powered by

powered by

Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...238 Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek İçin Bir Reform Önerisi (Amerika Birleşik Devletleri Ceza Muhakemesi Sistemine Savunma ve Müdafi Perspektifinden Mukayeseli Bir Bakış) A Reform Proposal for Realizing the Equality of Arms Principle in the Turkish Criminal Procedural System (A Comp arative View on the American Criminal Procedural System from the Perspective of the Defense and the Counsel for the Defense) S. Sinan KOCAOĞLU ∗ Özet: Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ceza muhakemesi siste- mi savunma makamının iddia makamı karşısında güçlendirilmesi hu- susunda Kıta Avrupası ülkeleri için yüksek bir standart teşkil etmek- tedir. Kara Avrupası ile kıyaslandığında Anglo-Amerikan ceza yargı- laması mekanizmasında “silahların eşitliği” oldukça uzun bir süredir var olan bir ilkedir. ABD’de XX. yüzyılın ortalarından beridir iddia- savunma dengesini sağlamak için kullanılan iki önemli aygıt “Savun- ma Araştırması” ve “Savunma Kriminoloji/Adli Tıp Kurumları”dır. Anahtar Sözcükler: Ceza muhakemesi hukuku, savunma, iddia, müdafi, savcı, hakim, kolluk, iki dünyanın en iyileri melez yaklaşımı, Kıta Avrupası, common law, Amerika Birleşik Devletleri (ABD), anglo- american, Türkiye, hukuk, savunma araştırması, savunma araştırma- cısı, krimalistik, adli tıp, kriminoloji, silahların eşitliği, yüksek mahke- me, delil, 6. anayasal değişiklik, scottsboro davası, dürüst yargılan- ma, Miranda uyarısı, yoksullar için müdafi, atanmış müdafi, kamu sa- vunmanı, baro, Türkiye Barolar Birliği (TBB), savunma hizmetleri, jüri ile yargılanma, Amerikan Barolar Birliği (Aba), adil yargılanma hakkı. Abstract: The criminal procedural system of the United States of America (USA) currently sets a high standart the countries of Continental Europe in the name of strengthening the position of the defense vis a vis the prosecution. The equality of arms has been a long-established principle in the Anglo-American criminal justice mechanism when compared with the other shore of the Atlantic. * Av. Dr., Ankara Barosu ABR Kurul Başkanı, LL.M. (Brussels). TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 239 Since the midst of the 20th Century, two of the most important American instruments to realize the ideal equlibrium position for the prosecution and defense has been “the Defense Investigation” and “the Forensic Criminology Services for the Defense”. Keywords: Criminal procedural law, defense, prosecution, counsel for the defense, prosecutor, judge, police force, gendar- marie force, the best of two worlds hybrid approach, continental Europe, common law, United States of America (USA), Anglo-Amer- ican, Turkey, Law, defense ınvestigation, defense ınvestigator, crimi- nalistic, forensic, criminology, equality of arms, supreme court, evi- dence, 6th constitutional amendment, scottsboro case, due process of law, Miranda warning, counsel for the poor, appointed defense counsel, public defender, Bar Association, Turkish Union of Bar As- sociations, defense services, trial by jury, American Bar Association (ABA), Right to a Fair Trial. GENEL OLARAK Ülkemizin dahil olduğu Kıta Avrupası sisteminden çok farklı olan Amerikan hukuk sistemi “common law” mirasının üzerine inşa edilmiş - tir. Amerikan ceza muhakemesi sistemi genel yapısı itibari ile “taraf muhakemesi”ne dayanır. Bu sistemde taraflar arasında adeta bir düel- lo, yarış veya rekabet şeklinde geçen bir yargılama süreci söz konusu- dur. Seçilmiş ve tarafsız vatandaşlardan oluşan jüri, iddia ve savun- manın ortaya koyduğu delillerden maddi gerçeğe ulaşmaya çalışır. 1 Bütün süreç; ceza muhakemesinin usul kurallarına uyulup uyulmadı- ğını takip etme işlevini üstlenen hakim tarafından yönetilir. 2 Bu sistemde, tarafların yani iddia ve savunmanın, tanıkların sor- gulanmasında ve delillerin araştırılıp, saklanmasında gerçek anlamı ile gayretli ve özenli olacakları düşünülmektedir. 3 Maddi gerçeğe ula- şabilmek için taraf muhakemesinde tarafların birbirlerine denk güçler- le teçhiz edilmesi gerektiği ön kabulünden yola çıkıldığı için, savunma 1 Reid, Sue Titus, Criminal Justice, Third Edition, Macmillan Publishing Company, New York 1993, s. 347. 2 A. g. e. 3 A. g. e. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...240 konusunda en geniş hakları tanıyan sistemin Amerikan ceza muhake- mesi sistemi olduğu kabul edilmektedir. 4 Anglo-Amerikan ceza muhakemesi sistemi aslında öz olarak it- ham sistemine yani bir kişinin cezalandırılabilmesi için başka bir kişi tarafından suçlanarak itham edilmesi ve itham eden kişinin ithamı- nın gerçekliğini ispat etmesi esasına dayanmaktadır. 5 Türk öğretisin- de önemli bir kabul, demokratik prensiplerin ceza yargılamasına etki- li olması neticesinde itham sisteminin oluştuğu düşüncesidir. 6 Bu bağ- lamda itham sistemi ve demokrasi ilişkisi üzerine en olumlu yaklaşım, tahkik sisteminin kalıntılarını taşıyan işbirliği sistemini terk edip ta- mamıyla itham sistemine dönülmesini savunan Prof. Dr. Faruk Erem’e aittir. 7 Bu çalışmanın amacı, ülkemizde ceza ve ceza muhakemesi huku- kunda Hümanist Doktrin’in kurucusu ve savunucusu olan rahmetli Erem’in görüşleri doğrultusunda Amerikan ceza yargılaması sistemi- ni incelemek ve bu sistemde müdafiin yani toplumsal savunma maka- mının konumunu araştırmaktır. Dolayısıyla Kıta Avrupası modeline uygun olarak inşa edilmiş ülkemiz ceza yargılaması mekanizması ile Amerikan sisteminin toplumsal savunma makamı arasındaki müdafi- in hak, yetki ve yükümlülükleri çerçevesindeki benzerlik ve farklılık- ları tespit etmek ilk metodolojik hedeftir. Bu sistemden hukuk sistemi- mize uyumlaştırarak ithal edebileceğimiz kurumların var olup olma- dığı sorusu üzerine yoğunlaşmak ve Türk doktrinine silahların eşitli- ğini sağlayabilecek bir teklif sunmak ise nihai ve asıl amacımızdır. Bu genel girişi müteakiben üç ana bölümden oluşan çalışma- mızda birinci bölüm Amerikan ceza muhakemesi sisteminde savun- ma konusunu Amerikan Anayasa’sındaki düzenlemeler ve Yüksek Mahkeme’nin bu konudaki kararları ışığında incelemektedir. Bu bağ- 4 A. g. e., Jonakaıt, Randolph N., The American Jury System, Yale Contemporary Law Series, Yale University Press, New Haven, 2006, s. 179. 5 Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Kitap ve Yayı- nevi, Ankara, 2006, s. 40. 6 Tosun, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım, İstanbul Üniver- sitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaa- sı Varisleri Koll. Şti, İstanbul, 1971, s. 49. 7 Bkz. Erem, Faruk, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Işın Yayıncılık, Altın- cı Baskı, Ankara 1986, s. 27–31; 60-66. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 241 lamda şüpheli veya sanığın müdafiden yararlanma hakkı, ABD’de yoksullar için müdafilik sistemleri bu bölümün temel araştırma konu- sunu oluşturmaktadır. İkinci bölümde ABD’de silahların eşitliğini sağ- lamak için kullanılan mekanizmalar irdelendikten sonra, son bölümde sonuç yerine ülkemiz için silahların eşitliğini sağlayacağını düşündü- ğümüz çeşitli tekliflerimiz ortaya konulacaktır. I. Amerikan Ceza Muhakemesi Sisteminde Savunma ve Müdafi A. 6. Anayasal Değişiklikle Gelen Müdafi Hakkı ve Miranda Hakları 1791 yılında, Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’na müdafi hakkını açık olarak tanımlayan 6. Değişiklik (VI. Amendment to U. S. Constitution) yapıldı. Bu değişiklikle: “Bütün ceza davalarında sanık, su- çun işlendiği iddia edilen bölgede, tarafsız bir jüri tarafından, iddianın içeriği ve nedeni hakkında bilgilendirilerek, aleyhine tanıklarla yüzleştirilerek, lehine tanıkları temin etmesi sağlanarak, […], savunması için müdafi yardımın- dan faydalanabileceği hızlı ve açık bir yargılanma hakkına sahip olacaktır (ABD Any, 6. Değişiklik)”. Her ne kadar ABD’de sanığın, savunması için müdafi yardımın- dan yararlanabilme hakkı (the right to have assistance of counsel for his de- fense), kuramsal olarak 6. Anayasa Değişikliği ile açıkça teminat altına alınmışsa da, bu hak iken 1932 yılında Powell v. Alabama davası ile sa- nıklara tanınmaya başlanmıştır. 8 8 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932). Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin kararlarına yapılan atıflar ile ilgili kısa bir açıklama yapmak açısından belirtmeliyiz ki, bu atıf- larda kullanılan U.S. kısaltması “United States Reports” (Birleşik Devletler Rapor- ları) adı verilen resmi dergileri, bu kısaltmanın başındaki sayı bahsi geçen dergi- de kararın yayınlandığı cilt numarasını (reporter volume number), sonundaki sayı ise kararın yayınlandığı sayfa numarasını ifade etmektedir. Kısaltmanın sonunda parantez içerisinde geçen sayı ise kararın verildiği seneye işaret etmektedir. Eğer U.S. kısaltmasından sonra virgülle ayrılmış sayılar varsa, birinci sayı kararın ya- yınlandığı ilk sayfanın numarasını, virgülden sonraki sayı veya sayılar ise özellik- le atıf yapılan sayfa ya da sayfaların numaralarını göstermektedir. Dolayısıyla bu dipnotta verilen kısaltma ile Powell v. Alabama davasının, 1932 senesinde verilmiş ve Birleşik Devletler Raporları dergisinin 287. cildinin 45. sayfasında yayınlanmış olan kararına atıf yapılmıştır. Bu konuda geniş bilgi için bkz. The Blue Book: A Uni- Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...242 Scottsboro Davası olarak da bilinen bu davaya ilişkin olay, 1931 yılında meydana gelmişti ve konusu 9 zenci gencin Alabama’ya gi- den bir yük treninde 2 beyaz kadına tecavüz ettiği iddiasıydı. 9 Bu tren- de yedi beyaz genç erkek ve iki beyaz genç kız da bulunmaktaydı. 10 Yolculuk esnasında zenciler ile beyazların kavgası neticesinde beyaz gençlerin biri hariç hepsi trenden atılmıştı. 11 Tren, Alabama’ya bağlı küçük bir kasaba olan Scottsboro’ya varmadan önce, şerife, zencilerin beyaz genç kızlara tecavüz ettiğine ve trendeki bütün zencilerin tren- den indirilmesi gereğine ilişkin bir mesaj çekilmişti. 12 Daha sonraları uydurma olduğu anlaşılacak olan, iki beyaz kadı- nın tecavüze uğradıkları iddiası ile yaptıkları şikâyetleri üzerine, bu dokuz sanıktan sekizi, tamamı beyazlardan oluşan bir jüri tarafından yargılanarak idam cezasına çarptırıldı. 13 Bu dokuz zenci gencin hep- si de Alabama’ya başka bir eyaletten gelme yabancı (non-residents) ve okuma yazmaları da olmayan cahil (illiterate and ignorant) kimselerdi. 14 Yargılama baştan sona yoğun, düşmanca ve heyecanlı bir toplum- sal atmosferin içinde geçti ve yargılamadan önce teşebbüs edilen linç girişiminden sanıklar zorlukla kurtulabildiler. 15 Hatta dava sırasında sanıkları linç etmek isteyen kalabalıkları durdurabilmek için yerel po- lis gücünün kuvveti yetmediği için ordudan yardım istemek gerekti ve sanıklar bütün yargılama boyunca ordu tarafından korundular. 16 Ya- pılan bir günlük yargılama neticesinde bütün sanıklar suçlu bulunarak ölüm cezasına çarptırıldı. 17 Yüksek Mahkeme, her ne kadar sanıklar yargılamada müdafi ile temsil edildilerse de, ilk derece mahkemesinin yargılama öncesinde form System of Citation, Seventeenth Edition, The Harvard Law Review Associati- on, Massachusetts 2002, s. 5 vd. 9 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 52 (1932). 10 A. g. k. 11 A. g. k. 12 A. g. k. 13 Parker, s. 66; McDonald: s. 16. 14 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 53 (1932). 15 Parker, s. 67; McDonald, s. 16. 16 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 52 (1932). 17 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 52 (1932); McDonald, s. 16. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 243 sanıkların okuma ve yazma bilmemeleri, gençlikleri, sanıklara yönelik toplumsal düşmanlık, hapis şartları ve sanıkların ordu birlikleri tara- fından yakın koruma ve takip altına alınmaları, sanıkların arkadaş ve aile çevrelerinin başka eyaletlerde olması gibi nedenleri göz önüne al- mayarak sanıklara savunmaları için gerekli fırsat ve zaman vermedi- ğini tespit etti. 18 Böylelikle bu sayılan olumsuz şartlar çerçevesinde Yüksek Mah- keme, sanıkların etkin müdafi yardımından yararlanma hakkının bu dava için hayati ve zorunlu olduğunu, sanıklara müdafi yardımıyla yargılanmaya hazırlık fırsatı verilmeyerek bu hakkın ihlal edildiği- ni tespit etmiş oldu. 19 Ayrıca Mahkeme, ABD Anayasası’nın “dürüst yargılanma ilkesi”ni (due process ) düzenleyen 14. Değişikliğinin bir ta- kım şartlar altında idamla yargılanan yoksul sanıklara da uygulanarak müdafi atanması gerektiğinin altını çizmiş oldu. 20 Yüksek Mahkeme Powell davasında müdafi atanması ile ilgili tes- pitlerini münhasıran idam cezası ile yargılama yapılan davalara sınır- landırarak “idam cezası iddiası ile yargılama yapılan bir davada, sanık ‘savunması için bir müdafi tutamıyorsa’ ve ‘cehalet’, ‘iradesizlik’, ‘okuma- 18 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 72 (1932). 19 A. g. k. 20 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68, 69 (1932). Amerikan Yüksek Mahkemesi müdafi ile savunulmanın gerekliliği hususunun önemini ilk kez 1932 yılında Powell v. Ala- bama kararında şu şekildeki bir yorumla ortaya koymuştur: “Yargılanma hakkı pek çok davada eğer müdafi ile yargılanma hakkını içermiyorsa pek bir anlam ifa- de etmeyecektir. En zeki ve eğitimli kişinin bile hukuk ilminde bazen çok az vardır veya hemen hemen hiçbir bilgisi yoktur […] Bu kişinin, aleyhindeki yargılamanın her adımında kendisine yol gösterecek bir müdafiin rehberliğine ihtiyacı vardır. Bu rehberlik olmadan, suçlu olmasa bile, suçsuzluğunu nasıl ortaya koyacağını bi- lemediği için mahkûmiyet tehlikesi ile yüzleşecektir. Eğer bu durum zeki ve eği- timli insanlar için bile geçerliyse, cahiller, okuma yazması olmayanlar veya düşük zekâ sahipleri için evleviyetle geçerlidir./ The right to be heard would be, in many cases, of little avail if it did not comprehend the right to be heard by counsel. Even the intelligent and educated layman has small and sometimes no skill in the scien- ce of law […] He requires the guiding hand of counsel at every step in the procee- dings against him. Without it, though he be not guilty, he faces the danger of con- viction because he does not know how to establish his innocence. If that be true of men of intelligence, how much more true is it of the ignorant, illiterate, or those of the feeble intellect (Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68, 69 [1932])”. Benzer nitelik- teki başka bir Amerikan Yüksek Mahkemesi kararı için bkz. Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 [1963]. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...244 yazma bilmemek’ veya ‘benzeri durumlar’dan dolayı ‘kendi savunmasını yeterli bir biçimde yapma yeteneği de yoksa’ yargılamayı yapan mahkeme- nin müdafi atamak zorunda olduğunu karara bağlamıştır. 21 Ayrıca bu davada sanığın, “aleyhindeki yargılamanın her adımında (aşamasında) kendisine yol gösterecek bir müdafiin rehberliğine ihtiyacı var olduğu”nun tespiti ile (he requires the guiding hand of counsel at every step in the proceedings against him), 22 Amerikan Yüksek Mahkemesi, müda- fiden yararlanma hakkının kullanımını yargılamanın her evresini kap- sayacak şekilde derinleştirmiştir. Böylelikle, müdafiden yararlanma hakkı yani müdafiin hazır bulunma yetkisi sadece kovuşturma aşama- sında değil soruşturma aşamasında da hayata geçirilmiştir. ABD Yüksek Mahkemesi’nin zorunlu müdafilik konusunda ver- diği ikinci önemli kilometre taşı sayılacak karar ise, Gideon v. Wainw- right kararıdır. Anılan kararda, ABD Anayasası’nın 6. Değişikliğinin bütün ceza yargılamalarını kapsaması ve sanığın müdafi yardımından yararlanması gerektiğini öngörmüştür. 