar 765 sayılı TCK döneminde ve- rildiği için tehdit ile menfaat sağlama suçundan hüküm kurulmuştur. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu142 ya da şüpheli olan olayların, isnattan önce bir söylentiden ibaretken, isnadın ardından kesin vakıalar haline geldiği gerekçesiyle, bu nite- likteki fiillerin de şantaj suçuna vücut verebileceğini kabul etmiştir. 104 Hükümde yer alan diğer seçimlik hareket olan isnat etmek, da- yandırmak, kara çalmak, iftira etmek anlamına gelmektedir. 105 Dolayı- sıyla gerçek olan hususlar bakımından açıklama seçimlik hareketi, uy- durma olan hususlar bakımından ise isnat etme seçimlik hareketi söz konusu olacaktır. 106 İsnat edilen hususların uydurma fakat gerçekliği- ne inanılabilir olması gerekir. 107 Her ne kadar madde metninde böyle bir açıklık yer almamaktaysa da, uydurma olduğu açıkça anlaşılan is- natların mağdurun şeref veya saygınlığını tehlikeye düşürmesi muh- temel dahi olmadığından, hükmün bu şeklide anlaşılmasının amacına daha uygun olduğu düşüncesindeyiz. Hükümde açıklama veya isnadın ne şekilde yapılacağına ilişkin bir belirleme yer almadığından, açıklamanın ne şeklide yapıldığının suçun oluşumuna bir etkisi yoktur. Mağdurdan elde edilmek istenen yararın hukuka aykırı olması şart değildir. Bir iş adamına bir hayır kurumuna bağışta bulunma- sı karşılığında, şeref ve saygınlığına zarar verecek haberleri yayınlan- mayacağını ifade eden gazetecinin 108 veya hakkı olan parayı vermez- se doğru olsun veya olmasın, karşısındakinin eş cinsel olduğunu açık- layacağını ifade eden kişinin davranışı bu duruma örnek olarak veri- lebilir. İsnat edileceği bildirilen olayın mağduru doğrudan ilgilendirme- sinin gerekmediği yönündeki açıklamalar, suçun mağduru bölümün- de yapıldığından, bu hususa ayrıca değinilmesi gerekli görülmemiştir. Fransız hukukunda bu suç tipinin uygulamada en çok karşılaşılan örneği, kişinin sabıkalı geçmişini, kamuoyu ya da bu bilgiyi öğrenme- 104 Pradel / Danti Juan, s. 654. 105 TDK, Türkçe Sözlük, C. I, İstanbul 1992, s. 719. 106 Aynı görüşte bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 146 ve 147. 107 Rassat, s. 211; Pradel / Danti Juan, s. 654. 108 Soyaslan, s. 216 TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 143 si şantaj mağdurunun menfaatini etkileyebilecek kişiler önünde açık- lamamak için para istemektir. 109 B. MANEVİ UNSUR Öğretide 107. maddenin birinci fıkrasında yer alan fiil ile ikinci fık- rada düzenlenen fiilin genel kastla mı yoksa özel kastla mı işleneceği yönünde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bu nedenle maddi unsurda ol- duğu gibi, manevi unsuru incelerken de her iki fıkrayı ayrı ayrı ele al- mak daha uygun olacaktır. 1. Suçun 107/1. Maddede Yer Alan Şekli Bakımından Suçun işlenmesi için genel kast yeterlidir. 110 Bilindiği üzere genel kast kanunun maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasını kabul ettiği, suçun varlığı bakımından faili harekete geçiren amacın önem taşımadığı hal- lerde söz konusu olmaktadır. 111 Nitekim 107/1. maddede düzenlenen şantaj suçunda fail, hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapaca- ğından veya yapmayacağından bahisle, mağduru kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya, yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlamaktadır. Kanunda yer alan ifadeden, bu suçun ger- çekleşip gerçekleşmemesinde failin güttüğü amaca önem verilmediği anlaşılmaktadır. Öğretide failin yalnızca hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağını ya da yapmayacağını ifade etmesinin yeterli olmadığı, bu- nun yanında mutlaka belirli bir gayeyle yani özel kastla hareket et- mesi gerektiği görüşü de ileri sürülmektedir. 112 Kanımızca bu görü- şün gaye olarak nitelendirdiği kanuna aykırı bir şeyi yaptırma, yap- tırmama veya haksız menfaat etme hususları, bizzat suçun maddi un- surunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla suçun işlenmesi için özel kastın 109 Rassat, s. 210. 