23 Bu yüzden birbirini tamamla- yan iki karar olan Powell ve Gideon, ilki müdafiden yararlanma hakkını yargılamanın her safhasına taşıyarak sağladığı “derinleşme”den dolayı, ikincisi ise bu hakkın her türlü ceza yargılamasına taşıyarak sağladığı “genişleme”den dolayı çok önemlidir. 21 Kanaatimizce, Powell davasında zorunlu müdafilik yardımının verilmesi için ön- görülen ‘cehalet’, ‘iradesizlik’, ‘okuma-yazma bilmemek’ veya ‘benzeri durum- lar’ (ignorance, feeble-mindedness, illeteracy, or the like) CMK m. 150, f. 2’ye eklenilme- lidir. Zira Türkiye’de bu şartlara sahip pek çok insan olduğu ve bunların bireysel savunmalarını yeterli şekilde yapamayacakları izahtan varestedir. Ayrıca bkz. A. g. e., 22 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68, 69 (1932). 23 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 343 (1963). Bu bağlamda ABD Yüksek Mahkemesi’inin Gideon v. Wainwright kararının eyalet düzeyindeki ceza mahke- melerinde görülen davalardaki yoksul sanıklar için müdafi yardımından yarar- lanmanın önünü açtığını; federal düzeydeki ceza mahkemelerinde ise Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938) kararı ile zaten bu hakkın evvelden tanınmış olduğunun altını çizmemiz gerekir. Gideon v. Wainwright davasında önemli bir diğer husus ise kararın cürüm suçlarından (felony) yargılanan yoksul sanıkları kapsamasıy- dı. Cürümler dışındaki daha az vahim suçlar yani kabahatlerden (misdemeanor) yargılanan yoksul sanıkların müdafi yardımından faydalanma hakları ise Yüksek Mahkeme tarafından Arsinger v. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972) davası ile koruma altına almıştı. Yoksul sanıkların, temyiz mahkemelerindeki davalarda müdafiden yarar- lanma hakkı ise Douglas v. California, 371 U.S. 353 (1963) davasında öngörülmüştür. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 245 Yüksek Mahkeme, bu konuda Gideon davasını müteakip verdiği bir başka önemli kararında ise “müdafiin duruşmada hazır olmasına ek olarak, resmi veya resmi olmayan, mahkemede veya dışarıda, müdafiin ha- zır bulunmamasının sanığın dürüst yargılanma hakkının kullanımının azal- mış olacağı için, kovuşturmanın hiç bir aşamasında sanığın devletle tek başı- na karşı karşıya kalmaması garanti edilmiştir”. 24 Bu kararla sanığın dava- nın hiçbir önemli aşamasında müdafi desteğinden yoksun kalmaması güvence altına alınmıştır. ABD Anayasası’nın 14. Değişikliği’ne uygun olarak, 25 mahkeme- nin atadığı müdafiden yararlanma hakkı eyalet mahkemelerini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Yüksek Mahkeme, bu kararı ile özellikle müdafiin “atanmış/görevlendirilmiş” (appointed) olabileceği- ni öngörmüştür. 26 Ancak, “atanacak müdafiin özellikle ceza hukuku olmak üzere hukukun her alanında yetkin olması gerekliliği aranmamıştır”. 27 24 United States v. Wade, 388 U.S. 226 (1967). Kararın orijinal dilindeki hali şu şekilde- dir: “In addition to counsel’s presence at trial, the accused is guaranteed that he need not stand against the state at any stage of the prosecution, formal or informal, in court of out, where counsel’s absence might derogate from the accuses’s right to a fair trial”. 25 Kıta Avrupası hukukunda “right to a fair trial” olarak ifade edilen adil yargılan- ma hakkı, Amerikan sistemde “due process of law”olarak nitelendirilmektedir. Amerikan Anayasası “Yargılama ve Cezalandırma, Tazminat” başlığını taşıyan 12.15.1791 tarihli 5. Değişikliğinde hiçbir kimsenin “hayat, hürriyet, mülkiyet ve hukukun düzgün işlemesinden mahrum bırakılamayacağını/ nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law”; “Vatandaşlık Hakları” başlı- ğını taşıyan 07.09.1868 tarihli 14. Değişikliğinde ise, eyaletlerin hiç kimseyi “hayat, hürriyet, mülkiyet ve hukukun düzgün işlemesinden mahrum bırakamayacağını/ nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due pro- cess of law” öngörmüştür (Gurule, Jimmy, “The Right to A Fair Trial in United Sta- tes Law”, “The Right To a Fair Trial”, European Commission for Democracy through Law, Science and Technique of Democracy, No: 28, Council of Europe Publishing, Stra- usburg Cedex, 2000, s. 96; Franklin, Carl J., Constitutional Law for the Criminal Justi- ce Professional, CRC Press LLC, Boca Raton, Florida, 1999, s. 292; Morıarty, Brid / Cotter Marie Money / Blackwell Noeline, “Human Rights Law”, Law Society of Ire- land, Oxford University Press, Oxford 2004, s. 118). 26 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). 27 Parker Jo Anna Chancellor , “What a Poor Defense - Exploring the Ineffectiveness of Counsel for the Poor and Searching for a Solution”, Jones Law Review, 7 Jones L. Rev. 63 (2003), s. 66-68. Amerikan ceza yargılaması sisteminde mahkemenin mü- dafi ataması ile ilgili olarak çeşitli eleştiler için bkz. Sınger, Shelvin, Why Judges Sho- uld Not Appoint Defense Counsel, 17 Judges J. 34 (1978), s. 34-38. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...246 Hollywood filmlerinde ve televizyon dizilerinde polis memur- larının ve avukatların tekrar ettikleri bir klişe olan “Şüpheliye hakları- nı okuyun!” (Read him his rights!) cümleciği esasen Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]) davasında ver- miş olduğu, şüphelinin “sessiz kalmaya hakkının olması, söyleyeceği her şe- yin aleyhine delil olarak kullanılabileceği, seçilmiş veya atanmış bir müdafiin yardımından yararlanma hakkının varolduğuna dair” kararının değişik şe- killerde ifadesidir. 28 Görüldüğü üzere Gideon kararının “atanmış/görev- lendirilmiş” müdafi kavramı Miranda kararına da girmiştir. Anlaşılacağı üzere Yüksek Mahkeme gözaltına alınacak kişiye uya- rı verilmesini “sorgu atmosferinin özünde varolan baskıların üstesinden ge- lebilmek için mutlak bir gereklilik” olarak kabul etmektedir. 29 Anılan ka- rardan sonra “Miranda uyarısı” (Miranda warning) olarak adlandırılan, şüpheliye haklarının bildirilmesi eylemi, her “gözaltı sorgulaması”ndan (custodial interrogation) önce ve faaliyetin daha ilk başlangıcında, şüp- heliye yapılacak olan “açık” ve “şüpheye yer bırakmayacak derecede net” (clear and unequivocal) bir biçimde uygulanmalıdır. 30 Ayrıca sorguya alı- nacak şüpheli şahıs susma hakkını herhangi bir andan itibaren kullan- mak istediğini veya müdafiden yararlanmayı talep ettiği anda sorgu- lama faaliyetine devam edilmemeli ve derhal o anda bırakılmalıdır. 31 Amerikan Yüksek Mahkemesi, müdafiden yararlanma hakkı gibi “anayasal haklardan feragat” için bir genel tanım öngörmüştür. 1938 ta- rihli Johnson v. Zerbst davasında ortaya konulan bu tanıma göre “temel 28 Daughtrey, Clinton M., “You Only Get What You Pay For? The Current Status of Malpractice Immunity For Indigent Defense Counsel”, The Journal of the Legal Pro- fesssion, 23 J. Legal Prof. 293 1999, s. 293. 29 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 30 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 468 (1966). Bu bağlamda, “Miranda uyarısı, ancak, gözaltına alma ve sorgulama (ifade alma) işlemlerinin birlikte yapıldığı zamanlar- da gereklidir. Polisin derhal sorgulama yapma kastı olmadan şüpheliyi gözaltı- na aldığı durumlarda, Miranda uyarısının yapılmasına gerek yoktur. Aynı şekilde açıkça gözaltında olmayan bir kişiye doğrultulacak olan sorudan önce de Miran- da uyarısı yapılmasına gerek yoktur. Çünkü kişi istediği zaman kendisine yönel- tilmiş olan soruya cevap vermemek ve o ortamı terk etmek hakkına sahiptir. Böy- le bir durumda, şüpheliye Miranda uyarısı yapılmadan yöneltilmiş polis sorusuna karşı verilecek cevap kişinin aleyhine kullanılabilecek kendini suçlandırıcı beyan olarak kabul edilebilir” (Ingram, Jefferson, Criminal Procedure-Theory and Practice, First Edition, Pearson Prentice Hall, New Jersey 2005, s. 221). 31 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 474 (1966). TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 247 bir hakkın feragatı normal olarak bilinçli bir şekilde, farkında olunan bir hak veya ayrıcalıktan vazgeçme ya da bırakmadır” (a vaiver is ordinarily an inten- tional relinquishment or abandonment of a known right or privilege). 32 Yüksek Mahkeme, Miranda haklarından feragat için ise özel bir ta- kım kıstaslar belirlemiştir. Buna göre Miranda hakları bağlamında ör- neğin susma veya müdafi yardımından faydalanma hakkından feragat için gerekli ilk ölçüt, “gönüllülük”tür. 33 Dolayısıyla, şüpheli ancak gö- nüllü bir biçimde hakların kullanımından feragat etmelidir. Diğer fe- ragat şartları da mahkemenin dilinden “şüpheliye ifade alma esnasında susma ve müdafiden yararlanma haklarını kullanımı fırsatı verilmelidir. Bu uyarılardan yapıldıktan ve bu fırsat tanındıktan sonra, kişi bilerek ve farkında olarak bu haklardan feragat edebilir ve sorulara cevap vermeye ya da beyanda bulunmaya razı olabilir. Fakat bu uyarıların veya feragatin yapıldığı savcılık tarafından duruşmada ispatlanılmadıkça, ifadede alınan hiçbir delil kişi aley- hine kullanılamaz” 34 şeklinde ortaya konulmuştur. Böylelikle şüpheli Yüksek Mahkeme’nin öngördüğü üç şartı olan “gönüllülük” (voluntariness), “bilme” (knowingly) ve “farkındalık” (intel- ligently) şartlarını gerçekleştirerek Miranda haklarından feragat edebi- lir. Yüksek Mahkeme’nin öngördüğü bu üç ölçütten oluşan testin hep- sinin gerçekleştiği her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konul- malıdır. Aksi takdirde yani Miranda uyarısının yapılmadığı ve bu uya- rının kişiye sağladığı haklardan şüphelinin vazgeçtiği savcılık tarafın- dan duruşmada ispatlanmazsa, böylesi bir sorgudan elde edilen hiçbir delil şüphelinin aleyhine kullanılamaz. 35 Ayrıca eğer gözaltına alma 32 Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938); ayrıca id. s. 464. 33 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966); ayrıca id. s. 444. 34 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966); ayrıca id. s. 479. Paragrafın kaleme alındığı orijinal dilindeki hali şu şekildedir: “Opportunity to exercise these rights must be afforded to him throughout the interrogation. After such warnings have been gi- ven, and such opportunity afforded him, the individual may knowingly and intel- ligently waive these rights and agree to answer questions or make a statement. But unless and until such warnings and waiver are demonstrated by the prosecution at trial, no evidence obtained as a result of interrogation can be used against him”. Yüksek Mahkeme öngördüğü bu kriterleri daha sonra Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 492 (1964); Crooker v. California, 357 U.S. 433 (1958) ve Cicenia v. Lagay, 357 U.S. 504 (1958) kararları ile de perçinlenmiştir. 35 “But unless and until such warnings and waiver are demonstrated by the prosecu- tion at trial, no evidence obtained as a result of interrogation can be used against Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...248 ve sorgulama şartları gerçekleşirse, şüpheli tarafından gereğince yapıl- mış uygun bir Miranda uyarısından evvel şüphelinin yapacağı beyan- lar da, şüphelinin aleyhine suç delili olarak kullanılamaz. 36 B. Amerika Birleşik Devletleri’nde Yoksullar İçin Müdafilik Sistemleri 1. Genel Olarak 1900’lü yılların başında yoksullar için ücretsiz müdafilik hizme- ti Amerikan eyaletlerinin çoğunda kuramsal olarak vardı. 37 Çoğu eya- lette mahkemelerin müdafi atayabilmelerine hukuk sistemleri izin vermekte olsa da, bu atamaların yapılabilmesi mahkemenin isteğine bağlıydı. 38 1936 yılına gelindiğine sadece yedi eyalet, yoksullar için müdafi atanmasını mecburi hale getirmişti. 39 1963 yılından sonra ise, ABD Yüksek Mahkemesi’nin, Gideon v. Wainwright davası ile 40 federal düzeyde her türlü ceza kovuşturmasında yoksul sanıklar için ücret- siz müdafi teminini sağlayacak bir karar öngördüğünü yukarıdaki bö- lümlerde açıklamıştık. ABD’de yoksul sanıklara müdafi atanması usullerine geçmeden önce sanırız müdafi yardımından yararlanacak kişi için “yoksul”luğun ne olduğu üzerinde biraz durmak gerekir. Müdafi tutabilecek durum- da olmayan ve aşağıda açıklayacağımız yoksullar için müdafi sistem- lerinden birisine başvuracak sanıklar nakde çevrilecek bir gayr-ı men- kul sahibi olmadıklarını, aşırı borç yükü altında olduklarını ya da geç- miş ve gelecek mali tarihçelerini ortaya koyarak bir müdafi tutabilecek durumda olmadıklarını ispatlamalıdırlar. 41 Böylece sanığın yoksul ol- duğuna kanaat getirebilecek olan yargıç, sanığa bir müdafi atanması gerektiğine dair karar verebilir. 42 him” (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 [1966]). 36 Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985). 37 McDonald, s. 33. 38 A. g. e. 39 A. g. e. 40 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). 41 Hogan, s. 152. 42 A. g. e. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 249 Yoksul sanıklar için müdafi atanması ABD Ceza Adaleti Yasası çer- çevesinde iki şekilde sağlanılmaktadır. 43 Bunlardan ilki “atanmış müda- fi” (panel attorneys/assigned counsel/ad hoc appointment of counsel) deni- len, görevli ve yetkili mahkeme hakiminin görülen davaya bir müdafi atamasıdır. Bu sistemin temeli, hakimler tarafından yoksul sanıkların davalarının, “durum bazında” (case-by-case assignment) atanmış mü- dafilik yapmak için özel listelere kayıt olmuş serbest çalışan avukatla- ra dağıtılmasıdır. Bu sistem yoksul sanıklara müdafi tayini için ABD eyaletlerinin % 52’sinde kullanılan en yaygın sistemdir. 44 Amerika’da bazı eyaletlerde mahkeme görevlendirmesi ile avu- katlara yüklenmiş olan pro bono yani avukatın herhangi bir ücret ta- lep etmeden müdafilik yapma yükümlülüğü gibi istisnalar dışında ge- nel olarak ABD’nin ücret karşılığında yoksul kişilere müdafilik yaptır- dığı avukatlar ise, “Federal Savunman Örgütleri” (Federal Defender Or- ganizations) adı verilen ikinci sistemi oluşturmaktadır. 45 Temelini ilk kez XX. yüzyılın başında hızlıca büyüyen kentsel bölgelerde başlayan “Kamu Savunmanı” 46 (Public Defender) fikrinde bulan, Federal Savun- man Örgütleri, daha sonraları nüfusun en yoğun olduğu şehirlerin ve ilçelerin % 37’sinde işlev görmeye başlayan dev bir mekanizma hali- ne gelmiştir. 47 43 1964 tarihli Ceza Adaleti Yasası/Criminal Justice Act of 1964 (18 U.S.C. § 3006 A). Her iki sistemde de çalışan müdafiler üzerine yapılmış alan araştırması için bkz. Emmelman, Debra S., Justice for the Poor: A Study of Criminal Defense Work, Law- Justice & Power Series, Ashgate Publishing Ltd., Hampshire 2003, s. 11 vd. 44 Worden, Alissa Pollitz, “Privatizing Due Process: Issues in the Comparison of As- signed Counsel, Public Defender, and Contracted Indigent Defense Systems”, The Justice System Journal, 15 Just. Sys. J. 390 (1991-1992), s. 392; Reid, Sue Titus, Criminal Justice, Third Edition, Macmillan Publishing Company, New York 1993, s. 374, 375. 45 Babcock, Barbara Allen, “Inventing the Public Defender”, American Criminal Law Review, 43 Am. Crim. L. Rev. 1267 (2006), s. 1267. 46 “Kamu savunmanı” kavramını ilk kullanan kişi bir kadın avukat olan Clara Foltz’dur. […]. Foltz, 1893 yılında Chicago Dünya Fuarı’nda yaptığı bir konuşma ile ABD’de kamu savunmanı hareketini başlatmıştır. […]. Foltz’a göre ceza yargı- lamasında savcıya karşıt ve düzeltici bir güç olarak delillerin sunumunu dengele- yecek, yargılama faaliyetlerinin dürüst ve muntazam olarak sürdürülmesini sağ- layacak kudretli bir kamu savunmanı var olmalıdır. […]. Çünkü her kamu savcı- sı için bir kamu savunmanı, savcı ile aynı şekilde seçilerek ve aynı fonlarla ücret- lenecek bir biçimde görev yapmalıdır” (Babcock, Inventing the Public Defender, s. 1269-1271). 47 Worden, s. 392. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...250 Federal Savunman Örgütleri de federal ve toplum (community) kamu savunman sistemleri olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Buna göre federal kamu savunman örgütü Temyiz Mahkemesi (Court of Ap- peals) tarafından atanan bir kamu savunmanı tarafından başkanlık edi- len ve Federal Hükümet çalışanlarından oluşur. Toplum kamu savun- man örgütleri ise, ABD Mahkemelerinin idari bürolarından nakdi yar- dım alan ve tüzel kişilik sahibi, kar amacı gütmeyen örgütlerdir. Bu bağlamda kamu savunman sistemleri, federal veya toplumsal ölçekte olsun, merkezi olarak istihdam edilmiş personeli olan ve yine merkezi şekilde idare edilen kamu savunmanı bürolarında çalışan maaşlı avu- katlar tarafından yoksul olarak kabul edilen sanıklara verilen müdafi- lik hizmetlerini ifade eden bir kavramdır. 48 Aslında ABD’de yoksul sanıklara savunma hizmeti verilmesinde, mahkemelerin atadığı ve kamu savunman bürolarında çalışan müda- filer dışında, bir üçüncü sistem daha vardır. Yoksul sanıklar bakımın- dan müdafilik hizmetlerini sunmak için ABD’de son dönemde olduk- ça artan bir biçimde kullanılmaya başlayan bu üçüncü sistem ise “söz- leşme sistemleri” (contract systems) olarak adlandırılan sistemlerdir. Bu bağlamda eyaletlere göre içeriği değişen çeşitli sözleşme sistemleri ku- rulmuştur. Ancak bunlardan en yaygın ve belki de en basit olanı, yapı- lan bir ihale çerçevesinde teklif verecek özel olarak çalışan avukatların ve hukuk şirketlerinin, teklifleri kabul gördüklerinde sözleşme süre- since sabit bir ödeme karşılığında yoksul sanıkların savunma hizmet- lerini yerine getirmeleridir. 49 İnceleme konumuzu pek ilgilendirmediğini ve müdafi görevlen- dirmesi hizmetlerinin özelleştirilmesi anlamına gelen bu sistemin ül- kemiz hukuk mekanizması ve insanımızın hukuk kültürü açısından pek uygun olmadığını düşündüğümüz için, mahkemenin müdafi ata- ması ve kamu savunmanlığı sistemlerinin aksine, sözleşme sistemini bu kadarlık bir genel bir bilgi çerçevesinde açıklamayı yeterli görüyo- ruz. 48 A. g. e.; Hermann, Robert / Single Eric / Boston John, Counsel for the Poor-Criminal Defense in Urban America, Lexington Books, Heath and Company, D.C, 1977, s. 3. 49 Worden, s. 392, 393; Reid: s. 375, 376; Wice Paul B., “Private Criminal Defense- Reassessing an Endangered Species”, The Defense Counsel, Editor: William F. Mc- Donald , Sage Publications, California 1983, s. 44. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 251 Burada altını önemle çizmemiz gereken bir husus, anılan bu sistem- lerin faaliyetlerinin bazı davalarda üst üste gelerek çakışabildiğidir. 50 Ayrıca her bir sistemin içinde çeşitlilikler var olduğu gibi, sistem- ler eyaletlere göre değişen farklı örgütlenmeler şeklinde ortaya çıkabilmektedirler. 51 2. Mahkemenin Müdafi Ataması Sistemi (Ad Hoc Appointment of Counsel) ABD’de, XX. yüzyılın başında, yoksullar için müdafi, mahkeme ta- rafından ve sadece mahkemenin müdafiye ihtiyaç olduğunu düşün- düğü davalarda atanmaktaydı. 52 ABD’de mahkemelerin müdafi atama yetkisi, ceza kanunların dürüst bir şekilde uygulanabilmesi için atama yetkisinin hakime verilmesini elzem gören İngiliz common law siste- minin yazılı olmayan kurallarından kaynaklanmaktaydı. 53 Bu sistemin ad hoc atama sistemi olarak da adlandırılmasının nedeni, bu şekildeki müdafi atamalarının, mahkemenin müdafi atamasını yapabilmesı için örgütlenmiş bir yapıdan değil de, “olay/durum bazında” (case by case) ve “rassal/rastgele” (random) olarak yapılmasıdır. 54 Bu şekilde atanan müdafilerin ücretlerini ise devlet ödemektedir. 55 Bu sistemde yargıçlar müdafi atamasını çoğu zaman sanık kürsüye çıktığı anda duruşma sa- lonundan bulunan avukatlardan rastgele bir şekilde yapılmaktadır. 56 Bundan dolayı ad hoc müdafi atama sistemi, tecrübesiz avukata ceza yargılamasında yetkinliği araştırılmadan güvenilmesi, yapılan savunmanın genel kalite kontrolünün yapılamaması, hâkimin müda- 50 Hermann/Single/Boston, s. 3. 51 A. g. e. Ayrıca her eyalette kimlerin kamu savunmanı olabileceğine dair kıstaslar- da başkalaşmaktadır. Örneğin Amerika’nın Maryland Eyaletinde ceza davaların- da en azından beş yıllık müdafilik tecrübesi olmayan avukatlar kamu savunmanlı- ğı yapamazlar (Hogan, s. 153). 52 Goldberg, Nancy Albert / Hartman, Marshall J., “The Public Defender in Ameri- ca”, The Defense Counsel, Editor: William F. McDonald , Sage Publications, Califor- nia 1983, s. 76. 53 A. g. e. 54 A. g. e., s. 86. 55 Hermann/Single/Boston, s. 3. 56 Goldberg/Hartman: s. 86. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...252 fi atayacağı avukatla bir tür hamilik veya tam tersi dışlama ilişkisine girebilmesi, ayrımcılık yapılması ihtimali, seçim sürecinde müdafi ba- ğımsızlığına uygun olmayan müdahale, müdafilikten çekilme ile so- nuçlanan atanan avukatın uygun olmama durumu, genel mali kont- rollerin yokluğu, müdafi atanan avukatlardaki genel ceza ve ceza usul hukuk bilgisinin yetersizliği, mahkeme atamalarında ceza yargılaması alanında kurumsal olarak sürdürülmesi gereken meslek içi eğitimlerin mevcut olmaması, sistemin verimsiz olması, atanmış müdafiin savun- mayı etkin yapmaması gibi yönlerden eleştirilmektedir. 57 Bunun dışın- da dosya hakkında bilgisi olmayan müdafiin etkin bir savunma yap- ması ihtimali yok denecek kadar azdır. 3. Kamu Savunmanı Sistemi (Public Defender System) Kamu savunmanı sistemi, sözleşmeli veya kamu görevlisi sta- tüsünde olan bir veya bir grup avukat aracılığıyla, yoksul sanıklara düzenli olarak ücretsiz müdafilik yardımında bulunmak için kurul- muş yapılardan oluşur. 58 Mahkeme tarafından ad hoc atanan müdafi- lik sisteminden kamu savunmanı sisteminin farkı ise, düzenli bir şe- kilde ve örgütsel bir çerçevede yoksullara müdafi atanma hizmetinin sürdürülmesidir. 59 Diğer bir fark ise, kamu savunmanı sisteminde gö- rev yapan avukatların mesleki yaşantılarının büyük bir kısımlarını, mahkeme tarafından ad hoc atanan müdafilerin tersine, yoksul sanık- ları savunma işine adamış ve mesleki anlamda başka tip dava alma- yan avukatlardan oluşmasıdır. 60 Bu sistemde kamu savunmanı ajansla- rı veya büroları olarak adlandırılan örgütler bir devlet kurumu olarak yahut sözleşmeli statüde faaliyet göstermektedirler. 61 57 A. g. e., s. 86, 87. 58 Lynch, Elizabeth / Sınger, Shelvin, “Indigent Defense Systems-Characteristics and Costs”, The Defense Counsel, Editor: William F. McDonald , Sage Publications, Cali- fornia, 1983, s. 105. 59 Hermann/Single/Boston, s. 3. 60 Lynch, Elizabeth / Singer, Shelvin, “Indigent Defense Systems-Characteristics and Costs”, The Defense Counsel, Editor: William F. McDonald, Sage Publications, Cali- fornia, 1983, s. 105. 61 Hermann/Single/Boston, s. 3. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 253 Sanık veya mahkeme tarafından talep edildiğinde, her türlü da- vayı temsil etmekten sorumlu bir kurum olan kamu savunmanı siste- mi, ABD’de ilk kez 1913 yılında Kaliforniya Eyaleti’ne bağlı Los An- geles şehrinde kuruldu ve daha sonra kabul görmüş bir fikir olarak 1917 yılında New York eyaletine yayıldı. 62 Kamu savunmanı sistemi, Amerikan ceza yargılama sistemi içerisinde çok önemli bir rol oyna- yan “kamu savunmanı büroları” veyahut başka bir tabirle “kamu savun- manı ajansları”ndan oluşmaktadır. Zira bir örnekle açıklamak gerekir- se, 1986 yılı itibari ile savunma hizmeti alan Amerikalıların % 65 gibi büyük bir oranı kamu savunman bürosu aracılığı ile müdafi yardımın- dan yararlanmaktadırlar. 63 ABD’de göçmenliğin artması ve anonim şirketlerin yayılması ile birlikte, itibarlı işler yapmaktan bilgi ve tecrübelerinin zayıflığı ne- deniyle alıkonulan bir takım “yetkin olmayan” avukatlar, ceza dava- larında savunmanlık yani müdafilik işini bir tür yaşam aracı haline getirdiler. 64 1917 yılında Manhattan’ın medeni ve kültürel seçkinleri, toplumun adaletin yürütülüşü ile ilgili algılayışını yükseltmek ve ala- nında uzmanlaşmamış bir kısım avukatların ceza yargılaması siste- minde yaratmış oldukları etkileri yok etmek amaçlarıyla “Adli Yardım Topluluğu” (Legal Aid Society) adlı bir örgüt kurdular. 65 Fakat kuramsal açıdan bu örgütler, tam zamanlı olarak sadece ceza davaları ile ilgilenecek kamu müdafilerinin yoksul kişiler için özel mü- dafilerden daha kaliteli bir savunma hizmeti icra edeceklerine dair bir inançla kurulmuştur. 66 Çalışanlarının yani müdafilerin genellikle mes- leki standartların altında bir seviyede olması, bu sistemlere kronikleş- miş bir biçimde çok az ödenek aktarılması, kamu müdafilerinin düşük maaş almaları, aşırı iş yükü gibi nedenlerden dolayı; bunların etkin bir biçimde örgütsel amaçlarını gerçekleştiremediği belirtilmektedir. 67 62 Parker, s. 77; Goldberg/Hartman, s. 91. 63 Kleın, Richard, “The Relationship of the Court and Defense Counsel: The Impact on Competent Representation and Proposals for Reform”, Boston College Law Revi- ew, 29 B.C. L. Rev. 531 (1987–1988), s. 532, dn. 3. 64 Parker, s. 77. 65 A. g. e.; Goldberg/Hartman, s. 78, 79. 66 Parker, s. 78; Goldberg/Hartman, s. 78, 79. 67 A. g. e. ABD’de atanmış müdafiin üzerindeki dosya sayısı ve iş yükü konusunda yapılmış araştırmalar için bkz. Klein, s. 536 vd. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...254 ABD’de kamu savunmanlığı sisteminin, mahkeme tarafından ata- nan müdafilerden daha etkin işlediği, çünkü mahkemelerinin genel- likle yaptığı atamalarda ilgili avukatın ceza hukukunda uzmanlığının olup olmamasına veya liyakatine dikkat etmedikleri bildirilmektedir. 68 Müdafilere verilecek uygun bir eğitim, uygulanacak iyi bir ücretlen- dirme politikası ve kaldırılabilir bir iş yükü sisteminin sayılan sorun- lara çözüm olarak sunulduğu bu sistemde, sadece “müdafiden yararlan- ma hakkı”nın değil, asıl gerçekleştirilmesi gerekli olan “etkin bir müdafi- den yararlanma hakkı”nı hayata geçireceği düşünülmektedir. 69 ABD’de idam davalarında uzmanlaşmış bir müdafi olan Stephen B. Bright’ın “Ülkemizde cerraha sahip olmayan pek çok ufak topluluklar var- dır. Elbette, bu durum, beyin cerrahisi ameliyatlarının pratisyen hekimlere yaptırılacağı anlamına gelmemelidir. Ancak, ülkemizde beyin cerrahisi ameli- yatının eşdeğeri olan idam davalarında hukuk fakültesi mezunu pratisyen he- kimlere bu ameliyatlar yaptırılmaktadır. Sonuçta da hasta büyük bir çoğun- lukla ölmektedir. Bu durum asla hoş görülebilir bir hata değildir” 70 şeklin- deki ifadesi dünyanın teknolojik ve siyasal açıdan en ileri ülkesinde dahi savunma hakkının yetersiz ve liyakatsiz olarak kullandırılmasın- da sorunlar yaşanıldığının birinci elden tespitidir. Zira Gideon davasın- da ifade edildiği gibi “müdafi bir ihtiyaçtır, lüks değildir” . 71 “ABD Savunma Hizmetleri Üzerine Ulusal Çalışma Komisyonu’nun Nihai Raporu” (The Final Report of the National Study Commission on De- fense Services), savunma hizmetlerinin yerine getirilmesi için ayrılan parasal fonların yetersizliğini ve bu bağlamda da fakirlere savunma hizmeti sunan müdafilerin eğitiminin kaliteli olmamasını, bugün pek çok ABD eyaletinde sürdürülen tamamen yetersiz savunma hizmet- lerinin ana sebebi olduğunu tespit etmiştir. 72 Atanmış müdafi ile seçil- miş müdafi arasındaki etkinlik ve kalite farkını mukayese edebilmek, 68 Parker, s. 80. 69 Hogan, s. 153; Parker, s. 83; Goldberg/Hartman, s. 79, 81. 70 s. 81, 82. 71 “Lawyers in criminal courts are necessities, not luxuries” (Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 343 [1963]). Ayrıca bu konuda yorumlar için bkz. McDonald, William F., “In Defense of Inequality-The Legal Profession and Criminal Defense”, The De- fense Counsel, Editor: William F. McDonald, Sage Publications, California 1983, s. 18; Parker, s. 82; Worden, s. 390. 72 Klein, s. 532. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 255 son derece sübjektif kıstaslara dayanacağı için, kolay başarılabilecek bir konu değildir. 73 Bu yüzden bu konunun mukayesesi, üzerine yapılan çalışma- ların büyük çoğunluğu genellikle savunma hizmetinin sonucuna, yani sanık hakkında ceza yargılamasının neticesinde verilen hükme, odaklanmaktadırlar. 74 Örneğin bu konuda Indiana eyaletinde yapı- lan bir araştırmada, mahkemede yargılanmış ve bu yargılama esnasın- da atanmış müdafiler tarafından savunulmuş sanıkların %70’inin hü- küm giydiğini, hâlbuki yine mahkemede yargılanmış ancak seçilmiş müdafiler tarafından savunulmuş sanıkların % 49’unun hüküm giy- diğini; atanmış müdafiler tarafından savunulmuş tüm sanıkların ise % 49’unun hapis cezası alırken, seçilmiş müdafiler ile savunulan tüm sanıkların sadece % 23’ünün hapis cezası aldığını ortaya koymuştur. 75 Daha önce vurgulamış olduğumuz gibi, Türkiye’de de aynı durumun çeşitli görünümlerine tanık olmaktayız. 73 A. g. e., s. 535. 74 İbid. 75 A. g. e., Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1971 yılında vermiş olduğu bir kararla, ABD ceza muhakemesi sisteminin “esaslı” ve “arzu edilen” bir parçası olarak ka- bul edilmiş olan, “iddia pazarlığı” (plea bargain/plea agreement/plea discussion) olarak adlandırılan bir kurum vardır ([…]disposition of charges after plea discus- sions is not only an “essential ” part of the process, but a highly “desirable” part for many reasons; Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 261 [1971]). Bu kurum dava öncesi süreçte savcı ile sanığın (müdafiin yardımı ile) mahkeme önünde yargılan- ma olmadan, suç ve ceza üzerine adeta pazarlık yaparak anlaşması üzerine kuru- lu sanıkların suçu kabul etmeleri veya başkaları aleyhinde tanıklık yapmaları ön şartı ile çalışır. Bu ön şartı yerine getiren sanıklar mahkeme önünde yargılanarak daha ağır ceza alma riskine girmezler ve savcılıkla yapılan anlaşma gereği normal- de almalar gerekenden daha hafif cezalar alırlar (id. 404 U.S 261). Burada sistemin menfaati ise, ceza muhakemesi sistemindeki iş yükünün ve tıkanıklığın azaltılması neticesinde usul ekonomisinden edilen kazançtır (id.). Bu yüzden ABD’ de “mah- kemede yargılanma” olmadan da pek çok ceza davası sonuçlanabilir. Bu konuda daha detaylı bilgi için bkz. Fisher, George, Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in America, Stanford University Press, Stanford, California, 2003, s. 91 vd. Ayrıca iddia pazarlığında müdafilerin oynadıkları rol için bkz. Heumann, Milton, Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges, and Defense Attorneys, University of Chicago Press, Chicago 1981, s. 47-92. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...256 II. Silahların Eşitliğini Sağlayabilmek İçin Bir Mekanizma: Savunma Araştırması Ülkemizde ve Kıta Avrupası ülkelerinde iddia ve savunma çelişki- sinde silahların eşitliği ilkesinin tam olarak uygulamaya geçtiğini söy- leyebilmek imkânsızdır. Zira Kıta Avrupası hukuk sistemi ceza yargı- lamasında, common-law sisteminin aksine bir şekilde birbiri ile müca- dele eden eşit iki taraf yoktur. 76 Common-law ceza yargılamasını temel almış Amerikan sistemi ise, “laissez-faire” (bırakınız yapsınlar) ekonomik teorisinin, adeta hukuk alanına yansımasıdır. 77 Çünkü bu sistem, eko- nomik alanda olduğu gibi hukuk alanında da devleti değil bireyi evre- nin merkezine koymakta ve doğal hali örnek almaktadır. Bu bağlam- da Amerikan ceza yargılaması mekanizması, bireysel fayda amacı ile güdülenmiş tarafların hakikati daha mükemmel bir şekilde araştıraca- ğı ve daha gayretli bir şekilde karşılıklı savları ileri süreceği aksiyomu- na dayanmaktadır. 78 Bu noktada dayanılan bir başka önemli amaç ise Amerika’nın bi- reyci kuruluş felsefesinde yatmaktadır. Zira Amerikan Devleti, “de- lillerin sunulması” (presenting), “taranması” (screening), “tetkik edilme- si” (examining) ve “incelenmesi”nde (analyzing) sıradan bir vatandaşa, bir kamu görevlisinden daha fazla güvenmektedir. 79 Amerikan siste- minde birey kendi müdafii tarafından sunulan deliller hakkında karar verebilir, emsallerinden oluşmuş bir jüri tarafından yargılanır. 80 Böy- lece yargılama yapan hakimin işlevini sıradan bir hakem seviyesine indirilmiştir. 81 76 Goldberg/Hartman, s. 69. 77 A. g. e., s. 70. 78 A. g. e.; Reid, s. 347. 79 Goldberg/Hartman, s. 70. Amerikan ceza yargılaması sisteminin kolluğa bakış açı- sı ile ilgili paralel bir tespit ise şu şekildedir “Due process modelini benimseyen ceza adalet sistemleri kolluğa güvenmez. Bu modele göre, kolluk hali ile yakaladığı ki- şinin suçlu olduğuna inanacaktır ve suç soruşturmasını bu inanca göre yönlendi- recek, hep yakaladığı kişinin aleyhine olan hususları görmek, duymak ve bulmak isteyecektir. Bu nedenle, bu süreçte kolluğa güvenilmez”(Eryılmaz, Bedri, “Suç- la Mücadele Politikası Açısından Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ankara Ekim 2006, s. 208). 80 A. g. e. 81 A. g. e. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 257 Kıta Avrupası ceza yargılamasında ise bu durumun tersi geçerli- dir. Taraf muhakemesi değil, kovuşturma usulü esastır. Soruşturma evresinin efendisi iddia makamı olan savcı iken, kovuşturma evresinin efendisi, yargılama makamı olan yargıçtır. Birbirlerinden çok farklı ol- salar da, Kıta Avrupası sisteminin savunma makamını öncelikle Ame- rikan sistemindeki savunma makamı ile daha sonra da yine Kıta Av- rupası sistemindeki iddia ve yargılama makamlarının yetki, hak ve so- rumlukları ile karşılaştırdığımızda savunmanın ne derece zayıf oldu- ğu gerçeği bir kez daha ortaya çıkmaktadır. Ülkemizin de dahil olduğu Kıta Avrupası sisteminde savunma, özellikle soruşturma evresinden tamamen dışlanmış gibidir. Hâlbuki savunma soruşturma evresine de belli derecede müdahil olmak zorun- dadır. Aksi takdirde devletin cezalandırma tehdidi altına girmeye ha- zırlanan sanık, ithamı hazırlayacak iddia makamının tamamen insafı- na kalacaktır. Kuramsal olarak her ne kadar iddia makamının sanığın lehine de davranması gerektiği kanun metinlerinde düzenlenmiş olsa da (CMK m. 147, f. 1, b. f; m. 160, f. 2; m. 170, f. 5; m. 260, f. 3), uygula- mada insan faktörü ortaya çıkmakta ve kanunda yazılı hükümler maa- lesef ki basit birer temenni olma niteliğinden öteye gidememektedirler. Zira uygulama da iddia makamı büyük çoğunlukla kanunun lafzı- na ve ruhuna aykırı bir şekilde devamlı olarak şüpheli aleyhine çalış- maktadır. Adli yönden iddia makamının emrinde olan ve benzer zihni kurguya sahip kolluk kuvvetleri de, delillerin toplanılması sürecinde adli amirleri ile aynı davranış kalıbını göstermekte ve büyük çoklukla şüphelinin aleyhinde çalışmaktadırlar. Peki bu esnada şüphelinin hakkını koruyacak tek makam olan mü- dafi nerededir? Müdafi bu esnada Kıta Avrupası ceza yargılamasının doğal bir neticesi olarak soruşturma evresi faaliyetlerinin dışında bı- rakılmış bir şekilde sabırla soruşturmanın tamamlanması beklemekte- dir. Savunmasını üstlendiği şüphelinin aleyhine bir biçimde, genellik- le, kolluğun tespit ettiği ve savcının da aleyhe yorumladığı delillerin iddianame haline getirilip kendisine tebliğ edilmesini beklemektedir. Zira esas olarak savunma vazifesi ancak iddianamenin kabul edilme- sinden sonra başlamaktadır. Hâlbuki bu arada müdafi beklerken, id- dia makamı duraksamaksızın hep çalışmıştır. Müdafi ceza yargılama- sı yarışına savcının çok gerisinde kalmış bir şekilde neredeyse yolun Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...258 yarısından sonra başlamaktadır. Sanki bütün sistem iddia ve savun- ma arasındaki mücadelenin denk güçlerle yapılmaması üzerine kurul- muş gibidir. Bütün bu açıklamalarımız çerçevesinde, Kıta Avrupası’nın soruş- turma evresinde adeta yok sayılan savunma ve müdafi, Amerikan sis- teminde acaba daha iyi durumda mıdır? Amerikan sisteminde iddia ile savunma arasındaki silahların eşitliği kuramsal ve uygulama ola- rak gerçekleştirilebilmiş midir? Eğer öyleyse bu durum hangi araçlar ile gerçekleştirilebilmiştir? Bu sorulara alacağımız cevaplar genel ola- rak olumludur. Çünkü Kıta Avrupası ile kıyaslandığında iddia ve sa- vunma makamları arasındaki silahların eşitliği ilkesi Amerikan ceza yargılaması sisteminde ideal olmamakla birlikte, çok daha fazla ger- çekleştirilmiştir. Soruşturma evresinde Kıta Avrupası ve dolayısıyla ülkemiz sa- vunma makamının konumundaki zayıflık, şüpheli lehine delil araş- tırılmasına hiçbir müdahalesinin olamamasından kaynaklanmakta- dır. Deliller tamamen savcının emrindeki kolluk kuvvetleri tarafından araştırılmakta, tespit ve muhafaza edilmektedir. Yukarıda anılan ve kanun tarafından düzenlenen şüphelinin lehine delil toplama hüküm- leri, sadece kâğıt üzerinde kalmakta ve hayata hiç geçmemektedir. Bu durumda toplumsal savunma makamı olarak müdafiin oynayabilece- ği tek koz iddia makamına başvurarak eğer bildiği lehe deliller varsa onların toplanılmasını talep etmektir. Sonuçta bu husustaki kararı yine iddia makamı verecektir. Halbuki Amerikan sisteminde savunmanın da araştırma yetkisi ve gücü vardır. Kıta Avrupası’nda iddianın elinde var olan araştırma yetki ve gücünün bir benzeri Amerikan sisteminde savunmaya verilmiştir. Bu mekanizmanın adı “Savunma Araştırması” (Defense Investigation) ve bu araştırmayı yapan kişini adı da “Savunma Araştırmacı”sıdır (Defense Investigator). 82 82 “Savunma araştımacısı” (defense investigator) ile ilgili olarak kişiler veya müda- fi tarafından özel hukuk sözleşmesi neticesinde tutulan “özel araştırmacı” (priva- te investigator) ile kamu savunman büroları tarafından görevlendirilen “kamu sa- vunmanı araştırmacısı” (Investigator of the Public Defender) şeklinde ikili bir ay- rım yapmak doğrudur. Araştırma konumuz açısından ülkemize uyarlanabilecek bir model teşkil etmesi nedeniyle, biz özel savunma araştırmacılığını değil kamu savunma araştırmacılığını mercek altına almaya çalışacağız. Bu bağlamda ABD fe- deratif bir sistemle yönetildiği için, kamu savunmanlığı ve haliyle de savunma TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 259 Amerika’da Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin savunma ve mü- dafiden yararlanma hakkı ile ilgili verdiği ve aşağıdaki bölümler- de inceleyeceğimiz pek çok karar savunma araştırması kavramını da kapsamaktadır. 83 Bu bağlamda Amerikan mahkemelerinin yoksul sa- nıklar için sadece müdafi değil, gerektiğinde savunma araştırmacısı da atadıklarının altını çizmeliyiz. 84 Dolayısıyla, denilebilir ki, savunma araştırmacısının mahkeme tarafından atanması (veya hizmet akdi ile araştırmacılığı sisteminin özde aynı, ancak çalışma sistemi olarak eyaletten eyalete değişen biçimlerde örgütlenmiş olduğu gerçeğinin de altı çizmeliyiz. Örneğin Los Angeles Kamu Savunmanlığı’na bağlı olarak çalışan savunma araştırmacısının ça- lıştığı birimin tam adı “Bureau of Investigation of the Public Defender of Los An- geles County/Los Angeles Yerel Yönetim Birimi Kamu Savunmanlığı Araştırma Bürosu”dur (Blıss, Jr. Edward N., Defense Investigation, Charles Thomas Publisher, Springfield, Illinois, 1956, 27). Her iki tip savunma araştırmacılığında da en yay- gın bir biçimde kullanılan araştırma tekniklerinden birisi olan “Bileşen Metodu” (Component Method) altı ana ceza araştırması bileşenin savunma araştımacısı ta- rafından bir araya getirilerek icra edilmesini gerektirmektedir (McMahon, Rory J., Practical Handbook for Private Investigators, CRC Press LLC, Florida, 2001, s. 150). Bi- leşen metodunun altı ana araştırma yöntemi ise “1.) Araştırmacı tarafından dava- nın gözden geçirilmesi ve incelenmesi; 2.) Şüpheli veya sanık ile mülakat yapılma- sı; 3.) Suç mahallinin incelenmesi, fotoğraf çekilmesi, şema, kroki hazırlanması; 4.) Mağdurun ve tanıkların geçmişlerinin araştırılması; 5.) Tanık beyanlarının incelen- mesi ve mülakat yapılması; 6.) Savunma Araştırması Raporunun Hazırlanıp, Su- nulması ve Tanıklık” olarak açıklanmaktadır (id.). Bu ana bileşenlere ek olarak sa- vunma araştırmacısını destekleyecek adli tıp ve teknik uzmanların yardımları alın- ması ve bu uzmanların gerçeğin aranması yolundaki çalışmalarını takibi gibi hu- suslar ve kaynakların kullanımı da savunma araştırmacısının görevleri arasında- dır (id.). 83 Cıolıno, Paul J. / Castle, Grace Elting, Advanced Forensic Criminal Defense Investiga- tions, Lawyers & Judges Publishing Company, Tucson, 2000, s. 183. 84 A. g. e. Hollywood filmlerinden dedektif olarak da bildiğimiz bu özel savunma araştırmacılarını ekonomik durumu iyi olan şüpheli veya sanıklar zaten ilk baş- ta müdafi ile birlikte tutulmaktadır (id.). Esasen Amerika’da serbest çalışan çoğu müdafiin savunma faaliyetlerinde birlikte çalıştığı özel araştırma büroları yani de- dektif büroları da mevcuttur. Ayrıca her eyalette bu konuda farklı farklı düzenle- meler olmasa da, genellikle yoksul sanığa mahkeme tarafından atanan ad hoc mü- dafiin, kendisine savunma araştırmacısı atanması veya kendisi tarafından tutul- duğunda masrafların iadesi talep etme hakları da vardır. Bu konuda bir örnek dü- zenleme için bkz. Nevada Eyaleti Gözden Geçirilmiş Kanunları, Bölüm 7, Mad- de 135 (Nevada Revised Statutes [NRS], Chapter 7, Attorneys and Counsellors at Law, Article 135 “Reimbursement for expenses; employment of investigative, ex- pert or other services” [NRS 7.135]). http://www.leg.state.nv.us/nrs/ (Erişim Ta- rihi: 09. 09. 2009). ABD’de, özellikle idam cezası ile neticelenebilecek davaların yar- gılamalarında, mahkeme tarafından atanacak savunma araştırmacısına tahsis edi- lecek mali fon için dava hakiminin çok geniş takdir yetkisinin bulunduğu belirtil- Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...260 tutulması) genellikle kişiye karşı itham belirlendikten yani resmi iddia ortaya konulduktan sonra yapılmaktadır. 85 Yoksul olmayan sanıklar için savunma araştırmacı atanmasına gerek yoktur. Şüpheli veya sanı- ğın savunmasını üstlenen müdafi, hizmet akdi ile bir savunma araştır- macısından yararlanmaktadır. 86 Çalışmamızın bu bölümünde silahların eşitliğini sağlama için ilham verici bir model olarak gördüğümüz Amerikan Kamu Savunmanı’nın iddia makamına karşı eşit silahla mücadele etmesi için oluşturulmuş bulunan savunma araştırması sistemini incelemeye çalışacağız. Sade- ce Amerika’da değil, ülkemiz Türkiye de dahil olmak üzere bütün ül- kelerde, savcılık makamı savunma makamı ile karşılaştırıldığında hak ve yetkiler açısından çok büyük bir dengesizlik vardır. 87 Büyük kay- naklar ve imkânlar ile teçhiz edilmiş iddia makamına karşı sadece ku- ramsal bir kısım hak ve yetkilere sahip bir savunma mevcuttur. 88 An- cak, çoğunlukla iddia makamının dava için kurmuş olduğu teori yan- lış veya eksik temeller üzerine kurulmuştur. 89 İşte savunma cephesin- de iddianın zayıf teorisinin temellerini çürütecek en önemli silah sa- vunma araştırmacısıdır, kanaatindeyiz. 90 mektedir (Whıte, Welsh S., Litigating in the Shadow of Death: Defense Attorneys in Ca- pital Cases, University of Michigan Press, Michigan 2005, s. 27). 85 Sonne, Warren J., Criminal Investigation for the Professional Investigator, Volume I, Professional Investigators Series, CRC Press, Taylor & Francis Group, Florida, 2006, s. 146. Uygulamada var olan bu durumun meydana getirdiği gecik- melerin neticesinde, suç mahallinde veya tanıkların ifadeleri alınırken savunma araştırmacısı çoğunlukla katılamadığı belirtilmektedir (id.). Bu durum, topa vurma sırasının önce polise, daha sonra da savunma araştırmasına verildiği şeklindeki bir beyzbol deyimi ile eleştirilmektedir (id.). Bu bağlamda soruşturma döneminde, savunma araştırmasının başlangıcının geciktirilmesi için, polis veya savcılık tarafından çeşitli netameli taktiklerin uygulandığı belirtilmektedir (Amsterdam, Antony G., “Speedy Criminal Trial: Rights and Remedies”, “Stanford Legal Essays”, Editor: John Henry Merryman, Stanford Law Review, Volume: 27,  Issue: 3, Stanford University Press, Stanford, Ca- lifornia 1975, s. 2, 3). 86 Sonne, s. 146. 87 Ciolino/Castle, s. 184. 88 A. g. e. 89 A. g. e. 90 A. g. e. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 261 Amerika’da savunma araştırması üzerine yazılmış ilk ve en meş- hur otobiyografik çalışmalardan birisinin başlangıç bölümünde “Dev- letin kurumsal bir biçimde kurmuş olduğu savunma araştırması, ceza yargı- laması tarihçesinde benzersiz bir olgudur” şeklinde bir giriş yapıldıktan sonra, hemen ilk paragrafta savunma araştırmacısı görevi oluşturul- duktan sonra yüzün üzerinde sanığın suçsuzluğu veya daha hafif bir cezayı hak ettiği anlaşıldığı için ölüm cezası almaktan kurtulduğunun tespiti yapılmıştır. 91 Bu tespit çok çarpıcıdır. Zira orta büyüklükteki bir Amerikan kenti Los Angeles’ta, 15-20 senelik bir kısa süreçte yüzü aş- kın sayıda insanın savunma araştırmacılarının sanık lehine delil tespit etmeleri ile haksız yere ölüm cezası almalarının engellenmesi gerçek- ten son derece etkileyici ve düşündürücüdür. Savunma araştırması olgusuna bu açıdan bakıldığında ceza muha- kemesi hukukunun maddi gerçeğin bulunması amacı ile tamamen ör- tüşen bir yapı ortaya çıkmaktadır. Çünkü maddi gerçeğin ortaya çık- ması sadece kolluk veya savcının insafına kalarak devletçe tespit edil- miş ve muhafaza altına alınmış delillere değil, aynı zamanda hak et- tiğinden fazla ceza almamakta veya beraat etmekte en fazla menfaa- ti bulunan sanığın ve diğer savunma süjelerinin tespit edeceği delille- re de dayanmalıdır. Zira, ceza araştırmasının temelde bir kolluk işlevi olduğu genel kabul gören bir gerçek olsa da, kolluk görevlilerinin ve savcılık makamının tahrif ettiği veya doğru ya da dürüst olmayan bir biçimde hazırladığı deliller yüzünden çoğu sanığın haksız olarak hü- küm giydiği hiçbir zaman unutulmamalıdır. 92 91 Bliss, s. ix, 22. Bahsi geçen Los Angeles Kamu Savunmanı Araştırma Bürosu 1946 yılında kurulmuştur (id. s. 42). Benzer tespit için krş. Cıolıno, Paul J., In the Com- pany of Giants: The Ultimate Investigation Guide for Legal Professionals, Activists, Jour- nalists & the Wrongfully Convicted, Universe, Lincoln, Nebraska, 2005, s. 110. Bu ki- şilerin idam sehpasından veya gaz odasından kurtulup, hürriyetlerine kavuşma- larını sağlayan şey polisin veya savcının “esasen bizler yanlış kişiyi yakalamışız” şeklinde mahkemeye itirafta bulunup, hata yaptıklarını kabul ettiklerinden dolayı değil (!), bilakis icra ettiği araştırma faaliyetleri neticesinde sanığın beraatını (veya daha az ceza almasını) sağlayacak yeni bir delile ulaşan savunma araştırmacısının faaliyetleridir (id.). 92 Baıley, Francis Lee / Rothblatt, Henry B., “Investigation and Preparation of Crimi- nal Cases”, Criminal Law Library, Lawyers Co-operative Pub. Co., Rochester, New York 1985, s. 3, 4; Ciolino, “In the Company of Giants: The Ultimate Investigation Guide for Legal Professionals”, Activists, Journalists & the Wrongfully Convicted, s. 108. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...262 Amerikan Barolar Birliği’nin, ceza adaleti ile ilgili standartlarının “Tahkikat ve Hazırlık” başlığını taşıyan IV. Bölümü ceza yargılamasın- da araştırma konusuna yer ayırmıştır. 93 Buna göre savunma açısından davayı tahkik etme/inceleme/araştırma görevi müdafiye verilmiş bir yükümlülüktür (ABA Standard 4-4.1, Duty to Investigate). 94 Müdafi bu bağlamda, bilerek hukuk dışı vasıtalarla delil yahut bilgi toplayamaz ve başkalarını bu hususta istihdam edemez, talimat veremez ve teşvik edemez (ABA Standard 4-4.2, Illegal Investigation). Amerika’da kasten öldürme, yağma, uyuşturucu madde ticare- ti vb. gibi cürümler ile itham edilen ve bir kısmı da gaz odalarında idam ile cezalandırılmayı bekleyen yoksul sanıkların büyük bir kısmı savunmalarını bir tür yoksullar için zorunlu müdafilik atama sistemi olan Kamu Savunmanı Büroları’ndan görevlendirilen müdafilerin yar- dımları ile gerçekleştirmektedirler. 