110 Meran, s. 308; Ali Parlar / Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. II, Ankara 2008, s. 1774; Şen, s. 430. 111 Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 188. 112 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 152; Özbek, s. 705. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu144 gerekli olduğu yönündeki görüşe katılmamakta ve genel kastı yeter- li görmekteyiz. 2. Suçun 107/2. Maddede Yer Alan Şekli Bakımından 107/2. maddede yer alan suçun gerçekleşebilmesi için failin “ya- rar sağlamak maksadıyla” yani özel kastla hareket etmesi gerekir. 113 Bi- lindiği üzere özel kast işlenen fiilin bilinçli ve iradi olmasından baş- ka, kanunda failin özel amaçla hareket etmesinin arandığı hallerde söz konusu olmaktadır. 114 Bu hallerde failin amacı tipik maddi fiile değil, manevi unsura dâhil olduğundan, suçun tamamlanması için amacın gerçekleşmiş olması şart değildir. 115 Nitekim şantaj suçunda da, suçun gerçekleşmesi için kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelik- teki hususların açıklanması veya isnat edilmesi yeterli olup, elde edil- mek istenen yararın gerçekleşip gerçekleşmediği önem taşımamakta- dır. Bu suç bakımından özel kast olarak nitelendirilen “yarar sağlama maksadı tespit edilemediği takdirde, genel kastla işlenebilen bir suç olan teh- dit suçu” gündeme gelecektir. 116 VI. SUÇA ETKİ EDEN NEDEN 765 sayılı TCK’nın 192. maddesinde yer alan tehdit ile menfaat sağlama suçunda, talep edilen menfaatin elde edilmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmekteydi. 5237 sayılı TCK bakımından ise çıka- rın elde edilip edilmemesi herhangi bir önem taşımamaktadır. Dolayı- sıyla suça etki eden herhangi bir neden bulunmamaktadır. Fransız Ceza Kanunu’nun 312-12 maddesinde yapılan yollama so- nucunda 311-12. maddede hırsızlık suçu için düzenlenen şahsi ceza- 113 Meran, s. 308; Parlar / Hatipoğlu: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. II, s. 1774; Şen: s. 432; Tezcan / Erdem / Önok, s. 342; Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suç- ları, s. 154; Özbek, s. 705. 114 Bkz. Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 188; Zeki Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara, U -SA, 2010, s. 2. 115 Bkz. Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 189. 116 Şen: s. 433. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 145 sızlık sebebinin şantaj suçu bakımından da uygulanması mümkün ol- maktadır. Buna göre şantaj suçunun üst soy veya alt soy ya da hakla- rında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin aleyhine işlenmesi ha- linde kovuşturma yapılmamaktadır. Malvarlığına karşı suçlara ilişkin benzer bir hüküm TCK’nın 167. maddesinde de yer almaktadır. Fakat Türk Hukukunda şantaj suçu özgürlüğe karşı suçlar arasında düzen- lendiğinden, söz konusu şahsi cezasızlık sebebinin, şantaj suçu bakı- mından uygulanması elbette mümkün değildir. VII. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ A. TEŞEBBÜS VE GÖNÜLLÜ VAZGEÇME Şantaj bir tehlike suçu olduğu için kural olarak teşebbüse elverişli değildir. Fakat tüm tehlike suçlarında olduğu gibi, icra hareketlerinin parçalara bölünebildiği hallerde, suça teşebbüs mümkün olabilir. 117 Bu noktada Fransız Ceza Kanunu’nun 312-12. maddesi uyarınca şantaja teşebbüsün, tamamlanmış suç gibi cezalandırıldığını belirtmeyi gerek- li görüyoruz. Benzer şekilde ancak icra hareketinin parçalara bölünebildiği hal- lerde gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması söz konusu olabi- lir. Failin mağdurun posta kutusundan, şantaj içerikli mektubu geri al- ması bu duruma örnek olarak verilebilir. Suç bir tehlike suçu olduğun- dan ve bir sonucu olmadığından, failin sonucun gerçekleşmesini önle- yerek gönüllü vazgeçme hükümlerinden yaralanması mümkün değil- dir. Yukarıda da belirtildiği üzere şantaj bir tehlike suçu olduğundan, suçun tamamlanması için failin amacına ulaşmış olması gerekmez. Mağdurun irade özgürlüğünü etkilemeye yönelik hareketlerin gerçek- leştirilmesiyle suç tamamlanmaktadır. B. İŞTİRAK Suç iştirak bakımından herhangi bir özellik göstermemektedir. 