95 İşte bu durumda anılan büroların bünyelerinde istihdam edilen savunma araştırmacıları dava hakkında araştırma yaparak davaya atanmış olan kamu savunmanına davayı sa- vunabilmesi için konu ile ilgili topladıkları dürüst, hukuka ve etiğe uy- gun bulgu ve delilleri bir rapor halinde sunmaktadırlar. 96 Ancak, burada altı çizilmesi gereken nokta şudur: Savunma araş- tırmacısı asla sadece sanığın lehine delil araştırmaz ve toplamaz. 97 Sa- vunma araştırmacısı sanığın lehine, aleyhine veya dava için önemli 93 Bu standartlar için bkz. American Bar Association (ABA) Web-Sitesi: http://www.abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 94 Buna göre müdafi savunmasını üstlendiği davanın ayrıntıları ile ilgili olarak vak- tinde araştırma yapmalı ve hem davanın esasına ve hem de kararın mahkumiyet ile sonuçlanması durumunda cezaya dair olgulara götürecek bütün yolları keşfet- melidir. Araştırma, savcılık ve kolluğun tasarrufundaki bilgilerin güvene alınma- sını da kapsamalıdır. Şüpheli veya sanığın müdafiye suçu oluşturan olguları ikrarı veya beyanına ya da kişinin suçunu itirafına rağmen araştırma görevi müdafi için var olmaya devam eder (ABA Standard 4-4.1, b. a). Müdafi fiziksel bir delil ile ilgi- li olarak, sırf bu delile erişimin engellenmesi maksadı ile, kişisel olarak veya bir sa- vunma araştırmacısı vasıtası ile araştırma yaparak delil üzerinde zilyedlik kurma- malıdır (ABA Standard 4-4.1, b. b). Anılan standart için bkz. American Bar Associ- ation (ABA)Web-Sitesi: http://www.abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc. html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 95 Bliss, s. ix. 96 A. g. e. 97 A. g. e., s. ix, 27. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 263 veya önemsiz demeden gerçeğin her yönüne dair bütün delilleri top- lar, delilleri muhafaza altına alır ve bunları bir rapor haline getirerek, raporu savunmayı yapacak kamu savunmanına yani müdafiye teslim eder. 98 Zira savunma araştırmacısı gerçekle, ama sadece ve sadece ger- çekle ilgilenir. 99 Aslında iddia için araştırma yapan kollukla, savunma için araştırma yapan savunma araştırmacısı arasında hiçbir fark yok- tur. Çünkü netice de ikisinin de yaptığı delillerin açık ve analitik ola- rak tespitidir. Bu yüzden nasıl ki kolluğun raporu savunmanın kulla- nabileceği bilgiler ile doludur, aynen o şekilde savunma araştırmacı- sın raporu da iddia makamının da kullanabileceği bilgilerle doludur. 100 Savunma araştırmacısı sadece gerçeği, bütün gerçeği ve gerçeğe ilişkin olmayan hiçbir şeyi fakat gerçeği (truth, the whole truth, nothing but the truth) araştıran kimse olduğu için elde edilen delilin ispat gücü iddia makamınınkilere denktir. 101 Savunma araştırmacısı tamamen ger- çeklere sadık kalmalı, gerçekleri kıyısından köşesinden kırpıp, değişti- rerek bilgiyi değiştirmemelidir. 102 Burada önemli olan husus, savunma araştırmacısının disiplin, doğruluk, ahlak ve hiç tereddüt edilmeyecek bir şekilde onur sahibi bir kişi olarak yaptığı savunma araştırmasına yansıtacağı tarafsızlık, objektiflik ve dürüstlüktür. 103 Bu şekilde yazıl- mış rapordaki yazılı delilleri kullanıp, kullanmamak, savunmaya ya- rayıp yaramayacağı üzerine karar vermek tamamen kamu savunmanı- nın yani müdafiin inisiyatifindedir. 104 Bu durum savunma araştırmacı- nı kolluğun araştırma görevinin çok benzeri bir konuma koyar. 105 Neti- cede savunma araştırması; devletin bireyin suçlu olduğunu ispatlama- ya çalışmasına karşılık, yine devletin bu güce denk kaynakları aktara- 98 A. g. e. 99 A. g. e.; McMahon, s. 151. 100 Bliss, s. 27. 101 Bliss, s. 27, 46, 47. 102 A. g. e., s. 31. Bu şekildeki hukuka aykırı araştırmalar için bkz ABA Standard 4-4.2 (Illegal Investigation). Anılan standart için bkz. American Bar Association (ABA) Web-Sitesi: http://www.abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 103 McMahon, s. 151. 104 Bliss, s. 27. 105 A. g. e., s. ix. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...264 rak bireyin suçsuz olduğunun ispatlanması için de uğraşmasıdır. 106 Bu yaklaşım, savunma araştırmacısının, kolluğa paralel ancak karşı- si- metrik bir pozisyonda çok önemli bir kamu hizmetini yerine getirmesi için gerekli felsefik, etik ve hukuki argümanları sağlar. 107 Savunma araştırmacısı, kamu savunmanı bürosuna bağlı olarak çalışır. 108 Kamu savunmanı bürosunun polis veya savcılıkla herhangi bir hiyerarşik bağı veya ilişkisi bulunmamaktadır. 109 Bu bağlamda sa- vunma araştırmacısının da ne polis, ne Federal Araştırma Bürosu (FBI) ve ne de savcılık makamı ile herhangi bir hiyerarşik bağı veya ilişkisi yoktur. Savunma araştırmacısı dilerse iddianın tanıkları dahil olmak üzere bütün tanıklar ile görüşebilir. 110 Bu tanıkların beyanlarının doğ- ru olup olmadıklarının sağlamasını (cross-check) yapar. 111 Tanıklar ile görüşürken müdafiin veya müdafiin savunma araştırmacısının kendi 106 A. g. e., s. x. 107 Amerika’da müdafilik ve savunma araştırması için öngörülmüş olan federal dü- zeydeki standartlardan birisi American Baroları Birliği (ABA) standartlarıdır (American Bar Association [ABA]Web-Sitesi: http://www.abanet.org/crimjust/ standards/dfunc_toc.html [Erişim Tarihi: 17. 04. 2009]). Bunun dışında yine hem müdafi ve savunma araştırmacısı ya da sadece savunma araştırmacıları için ön- görülmüş eyaletler düzeyinde düzenlemeler de mevcuttur. Her eyalet için özün- de aynı ama farklı farklı olan bu düzenlemelerden sadece savunma araştırmacısını konu alanlardan birisine verilebilecek uygun bir örnek Georgia Eyaleti Kamu Sa- vunman Standartları Konseyi’nin yayınlamış olduğu “Georgia Eyaleti Yoksulla- rın Ceza Davalarında Kriminal Savunma Araştırmacıları’nın İcra Standartları”dır (“State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in In- digent Criminal Cases”, Georgia Public Defender Standards Council, Performan- ce Standards Committee, Adopted in Georgia, December 1, 2006, m. 5, b. c). Bu standartların elektronik formattaki hali için bkz. http://www.gpdsc.com/docs/ cpdsystem-standards-investigator_final.pdf (Erişim Tarihi: 17. 04. 2009). 108 Savunma araştırmacısı, müdafiin ajanı/vekili/temsilcisi/mümessilidir (State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in Indigent Criminal Cases, m. 5, b. c). 109 Bliss, s. 17. 110 Ciolino/Castle, s. 185; Sonne: s. 152-155. Ancak örneğin Georgia Eyaleti standart- larında, savunma araştırmacısının üzerinde çalıştığı soruşturma ve kovuşturma yapılan davada, hakkında savunma araştırması yaptığı yani temsil ettiği sanıktan başka sanıklar da mevcutsa, savunma araştırmacısının diğer sanıklarla görüşmesi yasaktır (State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investiga- tors in Indigent Criminal Cases, m. 3, b. t). 111 Ciolino/Castle, s. 190. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 265 aleyhine tanıklık etmeme veya müdafiden yararlanma hakları konu- sunda uyarı yapmalarına gerek yoktur. 112 Savunma araştırmacısının kollukla olan tek ilişkisi gerçeğin orta- ya çıkması için savcı ile müdafiin yaptığı işbirliği gibidir. Ancak, bu- rada farklı olarak delillerin tespiti gibi meselelerde gerektiğinde yar- dımlaşma vardır. Örneğin suç mahallinin savunma araştırmacısı ta- rafından da incelenmesi durumunda polis, bu durumu engelleyemez. Bilakis polis, savunma araştırmacısına araştırmasını yapmasında yar- dımcı olmalıdır. Hatta Amerikan polisi ile savunma araştırmacısı iliş- kisi ve işbirliği hususunda, polis ve müdafiin karşılıklı olarak birbirle- rine güvenmediklerine, ancak tam aksi şekilde polis ve müdafi için ça- lışan savunma araştırmacılarının birbirlerine benzer işi yapan iki ku- rum olarak karşılıklı olarak birbirleri ile olumlu işbirliği geliştirdikle- rinin altı çizilmektedir. 113 Savunma araştırması, temel olarak iddianın itham altındaki ki- şinin suçluluğunu ispatlamak için harcadığı benzer çabanın harcan- masını, benzer tekniklerin kullanılmasını, benzer adli tıp laboratu- arlarının kullanılmasını, suçsuzluğun ortaya konulabilmesi için de- lillerin benzer şekilde korunma altına alınması bilgisini (know-how) gerektirmektedir. 114 Dolayısıyla savunma araştırması, adli kolluk 112 ABA Standard 4-4.3, b. c (Relations With Prospective Witnesses). Anılan standart için bkz. American Bar Association (ABA) Web-Sitesi: http://www.abanet.org/ crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 113 Bliss, s. 37. 114 A. g. e., s. 21. Müdafi veya savunma araştırmacısı tarafından savunmasını üstlendi- ği kişinin konusu suç teşkil eden bir davranışta bulunduğunu gösteren bir fiziksel delil bulduğunda, bu delilin yerini veya buluna eşyayı kolluğa sadece şu iki şartta gösterebilir veya teslim edebilir: (1) Bu konuda bir kanun veya bir mahkeme emri varsa; (2) Ele geçirilen eşya tasarrufunda olduğu veya bizatihi kendisi narkotik gibi konusu suç teşkil eden kaçak eşya (contraband) ise ve eğer bu delil ile ilgili herhan- gi bir soruşturma veya kovuşturma yürütülmüyorsa ya da bu delilin imha edilme- si herhangi bir ceza yasasını ihlal etmiyorsa, müdafi müvekkiline bu delili imha et- mesini önerebilir. Eğer bu imhaya kanun izin vermiyorsa veya müdafiin bildirimi- ne göre müvekkil eşyayı muhafaza edemiyorsa, kaçak olsun ya da olmasın, eşya herhangi bir kimseye mantıksız bir biçimde fiziksel zarar verme riski taşımıyor- sa müdafi bu eşyanın yerini kolluğa göstermelidir veya eşyayı kolluğa teslim et- melidir. Fiziksel deliller ABA Standard 4-4.6, b. a ve b. d (Physical Evidence). Anı- lan standart için bkz. American Bar Association (ABA) Web-Sitesi: http://www. abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). Açık- Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...266 fonksiyonunun karşıt-simetrik ama paralelinde icra edilen bir faaliyet- tir. Burada amaç çelişme ilkesinin, delillerin tespitinden başlayarak, tam ve mükemmel bir şekilde hayata geçirilmesidir. Kolluğun ve id- dia makamının hatalarının sürecin başladığı ilk andan itibaren tespit edilmesidir. Zira insan olmaları nedeniyle kolluk ve savcı da hata ya- par ve bu yüzden savunma araştırmacısının görevi bu hatalara karşı savunmayı korumaktır. 115 Yani savunma araştırmacısının işlevi, kolluğun ve savcılığın bu hatalarını tespit ederek, savunmaya maddi gerçeğin ortaya çıkarılma- sı hususunda yardım etmektir. Çünkü, bunların yaptıkları hata kişi- lerin şeref ve haysiyetini, sosyal ve aile hayatlarını ve en nihayetin- de de özgürlüklerini tehdit etmektedir. Hele Amerika gibi bazı eya- letlerinde idam cezasının yürürlükte olduğu ülkelerde, polis ve sav- cının yapacağı hatalar kişilerin en önemli varlıklarına yani hayatları- na dahi mal olabilmektedir. Bu çerçevede savunma araştırmacısı, araş- tırması neticesinde ulaştığı belge, fiziksel delil ve görüştüğü bütün ta- nıkları rapor haline getirmelidir. 116 Ayrıca savunmayı yapacak müda- fiye bağlı bir biçimde ve onunla çok sıkı bir eşgüdümde çalışmalıdır. 117 Zira müdafiin mahkemeye sunacağı delil listesi veya tanık celbi talep- leri hep savunma araştırmacısının başarılı araştırmasındaki bulgulara dayanacaktır. 118 Savunma araştırmasının yarattığı olumlu sonuçlar neticesinde yine Amerika’dan basit bir örnek vermenin soyut olan kavramların somutlaşmasına yardımcı olacağı kanaatindeyiz. Acımasız metotlarla adam kaçırma ve alıkoyma suçu işlediği iddia edilen ve olay esnasında nerede olduğunu ve ne yaptığını hatırlayamayan, ancak bu eylemi iş- lerken birkaç kişi tarafından teşhis edilen alkolik bir genç, üzerine atılı ça anlaşılacağı üzere müdafi için geçerli olan ABA standartları, müdafiin emrinde araştırma yapan savunma araştırmacısı için de aynen geçerlidir. 115 Bliss, s. 21. 116 Ciolino/Castle, s. 190; Sonne: s. 155. 117 A. g. e. 118 Ciolino/Castle: s. 190. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Burkoff, John, “ABA Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function”, American Bar Association, 3rd Edition, Washington, D.C., 1993, s. 117 vd. Anılan standartların elektronik hali için bkz. http://www.abanet.org/crimjust/standards/prosecuti- onfunction.pdf (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 267 bu suçtan dolayı büyük ihtimalle suçlu bulunup aleyhine idam cezası ile hükmedilmesini beklemekteyken savunma araştırmacısının başarı- lı çalışması neticesinde elde ettiği delillerin müdafi tarafından sunumu ile beraat etmiştir. 119 Savunma araştırmacısı, olayla ilgili yaptığı araştırmada uyguladı- ğı çeşitli araştırma teknikleri neticesinde, sanığın olay günü ve saatin- de başka bir şehirde mütecaviz sarhoşluk suçundan dolayı polis ka- rakolunda parmak izi alınmış, fotoğraflanmış bir biçimde parmaklık- lar arkasında gözaltında tutulduğunu tespit etmiştir. 120 Elbette ki sanı- ğın olay saatinde başka yerde olduğunu ispatladığı böylesine kesin bir delil (alibi) neticesinde, sanık üzerine atılı suçtan dolayı çarptırılacağı muhtemel ölüm cezasından kurtulmuştur. Savunma araştırmasının en önemli kısımlarından birisini man- tıklı bir mazeret sahibi olan ve bu mazeret gereğince araştırıldığın- da suçsuz olduklarının ispatlanacağına inanan sanıkların talepleri oluşturmaktadır. 121 Bu taleplerin gereğince değerlendirilmesi ile suç- suz bir kişi hakkındaki ithamın haksızlığı ortaya konulabilmektedir. Aksi durumda yani bu taleplerin hiç dikkate alınmadığı veya gere- ğince araştırılmadığı durumlarda kişiler haksız yere ceza alabilmekte- dir. Amerika’da savunma araştırmacısı, ceza soruşturması ve kovuş- turmasının anılan eksik yönünü kapatan bir mekanizma fonksiyonu- nu görmektedir. Hatta bu mekanizma o kadar gelişmiştir ki farklı şe- hirlerde faaliyet gösteren kamu savunman bürolarının araştırma bö- lümleri kendi aralarında ülkemizdeki savcılıkların aralarında talimat- la veya mahkemelerin istinabe ile yardımlaşmaları gibi mükemmel bir karşılıklı işbirliği içerisinde çalışmaktadırlar. 122 Örneğin Los Angeles Kamu Savunmanı Bürosu Araştırma De- partmanı, New York Kamu Savunmanı Bürosu Araştırma Departmanı yardımlaşma yapmakta ve yapılması gereken araştırmayı Los Angeles adına New York bürosu savunma araştırmacıları yapmaktadır. 123 Bu 119 Bliss, s. 21. 120 A. g. e. 121 A. g. e. 122 Bliss, s. 29. 123 A. g. e., s. 42. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...268 karşılıklı yardımlaşma elbette ki bir tür usul ekonomisinin rasyonelleş- tirilmesi etkisi yaratmakta, böylelikle hem vakitten ve hem de nakitten tasarruf edilmektedir. 124 Peki ama savunma araştırmacısı neyi araştırmaktadır? Savunma araştırmacısı gerçeği, öncelikle ithamın doğru olup olmadığı ve daha sonra şüpheli veya sanığın verdiği beyanlar ile gösterdiği delillerin doğru olup olmadığını araştırmaktadır. 125 Savunma araştırmacısı bu araştırmaların çoğunda, ilgili kolluk kurumları ve bireysel kolluk me- murları ile işbirliğine girmektedir. 126 Bu yüzden savunma araştırma- cılarının kolluk görevlisi olabilmesinin genel şartlarının taşımanın dı- şında, genellikle kolluk görevlisi olarak uzun bir süre çalışmış tecrü- beli kişilerden olması gerektiği belirtilmektedir. 127 Böylelikle, kolluğun araştırma usullerini ve çalışma yöntemlerini bilen savunma araştırma- cısı hem aynı yöntemleri savunma araştırması için kullanabilecek ve hem de kolluğun yöntemlerini bildiği için, kollukla daha yakın insani ilişkiler kurarak görevini rahatlıkla yerine getirebilecektir. 128 Müdafiye yüklenmiş olan ile şüpheli veya sanık arasındaki sada- kat yükümlülüğü, sır tutma yükümlülüğü, tanıklıktan çekilme yü- kümlülüğü veya zıt menfaatlerin temsil edilememesi yasağı (savunma bağdaşmazlığı), taraf değiştirme yasağı gibi mesleki bütün yükümlü- lükler aynen savunma araştırmacının şüpheli veya sanık ile olan ilişki- leri için de geçerlidir. 