117 Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 270; Centel / Zafer / Çakmut, Türk Ceza Hu- kukuna Giriş, s. 455. Aksi görüş için bkz. Şen, s. 430. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu146 C. İÇTİMA Şantaj suçuna vücut veren fiiller bir kerede gerçekleşebilece- ği gibi, tekrarlanan davranışlar şeklinde de ortaya çıkabilir. 118 Bu du- rumda şantaj teşkil eden birden fazla davranış gerçekleşse dahi, bun- lar arasına uzun bir zaman aralığı girmediği ve tüm davranışların aynı amaca yöneldiği anlaşılan hallerde tek bir şantaj suçunun oluştuğu- na hükmedilmelidir. 119 Nitekim pek çok suç tipi bakımından Yargıtay da aynı görüştedir. 120 Araya zaman aralığı giren hallerde ise, suçun bir suç işleme kararının kapsamında işlendiği takdirde, zincirleme suç hü- kümlerinin uygulanması gündeme gelecektir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. 121 Suç çeşitli seçimlik hareketlerden oluşmaktadır. Bunlardan birkaç tanesi birlikte gerçekleşse dahi, tek bir şantaj suçu söz konusu olur. 122 Failin birden fazla kişiye yönelik olarak tek bir davranışla şan- taj suçunu işlemesi halinde, 43/2. madde uyarınca zincirleme suç hü- kümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Bu duruma failin, cinsel ilişkiye girerken görüntülerini kayda aldığı karı-kocaya yönelik olarak şantaj suçunu işlemesi örnek olarak gösterilebilir. Failin farklı fiilleriyle, farklı suçlar tarafından korunan hukuki de- ğerlere yönelik ihlaller gerçekleştirmesi halinde, her iki suçun da oluş- tuğu kabul edilmeli ve cezalar içtima ettirilmelidir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 765 sayılı TCK döneminde gerçekleşen bir olayda “failin, mağ- durun fotoğraflarının bir kısım kişiler tarafından teşhir edileceğini içeren mektup yazarak şantajda bulunduktan sonra, isimsiz ve imzasız öldürme teh- 118 Larquier / Conte, s. 95. 119 Suçun sayısını belirleme konusunda uygulanan ölçütler ve sırf davranış suçları ba- kından benimsediğimiz “normun ihlali” ölçütü hakkında daha fazla bilgi için bkz. Kayıhan İçel: Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 41. Aynı görüşte bkz. Türkan Yalçın Sancar: Müteselsil Suç, Ankara, Seçkin, 1995, s. 28-30. 120 Şantaj suçu dışında başka suç tiplerine ilişkin çeşitli kararlar için bkz. Centel / Za- fer / Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s. 430. 121 “Sanık Duygun’un, aralarındaki ilişkiyi ailesine bildireceği tehdidiyle birçok defa para alması biçiminde oluşan eyleminin de zincirleme şantaj suçunu oluşturduğu gözetilmemesi”. Yargıtay 4. C.D, E/K: 951/478, T. 30.01.2007. Karar için bkz. Par- lar / Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu,C. II, s. 1776. 122 Ali Parlar / Muzaffer Hatipoğlu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, s. 891. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 147 didi içeren mektuplar da yazıp kendisini aracı gibi göstererek yaptığı tele- fon konuşmalarında da tehditlerin ciddi olduğuna yakınanları inandırarak üç defa para almak biçiminde oluşan eyleminin 192. maddede düzenlenen kor- kutarak yararlanma değil, 498. maddede düzenlenen yağma suçunu oluştur- duğuna” hükmetmiştir. 123 765 sayılı Kanun döneminde yağma suçunu düzenleyen 498. madde hem hayat hem de ırza yönelik tehditleri kap- samına aldığından, Yargıtay’ın ulaştığı çözümün yerinde olduğu söy- lenebilir. Buna karşın 5237 sayılı TCK bakımından olayın hukuki ni- telendirmesi 107/2. maddede yer alan şantaj ve yağma suçlarının bir- likte oluştuğu şeklinde olmalıdır. Çünkü şeref veya saygınlığa yönelik olan saldırı ile yaşam hakkına yönelik saldırı birbirinden bağımsız iki farklı suç tipi tarafından korunmaktadır. VIII. YAPTIRIM Suçun cezası hem birinci hem de ikinci fıkra için bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Hükümde adli pazar cezasının alt sınıra gösterilmemiştir. Öyleyse adli para cezasının alt sınırı TCK’nın 