129 Bizce, Kıta Avrupa’sında silahların eşitliği ilkesi tamamen kuram- sal bir ilkedir. Zira iddianın elinde olan “kolluk” kılıcına ve gücüne kar- şılık, savunmanın kendini savunacak bir silahı ve olanağı yoktur. Böy- le bir mücadelede iddia ve savunma arasındaki rekabet, adeta İncil’in meşhur David ve Goliath (İslam, Hz. Davut ve Calut) öyküsündeki 124 A. g. e. 125 A. g. e. 126 A. g. e. 127 A. g. e., s. 44. 128 A. g. e., 129 A. g. e., s. 52. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 269 gibi cüsse, ağırlık ve silah olarak eşit olmayan savaşçılar arasındaki mücadele gibi geçmektedir. 130 130 Ciolino, Paul J. / Castle, Grace Elting, Advanced Forensic Criminal Defense Investiga- tions, Lawyers & Judges Publishing Company, Tucson, 2000, s. 184. Anılan öykü için bkz. İncil, Samuel: 1, Chapter: 17 vd; Kuran-ı Kerim, Bakara Suresi, Ayet No: 249 vd. Birbirinden bir takım anlatım farklılıklarıyla sadece Hristiyan değil, aynı zamanda İslam geleneğinde de var olan Goliath ile David yani Calut ile Hz. Davut arasındaki mücadelenin efsanesi, temelde genç peygamberin Talut (Saul)’a saldı- ran güçlü, iri yarı ve tam teçhizatlı bir savaşçı veya bazen bir canavar olarak tasvir edilen Calut’u basit bir sapanla taş atarak yere düşürmesi ve yere düşen Calut’u kılıcı ile öldürmesi hikayesine dayanmaktadır (Leaman, Oliver,“The Qur’an: An Encyclopedia, The Islamic World Series, Taylor & Francis, Routledge, New York 2006, s. 327, 328). “Mas’udi (Muruc, III, 241)’e nazaran, Filistin aslında berberiler ile meskun bulunuyordu; Calut adı da, Davud tarafından öldürülen krala gelince- ye kadar, Filistin berberi krallarına verilen bir unvandı. Mas’udi, bu sonuncu kra- lın, müteaddit berberi kabilelerinin başında olarak, Ben-i İsrail’e ait vadileri isti- la ettiğini söyler. Dereden askerlerin geçişleri fıkrasını Kuran’daki gibi anlatır ve Davut’un Calut’u ‘sapanı ile’ öldürmüş olduğunu tasrih eder ki Kuran’da bundan bahsedilmemiştir” (Adıvar, A. / Arat A. / Ateş A. / Kafesoğlu İ. / Yazıcı T., İslam Ansiklopedisi, İslam Alemi Tarih-Coğrafya-Etnografya ve Biyografya Lügati, 3. Cilt, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1963, s. 15). “Muhtaşar al-acaib adlı eserin müelli- fi, Calut’u hanın oğlu Kanaan’ın ahfadından olan Kenani’lerden sayar ve Kuran’ın şu suresini bu kavme ait telakki eder: ‘bu toprakta bir dev kabilesi vardır’ [V, 25]” (id.). Hakikaten, bizce, elinde savunma araştırması gibi bir silahı olmadan iddia makamı karşısında mücade eden savunmanın basit bir sapanla canavarı/devi öl- dürmeye çalışan Hz. Davut’tan farkı yoktur. Ülkemizdeki “silahların eşitsizliği” bağlamında iddia ve savunma arasındaki mücadeleye verilebilecek bir diğer uygun ve tanıdık bir örnek de Türk mitolojisi- nin en bilinen öykülerinden olan Dede Korkut’un canavar Tepegöz’ü ile kahra- man Basat arasında geçen efsanedir. Buna göre aslanların beslediği bir bebek olan Basat, daha sonra Dede Korkut tarafından getirildiği baba evinde çocukluk döne- minde birlikte büyütüldüğü ancak daha Oğuz ülkesine korku salacak bir peri oğlu olan canavar Tepegöz’ün üzerine tırmanarak elindeki kılıçla gözüne batırdığı şiş vasıtasıyla öldürür (Uraz, Murat, Türk Mitolojisi, Düşünen Adam Yayınları, 2. Bas- kı, İstanbul, 1994, s. 333-336). Burada altını çizmemiz gereken nokta, çok iri cüsse- li Tepegöz’ün (toplumsal iddia makamı), peri annesi (devlet) tarafından “Oğlum, sana ok batmasın, vücudunu kılıç kesmesin” temennisi ile takılan koruyucu bir si- hirli yüzüğe sahip olması iken, mecburen Basat’ın (müdafi) sadece basit bir şiş ile Tepegöz ile savaşa girebilmesidir (id.). Basat, yalnızca etkin kullandığı aklı, basi- reti, cesareti ve çevikliği ile kendisine her gün bir insan kurban edilen bu canava- rı alt edebilmiştir. Bu efsanede, araştırma konumuz için işaret edeceğimiz bir pa- ralellik, hem Tepegöz’ün ve hem de Basat’ın aynı evde (hukuk fakültesi), çocuk- luk (öğrenim) dönemlerini birlikte geçirmeleridir. Ayrıca, Tepegöz’ün, Basat’a kı- yaslandığında silah işlemez bir vücuda sahip olması da, bizce, uygulamada iddia ile savunma makamları arasındaki bağışıklık farkını ortaya koyan güzel bir analo- jidir. Tepegöz-Basat efsanesi ile ülkemizdeki ceza muhakemesi sistemi arasındaki Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...270 Re’sen araştırma ilkesinin yani kovuşturma usulünün geçerli ol- duğu Kıta Avrupa’sında ve dolayısıyla ülkemizde ise soruşturma ve kovuşturma evresinde araştırma işlemlerinde aktif bir biçimde hemen hemen hiç yer alamamaktadır. 131 Zira iddia ve savunma arasında hu- kuki araçların kullanımına erişimde eşitlik ilkesi çerçevesinde denklik yoktur. Ceza yargılamasında şüpheli veya sanığın isnat olunan suça dair bir ispat külfeti yoktur. 132 Bu yükümlülüğün hakim, mahkeme ve savcı üzerinde olduğu kabul edilmektedir. 133 Ancak şüphenin yenilmesi, suçsuzluk karinesi, re’sen araştırma, maddi gerçeğin araştırılması ilkeleri ile yargı kararı ile aklanılmak hakkının gerçekleştirebilmesi şüpheli veya sanık için kaçınılmaz ve elzemdir. 134 Her ne kadar cumhuriyet savcısının, “maddî gerçeğin araş- tırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü” oldu- ğu kanunda öngörülmüş olsa da, bu hüküm uygulamada genellikle yaşama geçirilmeyen bir düzenleme olduğunu ilgili bölümlerde zaten açıklamıştık [bkz. Bölüm I] (CMK m. 160, f. 2). Zaten Erem de, “Savcı- nın sanığın haklarını da koruyacağı, mahkemenin de aynı şekilde hareket ede- kuracağımız son manidar ilişki ise, uygulamada önüne gelen olaylara çoğunlukla olarak tek taraflı ve aleyhe bir noktadan bakan ülkemizdeki toplumsal iddia ma- kamını işgal eden bir kısım kişiler gibi Tepegöz’ün de sadece tek bir göze sahip ol- masıdır. 131 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Mülga CMUK’nın aksine CMK’da açık bir hü- kümle re’sen araştırma ilkesini düzenlememiş olsa da, hakim ve mahkemenin re’sen delil araştırması yükümlülüğü hala devam ettiğinde dair bir kararı şu şekil- dedir: “1412 sayılı CMUK m. 214’ e benzer bir düzenlemenin 5271 sayılı CMK’da yer almamış olmasının; aynı yetkinin CMK’nın birçok yerinde açıkça verilmiş ol- ması karşısında, mahkemenin resen delil toplama yetkisini ortadan kaldırmayaca- ğı kabul edilmiştir” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı, Esas: 2008/9-37, Karar: 2008/55; Tarih: 18. 03. 2008) [Kazancı Bilişim-İçtihat ve Bilgi Bankası]. 132 Ünver, Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara Aralık 2006, s. 112; Koca, Mahmut, “Ceza Muhake- mesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara Aralık 2006, s. 210. 133 Ünver, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, s. 112. Dava dosya- sında eksik olan delilin mahkemece azami bir gayretle aranıp bulunması ve bu de- lilin duruşmada irad ve ikame edilmesi gerekmektedir (id. s. 110). 134 A. g. e. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 271 ceği iddiaları bir çeşit ‘mevhum savunma ’dan başka bir şey değildir” 135 di- yerek, eleştirmiştir. Bu yüzden savunmanın yani şüpheli veya sanık ile bunların savunmasını üstlenen müdafiin, aynen iddianın sahip oldu- ğu araştırma silahına, yani savunma araştırması yetkisine sahip olabil- mesi gerekmektedir. 136 Ceza yargılaması sistemimizde her ne kadar şüpheli ve sanığın dolayısı ile de müdafiin delillerin toplanmasını isteyebileceği (CMK m. 177), çağrılması reddedilen tanığın veya uzman kişinin doğrun- dan mahkemeye getirilmesi (CMK m. 178), delillerin ortaya konulma- sı (CMK m. 206), delillerin ortaya konulması isteminin, bunun veya is- pat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedile- memesi (CMK m. 207) gibi düzenlemeler ile savunma makamına delil- lerin toplanması ve ortaya konulması hakkı verildiği ileri sürülebilir- se de, 137 bu düzenlemelerin uygulamada savunma ile iddia arasında- ki dengeyi sağlamaya çok da fazla faydası olmadığı bilinen gerçektir. Çünkü aralarında çok kuvvetli bir bağ olsa bile, delilin bizzat te- min edilip sunulması farklı bir hak, delilin toplanmasını talep etmek farklı bir hak ve herhangi bir şekilde temin edilen delilin duruşma- da öne sürülüp görüşülmesi farklı bir haktır. 138 Zaten savunma maka- mının CMK m. 177 gereğince yapmış olduğu delil toplanması taleple- rinin iddia veya yargılama makamlarından karşılandığı uygulamada ülkemizde pek rastlanan bir durum değildir. Zira, savunmanın yaptı- ğı bu talepler genellikle gerekçesiz olarak, yani ortaya konulması iste- nilen delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisinin olmadığı 135 Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 173. 136 Ancak yanlış anlamaları önlemek açısından altını önemle çizmeliyiz ki savunma araştırmasının getirilmesi ile teklif ettiğimiz sistem kesinlikle suçsuzluk karinesi- ni tersine çevrilip, şüpheli veya sanığa ispat külfetinin yüklenilmesi ve müdafiden bu hususta delil teminini talep etmek gibi hatalı bir uygulamanın getirilmesi değil- dir (Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız, s. 113). Bilakis, mev- cut ceza muhakeme sistemimizdeki diğer temel bütün değişkenler sabit iken (cete- ris paribus), savunma makamına, kendisini aklamak hakkına gerçekten sahip ola- bilmesi ve maddi gerçeğin tespitine ilk andan itibaren savunma merceğinden de bakılabilmesi maksadıyla, savunmaya iddia ile kuramsal ve uygulama boyutunda eşit şartlarda mücadele edebilmesini sağlayabilecek uygun bir araç vererek yarış- macı adalet idealine olabildiğince yaklaşabilmektir. 137 Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız , s. 114. 138 A. g. e. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...272 veya istemin sadece davayı uzatmak maksadıyla yapıldığı gibi somut olaya indirgemeden sadece kanunun soyut normunu tekrarı gibi ge- rekçeler ile reddedilmektedir (CMK m. 206, f. 2, b. b ve b.c). Ülkemiz- de ağır iş yükünden dolayı maalesef ki olması gerektiği gibi çalışama- yan Yargıtay, gerçek anlamı ile temyiz incelemesine tabi tuttuğu bir kı- sım ilk derece mahkemelerinin verdikleri bu nevi gerekçesiz kararları haklı olarak tenkit etmekte ve bozmaktadır 139 III. TEKLİFLERİMİZ Ülkemizin de içinde bulunduğu Kıta Avrupası ceza yargılaması sistemi ile Amerikan ceza yargılaması sistemi arasındaki farklar ko- nusuna odaklanmazsak, küreselleşme neticesinde bu iki hukuk siste- mi arasındaki sınırların detaylarda iyice belirsizleştiğini fark etmemek imkânsızdır. Hele Avrupa Adalet Divanı (ECJ), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (ECHR), Rwanda (ICTR), Eski Yugoslavya (ICTY) Mahke- meleri veya Uluslararası Ceza Divanı (ICC) gibi geçici ve daimi ulus- lararası ceza mahkemeleri verdikleri kararlar ile bu iki hukuk sistemi- ni birbirlerine daha da yakınlaştırmaktadırlar. Örneğin çapraz sorgu veya uzlaşma gibi tipik Amerikan hukuk kurumları artık Kıta Avrupası ülkelerinde tıpatıp veya benzer şekil- lerde hayata geçebilmektedir. Bu konuda İtalya veya bir takım Doğu Avrupa ülkeleri gibi Kıta Avrupa’sı sisteminden common-law sistemi- 139 “Yağma ve cürüm işlemek için teşekkül oluşturma ve otele roket atılması eylemle- ri ile ilgili olarak, her bir sanık ve eylem yönünden kanıtlar ayrı ayrı irdelenme- miş, sanık savunmaları değerlendirilmemiş, savunmalara hangi nedenlerle iti- bar edilmediği açıklanmamış, hangi kanıta hangi nedenle itibar edildiği açık- lanmamış, kabulün dosyadaki bilgi ve belgeleri gösterilmemiş, çoğu birbiriy- le çelişkili ve farklı tanık anlatımları alt alta yazılmak suretiyle tekrarlanmış, tüm beyanlara topluca yollama yapılmak suretiyle sanıklar hakkında hüküm tesis edilmiştir. Bir hüküm sorun, gerekçe ve sonuç kısımlarından oluşmalı, ge- rekçe de, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak sayılan olay- lar ve eğer kanıt başka olaylardan çıkarılmışsa bunlar gösterilmeli, cezanın kaldı- rılmasını, artırılmasını, indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp, sa- yılmadığı açıklanmalı, hangi kanıtlara neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebep- le geçersiz sayıldığı vurgulanmalıdır. Açıklanan bu usul kuralları buyurucu ni- telikte olup, uyulmaması mutlak bozma sebebi oluşturur” (Yargıtay Ceza Ge- nel Kurulu Kararı, Esas: 2002/6-95, Karar: 2002/252; Tarih: 21. 05. 2002) [Kazancı Bilişim-İçtihat ve Bilgi Bankası]. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 273 ne doğru sapmaları çeşitli şekillerde “iki dünyanın en iyileri melez yakla- şımı” içerisinde cesur bir biçimde deneyen ülkeler mevcuttur. 140 Ülke- mizde çapraz sorgu benzeri doğrudan soru yöneltme (CMK m. 201), yahut uzlaşma (CMK m. 253) gibi tipik Anglo-Amerikan kurumları- nı öyle veya böyle zaten sistemine ithal etmiş olan Türkiye’nin, ileride şartlar oluştuğunda, aynı eklektik yaklaşımı savunma araştırması ku- rumunun ihdas edilmesi maksadıyla sergilememesi için hiçbir neden görmüyoruz. Biz de dünyada yaşanan bu hukuksal gelişmelerden yola çıka- rak ülkemizin ceza yargılama sisteminin iddia ve savunma dengesi- nin sağlanması bakımından daha eklektik bir metodolojinin kullanıl- ması gerektiği kanaatindeyiz. Her ne kadar şu anda ülkemizin huku- ki ve siyasi durumunun bu değişikliğe hazır olmadığını düşünsek de, bu bağlamda ve yukarıda açıklamadığımız perspektifte ülkemizde sa- vunma araştırması kurumunun ileride şartlar oluştuğunda kurulması gerektiği kanaatindeyiz. Bu bağlamda şimdiden savunma araştırması kurumunun hukuk- çularımız arasında tartışılmasını sağlamak ve zihniyetimizi bu konuya hazır hale getirebilmek için yaptığımız bu araştırma neticesinde ümi- dimiz Amerikan savunma araştırması kurumunun uygun şartlar oluş- tuğunda ülkemiz sistemine ithal edilmesidir. Ancak elbette ki iki fark- lı hukuk sistemi arasında kurum nakli aynen vaki olamaz. Amerikan savunma araştırması kurumunun Kıta Avrupası ve dolayısıyla ülke- miz hukuk sistemine uyumlu hale getirilmesi gerekir. Aksi durumda anılan kurum ülkemize fayda değil zarar getirecektir. Dolayısıyla ge- lecekte ülkemizde hukukun üstünlüğü, hukuka saygı, hukuk devle- ti gibi ilkelerin daha ideal bir şekilde uygulamaya geçtiği ve yargının siyasallaşması gibi konuların ülke gündeminden mümkün olduğunca uzaklaştığı şartlarda, bizce, savunma araştırması kurumu hukuk siste- mimizde şu şekilde kurulmalıdır: i. Savunma araştırması kurumu, baroların bünyesinde kurulmalı- dır. Zira yasama, yürütme, yargı, medya ve üçüncü kişilere karşı sa- vunmanın bağımsızlığını temsil eden örgüt barolardır. Ayrıca barolar 140 Weıgend, Thomas, “Ceza Muhakemesi Gerçeği mi Arıyor”, Çeviren: Bozbayındır, Ali Emrah, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara Aralık 2006, s. 335. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...274 birer kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduklarından dola- yı baro bünyesinde oluşturulacak ve koordine edilecek savunma araş- tırması faaliyetleri aynen idareye bağlı kolluğun faaliyetleri gibi bir kamu hizmeti statüsüne sokulmuş ve kontrol altında olacaktır. ii. Zaten Amerikan uygulamasında da Kamu Savunma Araştır- ması Bölümü, Kamu Savunmanı Bürosu’na bağlı olarak çalışmaktadır. Kamu Savunmanı Bürosu, yoksullar için müdafi görevlendirmesi ya- pan organizasyondur. Ülkemizde Kamu Savunma Bürosu’nun görevi- ni baroların CMK Servis’leri yürütmektedir ve atanmış müdafi görev- lendirmeleri bu servisler tarafından yürütülmektedir. iii. Ancak, burada yanlış bir anlaşılma olmamasına dikkat edilme- lidir. Biz savunma araştırması kurumunun baroların CMK servisleri- ne bağlı bir alt birim olmasını teklif etmiyoruz. Bilakis ülkemizde ku- rulacak savunma araştırması kurumu şeklen ve doğrudan baroların yönetim kurullarının denetiminin altında ancak diğer baro servislerin- den “özerk” bir yapıda olmalıdır. Elbette ki kurulacak olan bu savunma araştırması servisi, CMK servisleri veya ilgili baro kurulları ile işbirli- ği ile çalışacaktır. Zira savunma araştırmacıları görevlendirilen müda- filer ile birlikte çalışacaklardır. Türkiye Barolar Birliği bünyesinde ül- kede barolarındaki tüm savunma araştırma servislerinin koordinasyo- nunu sağlayacak ve denetimini yapacak bir üst yapının kurulması da kanaatimizce teklifimiz açısından elzemdir. iv. Savunma araştırması servisinin personelinin, malzemelerinin vs. harcama, masraf ve özlük hakları aynen Amerikan örneğinde ol- duğu gibi kamu tarafından fonlanacaktır. Bu konuda teklifimiz aynen müdafi atamalarında olduğu gibi ödenek aktarılmasıdır. Adalet Ba- kanlığını Güçlendirme Vakfı gibi pek çok zengin organizasyondan da bu baroların savunma araştırması servisleri için fon aktarılabilir. Bu amaçla icra işlemlerinde şahıslardan alınan cezaevi harcı yerine veya yanında ayrıca ek bir harç kesilebilir. v. Savunma araştırması kurumunun ülkemize ithali için pek çok mevzuat değişiklikleri gerekecektir. Öncelikle 5188 sayılı Özel güven- lik Kanunu gibi sadece savunma araştırması hizmetlerinin içeriğini düzenleyecek bir “Savunma Araştırması” kanunun hazırlanması gerek- lidir. Elbette bu kanuna ek olarak, “Ceza Muhakemesi Kanunu”, “Avu- katlık Kanunu, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu”, “Jandarma, Teşkilat, TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 275 Görev ve Yetkileri Kanunu”, “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkın- da Kanun”, “Türk Ceza Kanunu” vb. pek çok kanun ve ilgili yönetmelik- lere bu konu ile eşgüdümlü değişiklikler yapılması gereklidir. vi. Yine kolluk-savunma araştırmacıları ilişkileri ile ilgili olarak bu ikisi arasındaki işbirliğini sağlayacak hükümler tesis edilmelidir. Sa- vunma araştırmacıları ile işbirliğine girmeyen kolluk görevlileri ile il- gili olarak özel icrai ve ihmali yolla görevi kötüye kullanma suçları ihdas edilebilir. Ayrıca, savunma araştırmacılarının TCK bağlamında kamu görevlisi yani kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya se- çilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici ola- rak katılan kişi statüsünde ele alınması gerekliliği ve zorunluluğu, sa- vunma araştırmacılığı faaliyetlerinin icrasında, savunma araştırmacı- larının görev alanlarının dışına çıkarak suç işlemelerini engelleyeceği düşüncesindeyiz (TCK m. 6, f. 1, b. c). Bunu gerçekleştirmek için Av. K. m. 62’nin TCK m. 257’ye yaptığı bir yollama benzeri bir düzenle- me çıkarılacak olan savunma araştırmacılığı kanununda öngörülebilir. vii. CMK’ da savunma, soruşturmanın gizliliği ile ilgili hüküm- lerde değişikliğe gidilmesi lazımdır. Müdafiin sahip olduğu şüpheli veya sanıkla görüşme, yazışma, yine CMK’da savunma araştırmacı- sının tespit ve muhafaza altına alarak müdafi tarafından mahkeme- ye sunulan delillerin aynen kolluk tarafından tespit ve muhafaza altı- na alınarak savcılık tarafından ileri sürülen delillere ispat gücü olarak denk hale getirecek bir düzenleme yapılması lazımdır. 141 141 Kaldı ki, hukukumuzda “ispat araçları yalnızca ceza soruşturması veya kovuştur- ması organları aracılığıyla değil, bunun yanında özel şahıslara aracılığı ile de elde edilebilirler. Bu kimselerin elde ettikleri deliller hukuka uygun olabileceği gibi hu- kuka aykırı da olabilirler. Hukuka uygun olmaları halinde kullanılmaları caiz ol- makla birlikte, bu kişilerin hukuka aykırı biçimde elde ettikleri delillerin ceza mu- hakemesinde kullanılıp kullanılmayacağı hususu Türk öğretisinde tartışmalı bir husustur.[…]. Gerçekte hukuka aykırılığı kimin yaptığı önemli olmayıp, kamu gö- revlisi olsun olmasın veya adli görevli bir kimse olsun olmasın, delil hukuka aykı- rı ise, ayrıca özel bir düzenlemeye gerek olmaksızın (tıpkı mülga CMUK m. 254, f. 2 gibi) CMK m. 217, f. 2 gereğince bu delil hiçbir surette değerlendirilemez. Delil hukuka uygun ise ve bu delilin diğer özelliklerini taşımak ve duruşmada irad ve ikame edilmek kaydı ile, hükme esas alınması normal ve doğal olduğu gibi, aynı zamanda bir zorunluluktur (Ünver: “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygu- lamamız”, s. 135, 136). Görüldüğü üzere bizim teklifimiz, sistemimizde zaten ya- sak olmayan özel şahısların ispat araçlarını hukuka uygun bir şekilde elde edebil- mesi ve bunların değerlendirilmesi usulünün daha teknik, kurallara bağlı ve di- Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...276 viii. CMK’ ya göre, olay yerinde görevine ait işlemlere başlayan adlî kolluk görevlisi, bunların yapılmasına engel olan veya yetkisi için- de aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde zor kullanarak bundan men eder (CMK m. 168). Savunma araştırmacısının, adli kolluğun olay yerinde aldığı tedbirlere uyulmaması halindeki kanunda düzenlenmiş olan bu yetkisinin dışın- da tutulması gerekliliği savunma araştırması kurumunun niteliği açı- sından açıktır. Bu yönde düzenleme yapılması gerekmektedir. Zira sa- vunma araştırmacısının görevi adli kolluğun olay mahallinde delilleri gereği gibi toplayamaması ve delilleri karartması gibi risklerin önlen- mesini sağlamaktır. Böylece savunma açısından deliller olması gerektiği gibi aleyhe ve lehe ayrımı yapılmadan objektif bir şekilde, hiçbir nokta atlanılmadan ve savunma kurumu da özerk bir şekilde ilk baştan araştırmaya dahil edilmiş olarak ideal bir şekilde toplanmış olabilecektir. Elbette her za- man ve her olayda savunma araştırmacısının olay mahallinde buluna- bilmesi mümkün değildir. Ancak olay mahallinde gerçekleştireceği in- celemeler bakımından kolluk görevlileri, savunma araştırmacısına ge- rekli kolaylıkları göstermek zorunda olmalıdır. Zira savunma araştır- macılığı da aynen kolluk gibi maddi gerçeğin ortaya çıkması için çalı- şan bir kurumdur. ix. Savunma araştırmacısının tespit ve muhafaza altına aldığı de- liller, kolluğun tespit ve muhafaza altına aldığı deliller ile aynı ispat gücüne sahip olacağı için, savunma araştırmacısının işleyebileceği gö- rev suçlarına ilişkin olarak kolluğun işleyebileceği görev suçlarına pa- ralel düzenlemeler yapılmalıdır. Bu düzenlemeler gerek maddi ceza hukuku gerekse muhakeme hukuku alanlarında olmalıdır. sipline edilmiş bir şekilde savunma araştırması kurumu olarak savunma makamın emri altında örgütlenmesinden ibarettir. Biz burada ceza muhakemesinde re’sen araştırma ilkesinden dolayı zaten olmayan ispat külfetinin, savunma araştırma- sı kurumunun ihdası ile şüpheli veya sanığa yüklenmesini ileri sürmüyoruz. Sa- dece ve sadece iddia ile güçlerini dengelemesi için savunmanın terazine savunma araştırması adı verilen bir ağırlık konulmasını savunuyoruz. Ancak tekrar hatırlat- makta fayda görüyoruz ki, ülkemiz koşulları halihazırda bizce, sosyo-ekonomik ve sosyo-kültürel olarak mafyalaşmadan çalışabilecek bir savunma araştırması ku- rumunu oluşturmaya hazır değildir. Bu eklektik sistem teklifi ileride şartlar oluş- tuğunda değerlendirilmek üzere zemin hazırlamak amacını gütmektedir. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 277 x. Örneğin TCK m. 6, f. 1, b. c çerçevesinde “kamu görevlisi” yani kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişilerden sayılması gereken savunma araştırmacısının işleyebileceği görev suç- larının, silahların eşitliği ilkesi açısından, yapılacak değişiklikle aynen kamu görevlilerinin adli görevin icrası esnasında işlediği suçlara iliş- kin soruşturma usullerinin içerisine dahil edilmeli veya bu konuda pa- ralel olarak hazırlanmış özel hükümlere tabi tutulması gerekmektedir, örneğin, şekli ceza hukuku yönünden 19. 04. 1990 tarihli ve 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulmaması Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanu- nu”, 02. 12. 1999 tarihli ve 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görev- lilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun” 142 ve CMK’ da savunma araş- 142 Öğretide, haklı bir biçimde, “olması gereken hukuk açısından, 4483 sayılı Kanun’un eşitlik ilkesine aykırı olduğu, suistimallere yol açtığı, eski Memurun Muhakematı (muvakkat) Kanunu’ndan daha sakıncalı olduğu, kamu görevlilerine hukuka ay- kırı ayrıcalık yarattığı, soruşturma ve kovuşturmanın adli bir iş olmasına ve idari yargının denetimine tabi olmasına karşın idarenin kamu görevlisi hakkındaki id- diaların araştırılmasını haksızca önleyebildiği ve çağdaş demokratik adil bir dev- let imajına gölge düşürdüğü, AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen ‘adil yargılan- ma hakkı’na aykırı bulunduğu” gibi nedenlerle yürürlükten kaldırılması gereken bir kanun olduğu fikri öne sürülmektedir (Ünver, Yener / Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s. 178, 179). Hal böyley- ken bizim teklifimizde savunma araştırmacılarının, kamu görevlilerinin yani kol- luğun adli görevin icrası esnasında işlediği suçlara ilişkin soruşturma yönteminin aynısına tabi tutulmasını talep etmemizin nedeni sadece iddia ve savunma arasın- dan silahların eşitliğini sağlamaktır. Görev suçlarından kolluk ile benzer şekilde hakkında soruşturma yapılmayan savunma araştırmacısının görev yaparken kol- luk ile benzer durumlar ile karşılaşacağı tabidir. Birisinde failin kolluk görevlisi, diğerinde de savunma araştırmacısının olduğu birbirisinin hipotetik olarak aynı iki durumda, 3628 sayılı Kanun kapsamının dışında kalan görev suçlarından biri- sini işlemiş olmakla beraber, bu suçu adli görevin yapılması esnasında işlememiş olan kolluk görevlisine 4483 sayılı Kanun mucibince soruşturma izninin alınma- sı gerektiği için, ilgili idari amir tarafından soruşturma izni verilmemesi ile kolluk görevlisi kendisine soruşturma kurtulabilecek; halbuki aynı fiili aynı şartlarda iş- lemiş olan savunma araştırmacısı hakkında savcılık tarafından soruşturma doğru- dan açılabilecektir. Bu durumun savunma araştırması görevinin icrasında savun- ma araştırmacısını eşit olmayan bir konuma sokacağı kesindir. Bizce, 4483 sayılı Kanun yürürlükte olduğu sürece, savunma araştırmacılarının görev suçlarından dolayı soruşturulma usulünü muhakkak ve aynen kolluk görevlisinin görev suçla- rından dolayı soruşturulma usulüne tabi tutulmalıdır. Olması gereken hukuk açı- sından 4483 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı gün ise, zaten var olan eşit- lik ilkesinin ihlali durumu sadece savunma araştırmacısı için değil herkes için or- tadan kalkmış olacağı için savunma araştırmacısının kolluk karşısındaki durumu- nu dengelemek için başkaca bir düzenleme yapmaya gerek kalmayacaktır. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...278 tırmacılarının görev suçları ile ilgili muhakeme hukuku değişiklikleri yapılırken, TCK’da bu hususta özel suç tipleri ihdas edilebilir veya sa- vunma soruşturmacısının işleyebileceği suç tipleri kolluk ve kamu gö- revlisi kavramı ile ilgili olarak oluşturulmuş suç tiplerinin kapsamının içerisine dahil edilebilir. xi. Avukatlık Kanunu’nda müdafiye yüklenmiş olan sadakat yü- kümlülüğü, sır tutma yükümlülüğü, tanıklıktan çekilme yükümlülü- ğü ile zıt menfaatlerin temsili ve taraf değiştirme yasakları gibi bü- tün mesleki etik yükümlülüklerinin aynı şekilde savunma araştırmacı- sı için de düzenlenmesi gerekmektedir. xii. Amerikan savunma araştırmacısının aynen Amerikan polisi gibi ayırt edici ve sadece o pozisyon için ihdas edilmiş rozet taşıma hakları vardır. 143 Aynı zamanda kimlik yerine geçecek bu rozetin ihda- sı, Türk savunma araştırmacının kolluk, tanıklar veya üçüncü kişiler ile ilişkilerinde kolaylık sağlayacaktır. xiii. TCK’ da m. 6, f. 1, b. c gereğince kamu görevlisi olarak sayıl- ması gerekeceği için savunma araştırmacısına karşı işlenen suçlar da, görevin icrasını kolaylaştırması açısından, suçun nitelikli hali olarak ele alınmalıdır. xiv. Baroların kurulacak olan savunma araştırması servisleri ay- nen savcılıkların talimat veya mahkemelerin istinabe sistemleri gibi karşılıklı olarak birbirleri ile yardımlaşabilmeleri usul ekonomisi açı- sından gereklidir. xv. Savunma araştırmacılarının kolluk görevlisi olabilme şartlarını haiz ama bu konuda en az 10 sene tecrübe sahibi eski/emekli/müsta- fi polis, jandarma gibi kolluk veya istihbarat görevlilerinden seçilme- si gereklidir. 144 xvi. Savunma araştırmacıları için kolluk zihni kurgusundan, sa- vunma araştırması zihni kurgusuna geçmesini sağlayacak ceza yargı- laması hukuku, ispat hukuku, kolluk hukuku, adli tıp gibi temel alan- larda özel ve teknik bir eğitim programı hazırlanmalıdır. Balistik ince- 143 Bliss, s. ix. 144 Zira, savunma araştırmacılarının, kolluğun ne yaptığını kadar ne yapmadığını veya neyi eksik yahut yanlış yaptığını tespit edebilecek derecede araştırma teknik- leri hakkında kuramsal ve fiili bilgi sahibi kişiler olması gereklidir (Sonne: s. 145). TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 279 leme, psikoloji, iletişim, araştırma metotları, felsefe, yasak delil, huku- ka aykırı delil vb. konularla kurgulanmış bu uzun süreli eğitim prog- ramları akademisyenler ve uygulamacılar işbirliğinde hazırlanmalıdır. xvii. Savunma araştırmacısı kolluk görevlerinden sadece araştır- mayı yerine getirecek uzman kişidir. Bu yüzden kolluğun silah kullan- ma yetkisi gibi yetkilere savunma araştırmacısı sahip değildir. 145 Sa- vunma araştırmacısının kolluk gibi kullanmaya yetkili olduğu yegâne silahı, araştırmasında gerçeğe dair bulduğu önemli noktaları kaydetti- ği not defteridir. 146 xviii. İleride kurulacak olan sistemin başlangıcında, savunma araş- tırması faaliyetleri sadece belirli tip suçlar ile örneğin ağır ceza mah- kemelerinin yetki sahasına giren eylemlerin araştırılması ile sınırlana- bilir. xix. Savunma araştırmacısının yardımından sadece baro tarafın- dan atanmış müdafiin değil, seçilmiş müdafiin de eşitlik ilkesi içerisin- de ve ücretsiz bir biçimde yararlanacağı açıktır. xx. Amerika’da seçilmiş müdafi bağlamında ekonomik durumu iyi olan şüpheli veya sanıklar için savunma araştırmasını kamu sa- vunmanına bağlı olmayan, özel (seçilmiş) araştırmacılar, 147 yani Holl- ywood filmlerinden aşina olduğumuz tabiriyle dedektiflik büroları da yapabilmektedir. Ülkemizde Anayasa ve CMK üçüncü kişilerin yani özel şahısların elde edecekleri delilerin hükme esas alınıp muhakeme- 145 Savunma araştırmacısının silah taşıma yetkinin olmamasının eyaletten eyalete de- ğişen istisnaları da vardır. Bu konuda bkz. State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in Indigent Criminal Cases, m. 3, b. r). 146 Bliss, s. ix. 147 Ciolino/Castle, s. 183. ABD’de görevlendirilmiş olsun veya seçilmiş olsun, savun- ma araştırmacının ulaştığı bilgiler müdafilik görevinden kaynaklandığı için sır tut- ma yükümlülüğü ile korunmaktadır. (Sonne: s. 146). Ancak, mahkeme tarafından atanmamış, kamu savunmanı tarafından veya adli yardım neticesinde görevlendi- rilmemiş yani özel hukuk sözleşmesi ile çalıştırılan seçilmiş savunma araştırmacı- sı söz konusu olduğunda, müdafi olmayan bir kişi tarafından (örneğin şüpheli, sa- nık veya bunların aileleri gibi kimseler) seçilerek çalıştırılan savunma araştırmacı- sının sır tutma yükümlülüğü ortadan kalkmaktadır (id.). Bu yüzden özel (seçilmiş) savunma araştırmacılarının şüpheli veya sanık vb. statüdeki kişiler tarafından de- ğil daima müdafi tarafından tutulması tavsiye edilmektedir (id.). Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...280 de kullanılabileceğine dair açık bir düzenleme getirmemiştir. 148 Aslın- da özel şahısların elde ettikleri delillerin hükme esas alınması ile ilgi- li olarak en önemli kıstas delillerin kimin tarafından elde edildiğinin değil, delillerin hukuka uygun bir biçimde elde edilip edilmediğidir (Any. m. 38, f. 6; CMK m. 217, f. 2; CMK m. 206, f. 2, b. a; CMK m. 217, f. 1). 149 Alman hukukunda da özel şahısların elde ettikleri delillerin mu- hakemede hükme esas alınabileceğini öngörmektedir. 