52. maddesi uyarınca beş gündür. IX. DİĞER SUÇLARLA İLİŞKİSİ A. TEHDİT TCK’nın 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçunda; “hayat, vü- cut bütünlüğü veya cinsel dokunulmazlığa yönelik bir saldırıda bulunulaca- ğı, malvarlığı itibariyle büyük bir zarar verileceği veya sair bir kötülük ede- ceğinin ifade edilmesi” söz konusudur. Oysa şantaj suçunda birinci fık- ra bakımından hak veya yükümlülük sahibi olan failin mağduru ka- nuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya zorlaması veya ondan haksız çıkar talep etmesi, ikinci fıkrada ise şeref veya saygınlığa yönelik hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidiyle mağ- durun faile veya üçüncü bir kişiye çıkar sağlamaya zorlanması söz ko- nusudur. Öyleyse şantaj, konusu belli olan türde bir tehditle işlenebi- 123 Y. 6. CD, E. 2003/4728, K. 2003/7058, T. 14.10.2003 (KBİBB, SGT: 09.01.2009). Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu148 len bir suçtur 124 ve tehdit suçuna göre özel bir hüküm niteliğindedir. 125 Kanunda şantaj suçuna ilişkin özel bir düzenleme olmasaydı, aynı fi- iller, tehdit suçunun hafifletilmiş şeklinin maddi unsurunda yer alan “sair kötülük” teşkil edecek ve 106. maddeye göre cezalandırılacaktı. Nitekim yukarıda da ifade edildiği üzere, 5237 sayılı Kanun’un yürür- lüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihiyle hükme ikinci fıkrayı ilave eden 5377 sayılı Kanun’un 8 Temmuz 2005 tarihinde yayımlanarak yürür- lüğe girmesi arasında geçen süre içerisinde işlenen suçlar bakımından durum tam olarak budur. Bu nedenle 5377 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar işlenen ve bugün 107/2. madde kapsamına giren şantaj suçları bakımından, tehdit suçunun hafifletilmiş şeklinden ceza verilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalı ayrıca 765 sayılı Kanun dö- neminde işlenen suçlara ilişkin olarak lehe olan yasa tespit edilirken bu husus yine dikkate alınmalıdır. Bu noktada tehdit suçuyla şantaj suçunun 107/2.maddede düzen- lenen şeklinin birbirinde ayıran bir diğer unsurun “yarar sağlamak mak- sadı” olduğunun altını çizmek istiyoruz. Örneğin kişiyi yarar sağla- ma amacı olmaksızın “şerefine dokunan bir haberi başkalarına duyurmak- la tehdit etmek” tehdit suçuna vücut verirken, 126 aynı fiili yarar sağla- mak amacıyla işlemek 107/2. maddede düzenlenen şantaj suçuna vü- cut vermektedir. İki suç arasındaki diğer bir fark tehdidin amaç veya araç olarak kullanılması bakımından ortaya çıkmaktadır. Tehdit suçunda amaç tehdit iken, şantaj suçunda tehdit araç olarak kullanılmaktadır. 127 Son olarak belirtmek gerekir ki tehdit suçunda yapılan fiiller hu- kuka aykırıyken, şantaj suçunda hukuka aykırı olmayan fiiller öne sü- rülerek de mağdurun zor duruma düşürülmesi mümkündür. 128 Fai- lin, gerçekten eş cinsel olan fakat bunu saklayan mağduru bu durumu açıklamakla tehdit etmesi, bu duruma örnek olarak verilebilir. 124 Rassat, s. 210; Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 135. 125 Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 171. 126 Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 166. 127 Erem, “Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu”, s. 875. 128 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 134 ve 136. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 149 B. CEBİR Cebir suçu TCK’nın 108. maddesinde düzenlenmiştir. Hem cebir hem de 107/1. maddede şantaj suçunda mağdurun irade özgürlüğü ihlal edilerek bir şeyi yapmaya ya da yapmamaya zorlanması söz ko- nusu olmaktadır. Öte yandan iki suç tipi kullanılan araçlar bakımında birbirinden ayrılmaktadır. Cebir suçunda yukarıda da belirtildiği üze- re fiziki zorlama kullanılırken 129 , şantaj suçu tehdit yoluyla işlenmek- tedir. C. YAĞMA Mala karşı suçlardan biri olan yağma suçu, TCK’nın 148. madde- sinde hüküm altına alınmıştır. Yağma da şantaj gibi çok hukuki konu- lu bir suçtur. 130 Yağmayla şantaj, kullanılan araçlar 131 ve korunan hukuki değer- ler 132 bakımından birbirinden ayrılmaktadır. 107/1. maddede yer alan şantaj suçuyla yağma suçunun maddi unsurlarının kesişmesine imkân yoktur. 107/2. maddede yer alan şantaj suçu ise tehdidin konusu ba- kımından yağma suçundan ayrılmaktadır. Şantaj suçunda şeref veya saygınlığa yönelik hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdi- di söz konusuyken; yağma suçunda hayat, vücut veya cinsel dokunul- mazlığa yönelik bir saldırı ya da malvarlığına yönelik bir saldırı tehdi- di söz konusudur. 133 Dolayısıyla ünlü bir kişiye belirli bir miktar para vermediği takdirde, kendisine ya da yakınlarına zarar verileceğini ifa- 129 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 204. 130 Tezcan / Erdem / Önok, s. 550; Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 145. 131 Veron, s. 266; Pradel / Danti Juan, s. 655. 132 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 137. 133 Şantaj ve yağma suçlarının hangisinin hangi hukuksal değerleri koruyacağına iliş- kin ayrımın 1988 yılında 192. maddede yapılan değişiklikle tam olarak yapılma- mış olması, uygulamada ciddi haksızlıklara yol açmıştır. 192. maddenin ilk halin- de yalnızca “Bir kimsenin namusunu ihlal edecek veya itibarını kıracak bir madde- yi matbuat vasıtasıyla ifşa eylemek yahut bu yolda isnatta bulunmak tehdidi” bu maddenin kapsamına giriyordu. Aynı davranışın kişilere doğrudan bildirmek şek- linde işlenmesi halinde ise yağma suçunun gerçekleştiği kabul ediliyordu. Dolayı- sıyla namus veya itibara zarar verecek hususları herkese basın yoluyla duyurmak, birkaç kişiye duyurmaktan kat kat az cezayı gerektiriyordu. Konuya ilişkin olarak bkz. YCGK, E.1986/6-145, K. 1986/192, T. 12.05.1986. (KBİBB, SGT: 09.01.2009) Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu150 de etmek şantaj suçuna değil, yağma suçuna vücut verir. 134 Benzer şe- kilde, uçaktaki bir yolcunun kendisine belli bir miktar para verilmez- se, üzerindeki bombayı patlatacağını ifade etmesi de yağma suçu teş- kil eder. 135 Basında genellikle şantaj olarak adlandırılmasına karşın bir kişiyi kaçırıp, ona zarar vermeden geri verme karşılığında fidye isten- mesi de yağma ve kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçlarına vü- cut verir. 136 765 sayılı TCK döneminde failin, uydurduğu bir olaya dayana- rak mağdurdan menfaat sağlamaya çalışması yağma suçuna vücut vermekteydi. 137 5237 sayılı TCK bakımından aynı fiil 107/2. madde düzenlenen şantaj suçunun “şeref veya saygınlığa zarar verecek nitelikte hususları isnat etme” hipotezini teşkil etmektedir. Öğretide 5237 sayılı TCK’da yağma suçuyla korunan hukuki değerlerin sayma yoluyla be- lirlenmesinden dolayı, bu fiilin şantaj suçu kapsamında düzenlenme- si zorunluluğu doğduğu oysa yağma suçu kapsamında bırakılmasının daha uygun olabileceği ifade edilmektedir. 138 Söz konusu tespit doğ- ru olmasına karşın ulaşılan sonuca katılmamaktayız. Çünkü failin şe- ref veya saygınlığa zarar vermesindeki kötülükle, yağma suçuyla ko- runan değerlere zarar vermesindeki kötülük eş değerde değildir. Öte yandan isnatta bulunan yani uydurduğu bir hususu açıklayarak iftira eden failin kötülüğü daha fazla olduğundan, şeref veya saygınlığa za- rar verebilecek nitelikte hususların isnat edilmesi halinde, bu hususla- rın açıklanmasından daha ağır ceza verileceği yönünde bir düzenleme yapılması daha uygun olacaktır. Yargıtay 765 sayılı TCK’nın 192. mad- desinde 3445 sayılı Kanun’la değişiklik yapılmasından önce, bu fiille- rin yağma suçunun oluştuğuna hükmetmekteydi. 139 Dolayısıyla eğer 107/2. maddede yer alan şantaj suçuna ilişkin düzenleme olmasaydı, bu fiiller bakımından 148/1. maddede yer alan yağma suçunun “mal- varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek bir malın teslimine zorlamak” hipotezinin uygulanması gerekecekti. 134 Pradel / Danti Juan, s. 655; Larquier / Conte, s. 97. 135 Larquier / Conte, s. 97. 136 Özbek, 704. 137 Koca, “Yağma Suçunun Kimi Suçlardan Ayrımı”, s. 1493 ve 1494. 138 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 137. 139 Koca, “Yağma Suçunun Kimi Suçlardan Ayrımı”, s. 1492. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 151 765 sayılı TCK döneminde gerçekleşen başka bir olayda Yargıtay, “evli olmayan mağdurların seviştiklerini anne ve babalarına söyleme tehdidi” karşılığında para ve ziynet eşyalarının alan failin yağma suçunu değil, şantaj suçunu (765 sayılı TCK dönemindeki tehdit ile menfaat sağlama suçu) oluşturduğuna yerinde olarak karar vermiştir. 140 Yağma suçunun hafifletici nedenlerin birinin düzenlendiği 150/1. maddede kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde, ancak tehdit veya kasten yarala- ma suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı ifade edilmektedir. 107/1. maddede yer alan hipotezlerden birisiyse bir hakkı olan faili bir şeyi yapacağından bahisle kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeye mağduru zorlamaktır. Borç ödemek borçlunun bir yükümlüğü ve ka- nuna uygun bir husus olduğundan iki hükmün uygulama alanı tama- men farklıdır. Yağma suçuyla şantaj suçuna ilişkin olarak değinmek istediğimiz son husus Fransız Ceza Hukuku’nda yağma, şantaj ve mala karşı işle- nen diğer bazı suçlara ilişkin özel tekerrür düzenlemesidir. Bu hukuk sisteminde Fransız Ceza Kanunu’nun 132-16. maddesinde yer alan hü- küm uyarınca hırsızlık, yağma, şantaj, dolandırıcılık ve güveni kötü- ye kullanma suçları tekerrür bakımından birbirine esas teşkil edebil- mektedir. D. RÜŞVET, GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA, İRTİKAP Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisi- ne veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunul- masına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, TCK’nın 250/1. madde- sinde düzenlenen icbar suretiyle irtikâp suçundan cezalandırılmakta- dır. TCK’nın 257/3. maddesindeyse kamu görevlisinin irtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağla- masının, görevi kötüye kullanma suçuna vücut verdiği ifade edilmek- tedir. Buna karşın kamu görevlisi, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçeve- 140 Karar için bkz. Yılmaz Güngör Erdurak: Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara Ocak 1994, s. 338. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu152 sinde bir yarar sağladığı takdirde, 252. madde uyarınca rüşvet suçun- dan cezalandırılmaktadır. Bu başlık altında sayılan üç suç tipinin ve 107/1. maddede düzen- lenen şantaj suçunun maddi unsurlarının aynı olayda gerçekleşmesi mümkündür. Bu suçların ayrıldığı nokta ise rüşvet, irtikâp ve görevi kötüye kullanma suçlarında fail, görevi başındaki bir kamu görevlisi olmasına karşın, şantaj suçun failinin herhangi bir kişi olmasıdır. Anlatılanları örnekle somutlaştırmak gerekirse, kamu görevlisi olan doktorun hastayı ameliyat etmek için para istemesi halinde gö- revi kötüye kullanma, para istemenin mağduru icbar edecek düzeye ulaşması halinde irtikâp, polis memurunun kırmızı ışıkta geçen aracın sürücüsünden ceza kesmemek için para alması halinde ise rüşvet suçu söz konusu olmaktadır. Her üç olayda da kamu görevlisi kamu göre- vini yerine getirme yükümlülüğü altındadır fakat görevini yerine ge- tirmek veya getirmemek için haksız çıkar sağlamaktadır. Oysa fail her- hangi bir hakkı veya yükümlülüğü olan fakat kamu görevlisi olmayan ve kamu görevi yerine getirmeyen bir kişi olduğunda, şantaj suçu or- taya çıkmaktadır. E. DOLANDIRICILIK TCK’nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuyla, şan- taj suçunun maddi unsurları birbirinden tamamen farklıdır. Dolandı- rıcılık suçunda mağdurun hileyle aldatılıp malvarlığı üzerinde yanlış tasarrufa yöneltilmesi söz konusuyken, şantaj suçunda mağdur teh- didin oluşturduğu baskıyla iradesi bu yönde olmadığı halde malvar- lığı veya yarar sağlayıcı diğer hakları üzerinde tasarrufta bulunmaya zorlanmaktadır. 141 Yukarıda suçun maddi unsuru açıklanırken örneklerle de belirtil- diği üzere failin bir hak ya da yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, mağduru buna inandırması halinde sağlanmak istenen menfaatin tü- 141 Bkz. Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları,, s. 135; Hafızoğulları / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 173; Üzülmez, “Şantaj Suçu”, s. 178. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 153 rüne ve olayın özelliklerine göre dolandırıcılık suçunun gerçekleşme- si söz konusu olabilir. 142 F. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçuyla, 107/2. maddede düzenlenen şantaj suçunun “şeref veya say- gınlığa zarar verecek nitelikte hususların açıklanması” hipotezinin sık sık birlikte gerçekleştiği bilinmektedir. Zira şantaj fiillerinin önemli bir kısmında kişilerin cinsel ilişki sırasında çekilmiş ses veya görüntüle- ri, uygunsuz fotoğrafları vs. kullanılmaktadır. Bilindiği üzere bunla- rı kayda almak 134/1. maddedeki suça, ifşa etmek ise 134/2. madde- deki suça vücut vermektedir. Söz konusu ses veya görüntülerin ya- yınlanacağı kişiye söylemek ise tehdit veya şantaj suçuna vücut ve- rir. Ses veya görüntüleri çeken kişiyle, bunları ifşa etmekle tehdit eden kişi aynı olsa dahi cezaların içtima ettirilmesi gerekir zira ortada iki ayrı hukuki değeri koruyan iki farklı suç bulunmaktadır. Şantaj suçu- na ilişkin olmamakla birlikte, bu görüntüleri çekenle yayınlayan aynı kişi olduğunda da hem 134/1 hem de 134/2. maddelerden ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. 143 Zira burada farklı davra- nışlar vardır ve Kanunun bir hükmünün aynı davranışla birden fazla ihlal edilmesi söz konusu olmadığından fikri içtima kurallarının uygu- lanması mümkün değildir. X. SONUÇ TCK’nın 107. maddesinde düzenlenen şantaj suçuyla asıl korunan değer irade özgürlüğüdür. Öte yandan bazı hipotezlerde, irade özgür- lüğüne ek olarak malvarlığı değerleri de korunmaktadır. Suç, 765 sa- yılı TCK’nın 188. maddesinde yer alan şartlı tehdit suçuyla 192. mad- desinde yer alan tehdit ile menfaat sağlama suçlarının bazı unsurların- dan oluşan, dolayısıyla hukukumuz bakımından yeni sayılabilecek bir suç tipidir. 142 Üzülmez, Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, s. 145; Özbek, s. 702; Hafızoğulla- rı / Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s. 173. 143 Farklı gerekçeyle aynı görüşte bkz. Tezcan / Erdem / Önok, s. 470. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu154 TCK’nın 107/1. maddesinde suçun haksız çıkar sağlamak amacıy- la işlenebileceği bir hipotez yer almaktadır. 107/2. maddede yer alan suç tipi ise yalnızca yarar elde etmek amacıyla elde işlenebilmektedir. Kanımızca her iki maddede de ifade edilen maddi çıkardır. Dolayısıy- la bu bakımından Kanun’a bir açıklık getirilmesinin ve her iki fıkrada da aynı ifadenin kullanılmasının uygulamada ortaya çıkabilecek karı- şıklığı önleyeceği düşüncesindeyiz. Buna ek olarak yapılacak bir Kanun değişikliğiyle 107/1. madde- deki ifade bozukluğunun giderilmesi yerinde olacaktır. Kanun’un şantaj suçuna ilişkin düzenlemesini genel olarak olum- lu bulmaktayız. Öte yandan kanuna ikinci bir fıkra ekleneceğine, hü- küm tek fıkra olarak yeniden düzenlenebilir ve sağlanan hukuki ko- ruma daha geniş tutulabilirdi. Örneğin hükmün bu haliyle failin, şe- ref veya saygınlığına zarar verecek hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidiyle bir kimseye kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yaptırması veya yükümlü olduğu bir şeyi yaptırmaması şan- taj suçun kapsamı dışında kalmaktadır. Mevzuatımızın bugünkü ha- liyle bu nitelikte bir fiil ancak tehdit suçunun “sair kötülük etmek” hipo- tezi kapsamında değerlendirilebilir. Oysa kişinin irade özgürlüğünün ihlali bakımından söz konusu fiilin, çıkar sağlamaya ilişkin hipotezden farkı yoktur. Yapılacak düzenlemede Fransız Ceza Kanunu’nun ilgi- li hükümlerinin ve bu hükümde korunan hukuki değerlerin esas alın- ması düşünülebilir. KAYNAKLAR Adem Sözüer, “Tehdit Suçu”, İÜHFM, C. 54, 1994, S. 1-4, s. 132.s. 125- 146. Ahmet Gökcen, “Hürriyete Karşı Suçlar”, www.ceza-bb.adalet.gov. tr/makale/117.doc, s. 7 (SGT: 14.05.2010). Ali Parlar / Muzaffer Hatipoğlu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007. Ali Parlar / Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. II, An- kara 2008. TBB Dergisi 2011 (92) Fahri Gökçen TANER 155 Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. II-III, İstanbul, Beta, 1992. Ayhan Önder, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suç- lar, İstanbul, Beta, 1994. Çetin Arslan / Bahattin Azizağaoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, An- kara Kasım 2004. Çetin Özek, “Türk Ceza Kanununa Göre Hürriyet Aleyhine Cürümle- rin Temel Prensipleri”, İÜHFM, C. 29, Y. 1964, S. 4, s. 933-995. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Ankara, Yetkin, 2005. Durmuş Tezcan / Mustafa Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Seçkin, 2008. Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. I, İstanbul, Vedat Kitap- çılık, 2006. Faruk Erem, “Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu”, AD, Y. 1952, S. 7, s. 863- 879. Francisque Goyet, Précis de droit pénal spécial, Paris 1945. Hasan Tahsin Gökcan, “Nitelikli ve Basit Tehdit Suçu (TCK 191/1, son)”, YD, C. 24, Ekim 1998, S. 96, s. 605-622. Haydar Erol, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara (tarihsiz). Haydar Erol, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 1999. İlhan Üzülmez, “Şantaj Suçu ( m. 192)”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VIII, S. 1-2, 173-198. İlhan Üzülmez, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Hürriyete Karşı İşlenen Suç- lar Sistemi Çerçevesinde Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, An- kara, Turhan, 2007 (Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları). İsmail Malkoç, Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu,Ankara, Malkoç Kita- pevi, 2005. Jean Larquier / Philippe Conte: Droit pénal des affaires, 11 éme édition, Pa- ris 2004. Jean Pradel / Michel Danti Juan, Manuel de droit pénal spécial, Paris 2004. Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972. Mahmut Koca, Yağma Cürümleri, Ankara, Seçkin, 2003. Mahmut Koca, “Yağma Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı içinde, İstanbul 2002, s. 1479-1502. Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu156 Mehmet Emin Artuk / Ahmet Gökcen / Caner Yenidünya, Ceza Huku- ku Özel Hükümler, Ankara, Turhan, 2006. Michel Veron, Droit pénal spécial, 11 éme édition, Paris 2006. Michéle Laure Rassat, Droit pénal spécial - Infractions des et contre les par- ticiliers, 5 éme édition, Paris 2006. Mustafa Güven, “Tehdit Suçunun Objektif Yapısı Üzerine Bir İncele- me”, AD, 1987, S. 4, s. 64. s. 52-72. Necati Meran, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara, Seçkin, 2005. Nevzat Toroslu / Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Savaş, Ekim 2008. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, Savaş, 2009. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, Savaş, Ekim 2009. Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Yenerer Çakmut, Kişilere Karşı İş- lenen Suçlar, C. I, İstanbul, Beta, 2007. Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Yenerer Çakmut, Türk Ceza Hu- kukuna Giriş, 4. Bası, İstanbul, Beta, 2006. Süheyl Donay, Türk Ceza Kanunu Şerhi, İstanbul, Beta, 2007, s. 172. Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Ankara, Seçkin, 1995. Veli Özer Özbek, İzmir Şerhi C. II Özel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2008. Yılmaz Güngör Erdurak, Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara Ocak 1994. Yüksel Ersoy, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar, Ankara 1973. Zeki Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hüküm- ler, 2. Baskı, Ankara, U -SA, 2010. Zeki Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hüküm- ler Kişiler Karşı Suçlar, Ankara, U S-A, 2010.

Türk Ceza Hukukunda Şantaj Suçu

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2011