150 xxi. Ancak yine de ülkemiz için savunma araştırmasının disipline olabilmesi ve amacını gerçekleştirebilmesi için bir kamu kurumu ni- teliğinden meslek kuruluşunun yani baronun disiplinin gerekli oldu- ğu inancındayız. Bu nedenden dolayı savunma araştırmacılığı kuru- 148 Şahbaz, İbrahim, İletişimin Denetlenmesi ve Yasak Deliller, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 187; Ünver/Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku , s. 425. 149 A.g.e., Anayasa 38, f. 6: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. CMK m. 217, f.2: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”. CMK m. 206, f. 2, b. a: “Delil, kanuna ay- kırı olarak elde edilmişse reddolunur”. CMK m. 217, f. 1: “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbest- çe takdir edilir”. 150 Ünver, Yener / Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Baro- lar Birliği Yayınları, Ankara, 2006, s. 426. Ünver ve Hakeri’nin özel şahsın elde etti- ği delilin hükme esas alınabilirliği meselesini Alman hukuku açısından incelemek bağlamında Roxin’in İspat Hukuku’nun Esasları isimli eserinin 288-289. sayfaların- dan naklen aldıkları bir açıklama şu şekildedir: “Deliller yalnızca ceza kovuştur- ması organları aracılığı ile değil, bunun yanında özel şahıslar aracılığı ile de elde edilebilirler, örneğin failin suçunu ispat etmek için mağdur bizatihi araştırma ya- par. Bununla birlikte, eğer bu özel şahıslar hukuka aykırı davranır (örneğin belge- leri çalarsa) ve bu şekilde elde edilen delilleri soruşturma organlarının tasarrufuna sunarlarsa, elde edilen bu delillerin ceza muhakemesinde kullanıp kullanılmaya- cağı sorusu sorulmaktadır. Alm. CMK’nın muhakeme hükümleri (her şeyden önce ispat metodu yasakları) yalnızca ceza kovuşturması organlarına yönelik oldukla- rı için, bu tür deliller ilke olarak değerlendirilebilir niteliktedirler; yalnızca aşırı bi- çimde insan haklarına aykırı olayları açısından bir istisna geçerli olmak zorunda- dır; örneğin özel bir şahıs ıstıraplı işkence aracılığıyla bir ikrara zorlarsa, özel şa- hısların elde ettiği delilin değerlendirilmesi için genel olarak Alm. CMK m. 136a’yı uygulamayı istemektedir. […] Bundan başka ispat aracı yasakları burada da delil değerlendirme yasakları ile bağlantılı kılınmıştır. Çünkü onlarda delili kimin elde ettiği önemli değildir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, özel bir şahsın gizlice ses kaydetmesine (aynı şey günlük olayı içinde geçerlidir) ilişkin ses kaydedilmesi kararında (BGHSt 14, 358), ceza kovuşturması organları aracılığı ile kaydın değer- lendirilmesini bir yeni, kendi ne özgü insan hakları ihlali olarak görmek suretiyle, aynı sonuca ulaşmıştır (aynı görüşte Schmitt, JuS 67, 25)” (id. s. 426, 427). TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 281 mu ihdas edildikten çok uzun yıllar sonra bile ceza yargılaması siste- mine özel savunma araştırmasının girmemesi gerektiğini düşünüyo- ruz. Bu bağlamda ileride eğer ekonomik, sosyal ve kültürel şartlar açı- sından kurulması uygun görülürse, Türk savunma araştırmacılığı ku- rumunun savunma örgütü olan baroların kamu kurumu niteliğinde- ki meslek kuruluşu kurumsal yapısının altında gerçekleştirilmesinin taraftarıyız. 151 xxii. Bu düzenlemeler ile eşgüdümlü olarak Türkiye Barolar Birliği’nin ve uygun görülecek Ankara, İstanbul, İzmir gibi büyük nü- fuslu şehirlerin barolarının bünyesinde aynen polis ve jandarma krimi- noloji daireleri gibi savunma araştırmasının faaliyetlerine tahsis edil- mek üzere birer tam teçhizatlı kriminal dairesi kurulması kurumun te- mel felsefesi açısından bir gerekliliktir. 152 İthamcı devlet aygıtının değil de savunma örgütünün örgüt yapısında ancak özerk olarak teşkilatla- nan kriminal dairelerin kurulması objektif gerçeğe ulaşılması açısın- dan gereklidir. Bu savunma kriminal dairelerinin kurulması ve bunla- rın vereceği raporların yargılama organı nezdinde aynen emniyet, jan- darma veya adli tıp raporları gibi değer görmesi için ilgili kanun deği- şiklikleri yapılmalıdır. 153 Yukarıda açıklanan öneriler hayata geçirilebildiği gün, ceza yargı- laması sistemimizde savunmanın ve müdafiin konumu “de lege feren- 151 Ancak bu teklifimiz ülkemizde ceza yargılaması sisteminin dışında Amerikan tipi bir özel araştırmacılık yani dedektif sistemini kurulmasına karşı değildir. Ceza yargılaması çerçevesindeki özel araştırmacıların ülkemizin gelişmişlik seviyesi içerisinde meslek etiği, ahlak ve hukuk kuralları içerisinde gerçeği ama yalnızca gerçeği araştıracak bir savunma araştırmacısı niteliğinde faaliyet gösteremeyeceği inancındayız. 152 ABD’de hem savunma ve hem de iddia makamları için raporlar hazırlayan, ince- lemeler yapan adli tıp ve kriminilastik uzmanlarının uymaları zorunda oldukları mesleki ve etik kurallar için bkz. Barnett, Peter D., “Ethics in Forensic Science: Pro- fessional Standards for the Practice of Criminalistics”, Protocols in Forensic Science, CRC Press, Boca Raton, Florida 2001, s. 43 vd. 153 Zira, Emniyet ve Jandarma Kriminal Daireler ile “Adli Tıp vb. kurumlar taraf ku- rumlar oldukları için, bunların bilirkişide bulunması gereken niteliklere sahip ol- madıkları ve özellikle de kamu-devlet-iddia tarafında yer aldıkları gözetilerek, bunların görüş ve raporları bilirkişi raporu olarak kabul edilmemeli ve bu kurum- lar gerçek anlamda özerkliğe kavuşturulmadıkça kendilerine bilirkişi olarak baş- vurulmamalıdır” şeklindeki öğretideki görüşe katılmamak mümkün değildir (Ün- ver, Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız, s. 129). Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...282 da” yani olması gereken hukuk açısından hak ettiği noktaya çok yak- laşmış olacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki bu teklifler sadece kanun koyucunun iradesi ile gerçekleşebilecek değişiklikler değillerdir. İddia ve savunma arasındaki ölçüsüz dengesizliğin ortadan kaldırılabilme- si ve silahların eşitliğinin sağlanabilmesi aynı zamanda zihniyetlerin değişmesi ile mümkündür. Ceza muhakemesinin güçlü devlet ile za- yıf birey çelişkisini (veya başka bir ifade ile adaletin gerçekleştirilme- si ile özgürlüklerin korunması paradoksunu) denklemin güçsüz olan tarafını yani bireyi mağdur etmeden çözebilmesi için savunmanın da iddianın sahip olduğu silahlara denk hak ve yetkiler ile teçhiz edilme- si gerekir. Unutulmamalıdır ki, hangi sosyal, siyasal veya ekonomik makam ya da konumda olursa olsun toplumdaki bütün kişilerin bir gün üzer- lerine atılabilecek kasıtlı yahut taksirli bir suç ithamı ile ceza muhake- mesi makamlarının karşısına haklı veya haksız bir biçimde taşıyacak- ları şüpheli sıfatı ile çıkabilmeleri ihtimali her zaman mevcuttur. Böy- lesi bir durumda itham altındaki kişinin suçsuz ise beraat etmesi; hu- kuka uygunluk nedenleri varsa ceza almaması; ya da hak ettiğinden fazla ceza almaması için iddia karşısında güçlü bir toplumsal savun- ma makamının yardımına ihtiyacı vardır. Sonuç olarak belirtmeliyiz ki maddi hakikatin ortaya çıkarıla- bilmesi için karşılıklı olarak delillerin tespit edilebilmesi ve bunların mahkeme önünde ortaya konulabilmesi faaliyetlerinin hem iddia ve hem de savunma açısından birbirine denk bir şekilde yerine getirile- bilmesi gerekir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için verilecek mücadele- de en büyük rol barolara ve baroların şemsiye yapısı olan Türkiye Ba- rolar Birliği’ne düşmektedir. Dileriz silahların eşitliği ilkesinin gerçek- leştirilebilmesi için yapılması gereken mücadelede yukarıda yapmış olduğumuz teklifler biraz da olsa fayda sağlar! TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 283 KAYNAKLAR * Kitaplar ve Makaleler: ADIVAR A.-ARAT A.-ATEŞ A.-KAFESOĞLU İ.-YAZICI T., “İslam Ansiklopedisi”, İslam Alemi Tarih-Coğrafya-Etnografya ve Biyog- rafya Lügati, 3. Cilt, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1963. AMSTERDAM Antony G., “Speedy Criminal Trial: Rights and Reme- dies” , “Stanford Legal Essays”, Editor: John Henry MERRYMAN, Stanford Law Review, Volume: 27,  Issue: 3, Stanford University Press, Stanford, California, 1975, s. 1-21. BAILEY Francis Lee-ROTHBLATT Henry B., “Investigation and Pre- paration of Criminal Cases”, Criminal Law Library, Lawyers Co- operative Pub. Co., Rochester, New York, 1985. BARNETT Peter D., “Ethics in Forensic Science: Professional Stan- dards for the Practice of Criminalistics”, Protocols in forensic sci- ence, CRC Press, Boca Raton, Florida, 2001. BLISS Jr. Edward N., “Defense Investigation”, Charles Thomas Publis- her, Springfield, Illinois, 1956. “The Blue Book: A Uniform System of Citation”, Seventeenth Edition, The Harvard Law Review Association, Massachusetts, 2002. BURKOFF John, “ABA Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function”, American Bar Association, 3rd Edition, Washington, D.C., 1993. Anılan standartların elektronik hali için bkz. http://www.abanet.org/crimjust/standards/prosecution- function.pdf (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). CIOLINO Paul J.-CASTLE Grace Elting, “Advanced Forensic Crimi- nal Defense Investigations”, Lawyers & Judges Publishing Com- pany, Tucson, 2000. CIOLINO Paul J., “In the Company of Giants: The Ultimate Investi- gation Guide for Legal Professionals, Activists, Journalists & the Wrongfully Convicted”, Universe, Lincoln, Nebraska, 2005. DAUGHTREY Clinton M., “You Only Get What You Pay For? The Current Status of Malpractice Immunity For Indigent Defense Co- unsel”, The Journal of the Legal Profession, 23 J. Legal Prof. 293 1999, s. 293-302. * Yazardan geldiği şekilde bırakılmıştır. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...284 EMMELMAN Debra S., ”Justice for the Poor: A Study of Criminal De- fense Work”, Law-Justice & Power Series, Ashgate Publishing Ltd., Hampshire, 2003. EREM Faruk, “Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku”, Işın Ya- yıncılık, Altıncı Baskı, Ankara 1986. ERYILMAZ Bedri, “Suçla Mücadele Politikası Açısından Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, An- kara, Ekim 2006, s. 207-230. FISHER George, “Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bar- gaining in America”, Stanford University Press, Stanford, Califor- nia, 2003. GOLDBERG Nancy Albert- HARTMAN Marshall J., “The Public De- fender in America”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 67-101. GURULE Jimmy, “The Right to A Fair Trial in United States Law”, “The Right To a Fair Trial”, European Commission for Democracy through Law, Science and Technique of Democracy, No: 28, Coun- cil of Europe Publishing, Strausburg Cedex, 2000, s. 95-110. FRANKLIN Carl J., ”Constitutional Law for the Criminal Justice Pro- fessional”, CRC Press LLC, Boca Raton, Florida, 1999. HERMANN Robert-SINGLE Eric-BOSTON John, “Counsel for the Poor-Criminal Defense in Urban America”, Lexington Books, He- ath and Company, D.C, 1977. HEUMANN Milton, “Plea Bargaining: The Experiences of Prosecu- tors, Judges, and Defense Attorneys”, University of Chicago Press, Chicago, 1981. HOGAN Sean O., “The Judicial Branch of State Government: People, Process, and Politics”, ABC-CLIO Inc., California, 2006. JONAKAIT Randolph N., “The American Jury System”, Yale Contem- porary Law Series, Yale University Press, New Haven, 2006. KLEIN Richard, “The Relationship of the Court and Defense Coun- sel: The Impact on Competent Representation and Proposals for Reform”, Boston College Law Review, 29 B.C. L. Rev. 531 (1987- 1988), s. 531-584. KOCA Mahmut, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hu- kuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 207-227. TBB Dergisi 2011 (92) S. Sinan KOCAOĞLU 285 LEAMAN Oliver, “The Qur’an: An Encyclopedia”, The Islamic World Series, Taylor & Francis, Routledge, New York, 2006. LYNCH Elizabeth-SINGER Shelvin, “Indigent Defense Systems- Characteristics and Costs”, “The Defense Counsel”, Editor: Willi- am F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 103-125. MCDONALD William F., “In Defense of Inequality-The Legal Profes- sion and Criminal Defense”, “The Defense Counsel”, Editor: Wil- liam F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 7-39. MCMAHON Rory J., “Practical Handbook for Private Investigators”, CRC Press LLC, Florida, 2001. MORIARTY Brid-COTTER Marie Money-BLACKWELL Noeline: “Human Rights Law”, Law Society of Ireland, Oxford University Press, Oxford, 2004. INGRAM Jefferson, “Criminal Procedure-Theory and Practice”, First Edition, Pearson Prentice Hall, New Jersey, 2005. PARKER Jo Anna Chancellor , “What a Poor Defense - Exploring the Ineffectiveness of Counsel for the Poor and Searching for a Soluti- on”, Jones Law Review, 7 Jones L. Rev. 63 (2003), s. 63-84. REID Sue Titus, “Criminal Justice”, Third Edition, Macmillan Publis- hing Company, New York, 1993. SONNE Warren J., “Criminal Investigation for the Professional Inves- tigator”, Volume I, Professional Investigators Series, CRC Press, Taylor & Francis Group, Florida, 2006. SINGER Shelvin, “Why Judges Should Not Appoint Defense Coun- sel”, 17 Judges J. 34 (1978), s. 34-38. ŞAHBAZ İbrahim, “İletişimin Denetlenmesi ve Yasak Deliller”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009. TOROSLU Nevzat-FEYZİOĞLU Metin, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Savaş Kitap ve Yayınevi, Ankara, 2006. TOSUN Öztekin, “Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kı- sım”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll.Şti, İstan- bul, 1971. URAZ Murat, “Türk Mitolojisi”, Düşünen Adam Yayınları, 2. Baskı, İs- tanbul, 1994. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini...286 ÜNVER Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 103- 207. ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Cilt 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009. ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Sorularla Ceza Muhakemesi Huku- ku”, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Şen Matbaa, Ankara, 2006. WEIGEND Thomas, “Ceza Muhakemesi Gerçeği mi Arıyor”, Çeviren: BOZBAYINDIR Ali Emrah, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 330-344. WHITE Welsh S., “Litigating in the Shadow of Death: Defense Attor- neys in Capital Cases”, University of Michigan Press, Michigan, 2005. WORDEN Alissa Pollitz, “Privatizing Due Process: Issues in the Com- parison of Assigned Counsel, Public Defender, and Contracted In- digent Defense Systems”, The Justice System Journal, 15 Just. Sys. J. 390 (1991-1992), s. 390-418. I. Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları Arsinger v. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972). Avery v. Alabama, 308 U.S. 444, 446 (1940). Brewer v. Williams, 430 U.S. 387 (1977). Cicenia v. Lagay, 357 U.S. 504 (1958). Crooker v. California, 357 U.S. 433 (1958). Douglas v. California, 371 U.S. 353 (1963). Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477 (1981). Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964). Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 343 (1963). Hamilton v. Alabama, 368 U.S. 52, 54 (1961). Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938). Maine v. Moulton, 474 U.S. 159 (1985). Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964). Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]). Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985). Powell v. Alabama , 287 U.S. 45 (1932). Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 261 [1971]. United States v. Wade, 388 U.S. 226 (1967).

Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek İçin Bir Reform Önerisi

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün