Ulaş KARAN hakemli makaleler ∗ İstanbul Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi uz- manı 146TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 I. GİRİŞ Türk hukukunda son yıllarda inanılmaz bir hızda değişim yaşanı- yor ve temel kanunlar birbiri ardına yeniden yazılıyor. Yeni kanunlar arasında özellikle 2004 yılında kabul edilen ve 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu (TCK) teorik olduğu kadar uygulamada da eleştirilerle karşılaştı. Bu süreçte bazı konular eski düzenlemelere ben- zer biçimde yeni kanunda da yer alırken daha önce ceza hukukunda yer almayan bazı suçlar da TCK’da kendine yer buldu. Bunlar arasın- da bugüne kadar ülkemizde öğretide üzerinde durulmayan ve ceza hukuku bakımından bir kaç yazar dışında inceleme konusu olmayan 122. maddede yer alan ayrımcılık suçu da bulunuyor. 122. madde ile, mukayeseli hukukta uzun yıllardır akademik ve uygulamaya yönelik çalışmaların konusu olan ayrımcılık yasağı, her ne kadar daha önce farklı hukuk dallarında Türk hukukuna girmiş olsa da ilk kez ceza hukukunun bir parçası haline gelmiştir. Bununla birlikte düzenleme üzerinde bir kafa karışıklığı söz konusudur ve 122. maddenin nasıl uygulanacağı henüz belirsizdir. Bu durumu destele- mek noktasında Yargıtay’ın bu madde ile ilgili ortaya çıkmış herhan- gi bir içtihadına rastlanmadığı belirtilebilir. Ancak Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü özel ve genel ceza kanunla- rında yer alan bazı maddelerle ilgili özellikle istatistik toplamaktadır ve oluşturulan formlardan biri de “ADİS FORM: 37” adıyla TCK’nın 122. maddesini de içermektedir. Bu formda mağdur sayıları, kovuş- TÜRK HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI VE TÜRK CEZA KANUNU’NUN 122. MADDESİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ Ulaş KARAN * hakemli makaleler Ulaş KARAN 147TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 turmaya yer olmadığına, görevsizlik, yetkisizlik, birleştirme, kamu da- vasının ertelenmesi ve kamu davası açılamasına dair kararlara ilişkin bilgiler yer almakta ve yıllık olarak sayılar derlenmektedir. 2008 yılı başında bu suçla ilgili ortaya çıkacak istatistiklerle oldukça önemli bir konu olan ayrımcılık yasağı ile ilgili 122. madde uygulaması konusun- da bazı bilgiler edinilmiş olacaktır. Çalışmanın amacı geçmişten bugüne insan hakları hukukunun bir konusu olarak kabul edilen ve zamanla, iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku vs. gibi alanlarda diğer hukuk dallarının da bir parçası haline gelen ayrımcılık yasağı ile ilgili TCK’nın 122. maddesini insan hakları hukuku bağlamında ve uygulanabilirlik açısından değerlendirmektir. II. GENEL OLARAK AYRIMCILIK YASAĞI Türkiye ayrımcılık yasağını farklı konular bağlamında düzenle- yen uluslararası insan hakları sözleşmelerinin büyük çoğunluğunu imzalamış ve usulüne uygun bir şekilde onaylamıştır. Bu sebeple taraf olunan uluslararası sözleşmeler iç hukukun bir parçası haline gelmiş- tir. Anayasa’nın 90. maddesinde 2004 yılında 5170 sayılı yasa ile ya- pılan değişiklik sonrası maddenin son fıkrasına şu cümle eklenmiştir: “...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin mil- letlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” N Bu değişiklik sayesinde bir uyuşmazlığın yargı organı önüne geldiği durumlarda Türkiye’de yürürlükte olan yasal mevzuat içerisin- de doğrudan veya dolaylı ayrımcılık içeren hükümlerin yerine, bunları yasaklayan uluslararası insan hakları sözleşmelerinin uygulanmasının yolu açılmıştır. Gerek idare gerekse yargı organları, insan hakları ko- nulu uluslararası sözleşmelerle iç hukuktaki bir yasal düzenlemenin çatıştığı durumlarda doğrudan uluslararası sözleşme hükmünü uy- gulamak zorundadır. Ayrımcılık yasağını içeren maddeler uluslarara- sı hukuk tarafından “doğrudan uygulanabilirlik” kriteri taşıdığı kabul edilen düzenlemelerdir ve taraf devletler tarafından derhal uygulan- maları gerekmektedir. Ayrımcılığı yasaklayan uluslararası andlaş- maları usulüne uygun bir şekilde onaylayarak iç hukukuna aktaran N 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun için bkz., 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazete. Ulaş KARAN hakemli makaleler 148TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Türkiye’nin Anayasa’nın 90. maddesi gereği uluslararası insan hakları standartlarını hayata geçirmesi gerekmektedir. 90. madde düzenleme- sinin bir başka anlamı da taraf olunan uluslararası andlaşmalar gereği kurulan denetim organlarının kararlarının da taraf devletler için iyini- yetle yerine getirilmesi gereken kurallar olmasıdır. Uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarının yargısal ve yarı-yargısal nitelikteki kararları iç hukukta ayrımcılık yasağı bağlamında yapılacak değerlen- dirmelerde yol gösterici niteliktedir. Bu anlamda çalışmada bazı de- netim organların ayrımcılık yasağına yönelik yaklaşımları, uyguladığı kriterler ve oluşturduğu standartlara da kısaca değinilecektir. Ayrımcılık yasağı, yasa önünde eşitlik, yasalarca eşit derecede ko- runma gibi ilkeleri içinde bulunduran temel bir prensip olarak kabul edilmektedir. 2 Ayrımcılığın uluslararası sözleşmelerde doğrudan bir tanımı yapılmamış ancak birçok sözleşmede farklı bağlamlarda da olsa kendine yer bulmuştur. Bunlar arasında, Medeni ve Siyasi Hak- lar Sözleşmesi’nin 2. maddesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 2. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesi ve Af- rika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın 2. maddesi özellikle belir- tilebilir. 3 Bu ve diğer sözleşmelerde taraf devletler, kendi ülkelerinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülki- yet, doğum vb. statüler bakımından hiçbir ayrım gözetmeksizin ilgili sözleşmelerde tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göster- mekle yükümlü tutulmuştur. Bu sözleşmelerde ayrımcılık yasağının kapsamında bazı farklılıklar olmasına karşın, 4 maddelerin ortak özel- liği ilgili sözleşmelerde yer alan haklar konusunda ayrımcılığı yasak- lamış olmalarıdır. Ayrıca ayrımcılığı yasaklayan söz konusu maddeler genellikle kendi başlarına değil, sözleşmelerde yer alan diğer haklarla birlikte gündeme gelmektedir. 2 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 18 No’lu Genel Yorum, paragraf 1, Ge- nel Yorum’un Türkçe çevirisi için bkz., Lema Uyar (derleyen ve çeviren), Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kül- türel Haklar Komitesi 1981-2006, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2006, s. 40-44. 3 Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law, Cambridge Uni- versity Press, Cambridge, 2002, s. 175. 4 Örneğin, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesi “ekonomik statü” ifa- desine yer vermektedir. hakemli makaleler Ulaş KARAN 149TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak, hem bir hak, hem de insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına yönelik, temel bir ilke denilebi- lir. Çalışmanın konusu açısından, Türkiye’nin de taraf olması sebebiy- le Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin yaklaşımı üzerinde özellik- le durulacaktır. Türkiye için ceza hukuku bağlamında yeni bir kavram olan ayrımcılık yasağına dair düzenlemeler Sözleşme ile kurulan İnsan Hakları Komitesi’nin önünde uzun bir süredir gündeme gelmekte ve uluslararası alanda genel kabul gören standartlar ortaya konulmakta- dır. Sözleşme’nin 26. maddesi kapsamında ayrımcılık yasağına, yasa önünde eşitlik ve eşit korunma hakkının negatif görünüşü şeklinde yer verilmiştir. Eşitlik ilkesinin ise ayrımcılık yasağından daha çok pozitif yükümlülük barındırdığı ifade edilmektedir. R Medeni ve Siya- si Haklar Sözleşmesi’nde, ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede yer vermiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrası: “Bu Sözleşme’ye Taraf her devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımın- dan hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür.” şeklindedir. Sözleşmenin 26. maddesi ise: “Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı ya- saklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir.” şeklindedir. S Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi bağlamında 26. maddeye benzer şekilde eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına dair benzer dü- zenlemeler ise yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12 No’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinde, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7. maddesinde, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 24. maddesi ve R Bertram Ramcharan, “Equality and Non-Discrimination”, The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights, Columbia University Press, New York, 1981, s. 254’den aktaran, Sarah Joseph; Jenny Schultz; Melisa Castan, The In- ternational Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials and Commentary, Oxford University Press, New York, 2000, s. 519; Eşitlik ve ayrımcılık yasağına iliş- kin bir değerlendirme bu çalışmanın sınırlarını aşacağından dolayı bu ayrım veya benzerlik üzerinde durulmayacak ve konuya ayrımcılık yasağı bağlamında yakla- şılacaktır. S 26. maddede yer verilen ifadelerle ilgili ayrıntılı açıklama için bkz., Nihal Jayawick- rama, a. g. e., s. 820-841. Ulaş KARAN hakemli makaleler 150TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın 2. ve 3. maddelerinde de yer almaktadır. T Anılan maddeler ayrımcılık yasağının getirdiği koru- mayı sadece ilgili sözleşme maddeleri ile sınırlı tutmamış ve hukuken tanınmış diğer hakları da kapsamına almıştır. U Bu noktada uluslararası alanda başlangıçta belli haklar kapsamında gündeme gelen ayrımcılık yasağının zamanla hukuken tanınmış tüm haklar açısından söz konu hale geldiği söylenebilir. Günümüzde ayrımcılık ile ilgili düzenleme- lerin bu doğrultuda tüm haklar açısından tanınması insan hakları dü- şüncesinin evrimine de uygun düşmektedir. Ayrımcılık yasağına yer veren yukarıdaki sözleşmeler aslında ayrımcılığı ayrıntılı olarak tanımlamamıştır. Bu konuda Her Tür- lü Irk Ayrımcılığı’nın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 1. maddesi 9 ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin 1. maddesi, 10 sözleşmelerin ilgili ol- dukları konular bağlamında ayrımcılığı tanımlamıştır. Çalışma açısın- dan önem taşıyan ve uluslararası hukukta ayrımcılık ile ilgili önemli sonuçlar doğuran kararların ortaya çıkmasını sağlayan Medeni ve Si- yasi Haklar Sözleşmesi ise ayrımcılığı ayrıca 26. maddesinde “yasalar önünde eşitlik” ve “hukuken ayrımcılığa karşı korunma” şeklinde düzenle- miştir. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi bağlamında İnsan Hakları T Diğer uluslararası belgelerin bir listesi için bkz., Nihal Jayawickrama, a. g. e., s. 817. U Uluslararası hukukta ayrımcılık yasağı ile ilgili özet bilgi ve belgelerin bir listesi için bkz., John Spencer, Maureen Spencer, “International Law and Discrimination”, Discrimination Law, Malcolm Sargeant (editor), Pearson Longman, Harlow, 2004. 9 Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 1. maddesinde ırk ayrımcılığı, “…siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınma- sını, uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih anlamındadır...” şeklinde tanım- lanmıştır. Sözleşme’nin resmi Türkçe çevirisi için bkz., 16.06.2002 tarihli ve 24787 sayılı Resmi Gazete, http://rega.basbakanlik.gov.tr/eskiler/2002/06/20020616. htm (erişim:02.01.2007) 10 Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin 1. madde- si kadınlara karşı ayrımcılığı, “…siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel veya diğer alanlardaki kadın ve erkek eşitliğine dayanan insan haklarının ve temel özgürlüklerin, medeni durumları ne olursa olsun kadınlara tanınmasını, kadınların bu haklar - dan yararlanmalarını veya kullanmalarını engelleme veya hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu sonucu doğuran cinsiyete dayalı her hangi bir ayrım, dışlama veya kısıtla- ma anlamına gelir...” şeklinde tanımlamıştır. Sözleşme’nin resmi Türkçe çevirisi için bkz., 14.10.1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmi Gazete. hakemli makaleler Ulaş KARAN 151TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Komitesi ayrımcılık ile ilgili bir tanım yapmıştır. Komite, Sözleşme’nin 40. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen Sözleşme hükümlerinin netleşti- rilmesine yönelik Genel Yorum yayınlayabilmektedir. Komite bu yet- kisi doğrultusunda Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 26. mad- desinde yer verilen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak, söz konusu maddenin ve ayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yöne- lik olarak 1989 yılında ve 37. oturumunda 18 No’lu Genel Yorum’u kabul etmiştir. Anılan genel yorum “Ayrımcılık Yasağı” başlığını taşı- maktadır ve yasalar önünde eşitlik ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin ya- salarca eşit derecede korunmanın insan haklarının korunmasıyla ilgili olarak temel ve genel prensip olduğu belirtilmektedir. 11 İnsan Hakları Komitesi, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin ayrımcılık terimini tanımlamadığını belirterek ayrımcılığı tanımlamıştır. Komite ayrımcı- lık ile “…ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve özgürlüklerin herkes tarafından ta- nınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak ayrımcılığı…” kastetmektedir. 12 Burada belirtilmesi gereken ikinci bir olgu ise, İnsan Hakları Komitesi’nin 26. madde metninde, “her bağlamda” ifadesine yer vere- rek ayrımcılığı madde metninde geçen ifadelerle sınırlı olmadığını be- lirtmiş olmasıdır. “Başka bir statü” ifadesi Komite önüne gelen her va- kada ayrıca değerlendirilmiş ve içtihatlarla geliştirilmiştir. 13 26. madde ucu açık (open-ended) bir madde olarak kabul edilmektedir. Bu durum 26. madde cinsel yönelime dair ayrımcılığı içermemesine karşın özel- likle eşcinsellere yönelik ayrımcılıkla ilgili kararlarda öne çıkan bir durumdur. 14 Komitenin, “Toonen v. Avustralya” kararında, “başka bir statü” ifadesi kapsamında sözleşmenin 2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimi de kapsayacağı be- 11 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No’lu Genel Yorum, paragraf 1, Lema Uyar, a. g. e., s. 40. 12 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No’lu Genel Yorum, paragraf 7-8, Lema Uyar, a. g. e., s. 42-43. 13 Scott Davidson, “Equality and Non-Discrimination”, Defining Civil and Political Rights: The Jurisprudence of the United Nations Human Rights Committee, Alex Conte; Scott Davidson; Richard Burchil, Ashgate, Aldershot, 2005, s. 172. 14 “Pauger v. Avusturya”, (CCPR/C/44/D/415/1990), (30.03.1992) ve “Young v. Avus- tralya” , (CCPR/C/78/D/941/2000), (18.09.2003), United Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, (erişim: 02.01.2007) Ulaş KARAN hakemli makaleler 152TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 lirtilmiştir. 15 Aynı şekilde çeşitli kararlarında, cinsel yönelim dışında engellilik, uyrukluk, evlilik dışı doğan çocuk da “başka bir statü” kap- samı içerisinde düşünülmüştür. 16 TCK’nın 122. maddesinde de benzer yaklaşım sergilenmiş ve Anayasa’nın 10. maddesi ile uyum hedeflen- miştir. Ancak bu durum ileride görüleceği üzere eleştirilere de neden olmuştur. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 26. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının sınırlandırmaya tabi tutulacağı ve bu anlamda mutlak bir hak olmadığı belirtilmiştir. 17 26. madde bağlamında yer alan yasalar önünde eşitlik ve yasalarca eşit şekilde korunma ifadeleri herkese mutlak eşit ve simetrik muamele yapılmasını öngörmemekte- dir. Madde ile belli kişilere veya gruplara makul ve objektif kriterlere dayanılarak farklı muamele yapılabileceği öngörülmüştür. Bu kriter aşağıda görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi tarafından da kararla- rında kullanılmaktadır. Örnek olarak, görme engellilere sürücü ehli- yeti verilmemesinin veya farklı gelir seviyesine sahip kişilerden farklı oranlarda vergi alınmasının farklı muamele olarak kabul edilebileceği ancak ayrımcılık teşkil etmeyeceği ifade edilmiştir. 18 İnsan Hakları Ko- mitesi ayrımcılığı yasaklarken mevcut ayrımcılığın önlenmesine yö- nelik olarak gerçekten gerekli olduğu durumlarda olumlu ayrımcılığı (pozitif ayrımcılık) meşru kabul etmekte ve sözleşmenin ihlali olarak görmemektedir. 19 İnsan Hakları Komitesi ayrımcılık yasağının ihlali için açıkça ayrımcı bir düzenlemeyi de gerek görmemektedir. Komite kararlarında, uygulama ya da düzenlemeler iyiniyetli olsa da sonuçla- rı itibariyle ayrımcılık teşkil edebileceği yönündedir. 20 Bu durum öğ- 15 “Toonen v. Avustralya”, (CCPR/C/50/D/488/1992), (04.04.1994), paragraf 8.7, Uni- ted Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, (erişim: 02.01.2007); benzer bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı için bkz., Salgueiro Da Silva Mouta v. Portekiz, ( başvuru no: 33290/96), 21.12.1999, http://cmiskp.echr. coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en (erişim:10.04.2007) 16 Bu başlıklar altında örnek Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi kararları için bkz., Nihal Jayawickrama, a. g. e., s. 838-839; Sarah Joseph; Jenny Schultz; Melisa Castan, a. g. e., s. 525. 17 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No’lu Genel Yorum, paragraf 13, Lema Uyar, a. g. e., s. 44. 18 Nihal Jayawickrama, a. g. e., s. 818. 19 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No’lu Genel Yorum, paragraf 7-8, Lema Uyar, a. g. e., s. 44. 20 Örnek kararlar için bkz., “Singh Binher v. Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989), paragraf 6.1; “Simunek v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/54/D/516/1992) (31/07/1995), paragraf 11.7; “Adam v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/57/D/586/1994), hakemli makaleler Ulaş KARAN 153TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 retide dolaylı ayrımcılık olarak kabul edilen ayrımcılık türünde gün- deme gelmektedir. TCK’nın 122. maddesi ise genel olarak doğrudan ayrımcılığı yasaklamıştır. Başka bir deyişle aynı veya benzer konumda olan kişilere yapılacak eşit muamele sonucunda oluşabilecek ayrımcı- lığı koruma kapsamında tutmamıştır. İnsan Hakları Komitesi’nin kullandığı kriterleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında kullanmaktadır. 21 Mahkeme ka- rarlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde yer alan benzer durumdaki kişilerin (tüzel kişilerde dahil olmak üzere) farklı muameleye karşı korunduğunu, farklı muamelenin meşru ve haklı gösterilebilir bir nedeni ve ulaşılmaya çalışılan amaç ile vasıtalar arasında orantısallık bulunmadığı taktirde ayrımcı kabul edileceğini belirtmiştir. 22 Ayrımcılık genellikle doğrudan ayrımcılık, dolaylı ayrımcılık şek- linde ikiye ayrılmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, aynı veya benzer ko- numda olan kişiler arasında fark yaratılmasını engellemeyi amaçlar ve bu nedenle “şekli eşitlik” anlayışının bir ifadesi olarak görülmektedir. Doğrudan ayrımcılığın, “ayrımcılığın yasaklandığı nedenlerden birine da- yanılarak, bir kişi veya kişi grubunun insan hak ve özgürlüklerinden, aynı veya benzer konumda olduğu diğer kişilerle eşit bir şekilde yararlanmasını ve bunları kullanmasını engelleme ya da zorlaştırma niyet veya etkisine sahip her türlü farkı, dışlamayı, sınırlamayı ya da tercihi belirttiği” ifade edilmek- tedir. Bu durumda aynı veya benzer konumdaki diğer kişilerden biri veya bir kısmı bakımından daha olumsuz sonuçlar yaratan veya böyle bir sonucun ortaya çıkması ihtimalini doğuran farklı muameleler söz konusudur. 23 Doğrudan ayrımcılık içerisinde farklı unsurları barındı- rır. Bu anlamda ilk olarak, farklı bir muamelenin tespit edilmesi gerek- mektedir. Ayrımcılık aynı veya benzer konumda olan kişiler arasında (25.07.1996), paragraf 12.7, United Nations Treaty Bodies Database, http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf, (erişim: 02.01.2007) 21 Sibel İnceoğlu, “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkeme- si Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik-Metal İş Sendikası Yayını, 2006/4, Sayı: 11, İstanbul, 2006, s. 58. 22 Lithgow ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, (Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81), 08.07.1986, paragraf 177, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm (erişim:10.04.2007) 23 İdil Işıl Gül, Fiziksel Engellilerin Uluslararası Hukukta Korunması ve Uluslararası Stan- dartların İç Hukuka Yansıması, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ya- yımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2006, s. 201. Ulaş KARAN hakemli makaleler 154TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 olabileceği için kişilerin konumları karşılaştırılmaktadır. İkinci olarak ise, kişilerin aynı veya benzer bir konumda oldukları ortaya konul- duktan sonra, yapılan farklı muameleyi meşru kılan bir nedenin olup olmadığı değerlendirilmektedir. Meşru amaç “nesnel, makul ve varılmak istenen amaç ile kullanılan araç arasında orantısallık” olmalıdır. Avrupa Birliği tarafından 2000 yılında yayınlanan ve özelde ırk ayrımcılığına karşı mücadeleyi öngören 2000/43/EC Sayılı Konseyi Direktifi’ne göre “...bir kimsenin; karşılaştırılabilir durumlarda, ırk veya etnik kökene dayalı olarak, bir diğer kişiye göre daha az tercih edilir bir muameleye tabi tutulması, şimdiye kadar tutuluyor olması veya tutulma ihtimali olması halinde doğru- dan ayrımcılığın ortaya çıktığı anlaşılır.” 24 Doğrudan ayrımcılık açısından bir siyahın kamu binalarına girişinin yasaklanması ya da bir restoran- da Çingenelere/Romanlara servis yapılmaması bu tür ayrımcılığın ti- pik örneklerindedir. 25 Dolaylı ayrımcılık kavramı ise, sadece farklı muamelelerin değil, herkes için aynı şekilde geçerli ve görünüşte tarafsız olan, ancak bazı kişi ve gruplar üzerinde diğerlerinden farklı olarak veya diğer grup- lardan daha fazla olumsuz etkiler yaratan yasal düzenleme, uygulama ve tedbirler olarak kabul edilmektedir. 26 Burada farklı muamele ka- dar aynı muamelenin de eşit olmayan sonuçlar yaratabileceği dikkate alınmakta ve muamelenin sonuçları üzerinden bir değerlendirme ya- pılmaktadır. Doğrudan ayrımcılıktan farklı olarak burada farklı mu- amelenin yasaklanması değil ayrımcı etkiler doğuran aynı muamele yasaklanmaktadır. Dolaylı ayrımcılığın unsurlarına bakıldığında ilk olarak ortada görünüşte tarafsız bir uygulama, tedbir ya da kuralın bulunması gerekmektedir. İkinci olarak ise tarafsız bir uygulama, ted- bir ya da kuralın olumsuz sonuçlar doğurma veya böyle bir ihtimali yaratması durumudur. Son olarak ise tarafsız bir uygulama, tedbir ya da kuralı meşru kılacak bir nedenin bulunup bulunmadığı değerlen- dirilmektedir. 2000/43/EC Sayılı Avrupa Birliği Konseyi Direktifi’ne göre “görünüşte tarafsız bir hüküm, ölçüt veya uygulamanın; bir ırk veya etnik kökene sahip kişileri, diğer kişilerle karşılaştırıldığında belirli bir açı- 24 Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin, madde 2-a, http:// europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2000/l_180/l_18020000719en00220026.pdf (erişim:11.04.2007) 25 Scott Davidson, a. g. e., s. 165. 26 İdil Işıl Gül, a. g. e., s. 244-250. hakemli makaleler Ulaş KARAN 155TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 dan dezavantajlı konuma düşürdüğü durumlarda; bu tarafsız hüküm, ölçüt veya uygulama; meşru bir amaç ile nesnel olarak gerekçelendirilmemişse söz konusu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar uygun ve zorunlu değil- se, dolaylı ayrımcılığın gerçekleştiği anlaşılır”. 27 Dolaylı ayrımcılığa örnek olarak ise 175 cm’nin altında boy uzunluğuna sahip olmayan kişilerin polislik mesleğine alınmaması verilebilir. Burada görünüşte bir ayrım- cılık yoktur ancak kadınlar ve bazı etnik gruplar değerlendirildiğinde söz konusu kuralın dolaylı bir ayrımcılık yarattığı ortadadır. 28 III. TÜRK HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI A. Anayasa ve Diğer Yasalarda Ayrımcılık Yasağı Ayrımcılık yasağı Türk hukukunda uzun bir süredir yer almak- tadır. Öncelikle 1961 Anayasası’ndan başlayarak anayasalarda ve pek çok yasada ayrımcılığın yasaklanması ile ilgili düzenlemeler vardır. Anayasa yasalar önünde eşitliği “Kanun önünde eşitlik “ başlığı ile 10. maddede düzenlemiştir: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, fel- sefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorun- dadırlar.” Yine Anayasa’nın çeşitli maddelerinde farklı konularla ilgili ayrımcılığı yasaklayan düzenlemeler söz konusudur. Bunlar arasında 68. maddede siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemlerinde, 70. madde de ise kamu hizmetlerine girme hakkı açısından ayrımcılık yasaklanmıştır. Yasalar düzeyinde ise kamu hizmetlerinde yararlanma hakkı bağla- mında halen yürürlükte olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 7. maddesi kamu hizmetini alanlara yönelik ayrımcılığı yasaklamıştır. Bu eylemi gerçekleştiren memurlar için ise aynı kanunun disiplin ce- zalarını düzenleyen 125. maddesinin D fıkrasının I bendinde, kademe ilerleme cezası öngörülmüştür. 27 Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin, madde 2-b, http:// europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2000/l_180/l_18020000719en00220026.pdf (erişim:11.04.2007) 28 Scott Davidson, a. g. e., s. 166. Ulaş KARAN hakemli makaleler 156TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Siyasi haklar ve özgürlükler bağlamında ayrımcılığı engellemek için 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nda Anayasa’nın 10. maddesi ile de öngörülen “kanun önünde eşitlik” ilkesi düzenlenmiştir. Kanunun 82. maddesi bölgecilik veya ırkçılığı yasaklarken, 83. maddesi siyasi partilerin ayrımcılık içeren faaliyetlerde bulunmasını yasaklamıştır. Yine kanunun 12. maddesi ile parti tüzüklerinde üye olacak kişiler için ayrımcılık içeren ifadelere yer verilemeyeceği düzenlenmiştir. Kanu- nun 78. maddesi ile siyasi partilerin amaçları ve faaliyetleri ile ilgili yasaklar kapsamında ayrımcılık yine yasaklanmıştır. Ayrımcılığın gündeme geldiği en önemli alanlardan biri olan iş yaşamında da ayrımcılığı engelleyen düzenlemeler yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu eski düzenlemenin aksine 5. maddesinde ayrımcılık yasağına yer vermiştir. 29 Bu düzenleme olumlu olmakla beraber söz konusu maddenin uygulaması karşılıklı bir iş ilişkisinin doğumun- dan itibaren geçerli olmaktadır. Ayrıca, ülkemizde dini, etnik, dilsel azınlıkların, işe girişte maruz kaldıkları/kalabilecekleri ayrımcılık bu maddenin kapsamı dışında tutulmuştur. Bu sebeple madde ancak istihdam dahilindeki kişilere karşı ortaya çıkabilecek ayrımcılık du- rumunda geçerli olabilecektir. İleride görüleceği üzere TCK’nın 122. maddesi ise bir iş ilişkisinin doğumdan önceki dönemde yapılabilecek bazı hareketleri cezalandırmıştır. Her iki madde de yer alan “ve benzeri sebeplere dayalı” ifadesi ise farklı hukuk dallarına dair olan düzenleme- ler açısından aşağıda görüleceği üzere sıkıntı yaratabilecektir. Eğitim hakkını ilgilendiren düzenlemeler arasında 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ayrımcılıkla ilgili düzenlemelere yer vermiştir. Söz konusu kanunun 4. maddesinde “eşitlik” bağlamında ayrımcılık yasaklanmış, 7. maddesinde herkesin eğitim hakkı olduğu vurgulan- mış ve 8. maddesinde de herkesin fırsat eşitliğine sahip olduğu ifade edilmiştir. Kanunun düzenlemesi, sadece “sınıf, ırk, dil, din, cinsiyet, zümre ve aile ” ifadelerine yer vererek Anayasa’nın 10. maddesi düzen- lemesinde ayrılmıştır. 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hak- kında Kanun ile ayrımcılığın yayın yoluyla gerçekleşmesinin önüne geçmek için söz konusu kanunun 4. maddesinde düzenleme yapılmış- 29 Bu konuda bir makale için bkz., Kübra Doğan Yenisey, “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik-Metal İş Sendikası Yayını, 2006/4, Sayı: 11, İstanbul, 2006. hakemli makaleler Ulaş KARAN 157TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 tır. 4. madde de yayınların sahip olması gereken nitelikler arasında, 4 bentte ayrımcılığı ilgilendiren düzenlemelere yer verilmiştir. Bu ilkele- re aykırı hareketler ise 33. madde yer alan müeyyidelere tabi tutulması öngörülmüştür. Çok kapsamlı bir şekilde toplumsal ilişkileri düzenleyen 4721 sayı- lı Türk Medeni Kanunu’nda derneklerle ilgili olan maddeler arasında yer alan 68. madde dernek faaliyetleri kapsamında ayrımcılığı ortadan kaldırmak amacını taşımaktadır. Ancak maddenin kapsamı sadece bir derneğe üye olan kişiler arasında ayrımcılığı yasaklamaktadır. Ayrım- cı faaliyetleri hedefleyen derneklerin kuruluşunu ya da bu şekilde faa- liyetler yürüten derneklerin faaliyetlerini yasaklamamaktadır. Korunmaya, bakıma veya yardıma muhtaç aile, çocuk, özürlü, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetlere ve bu hizmetleri yü- rütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumluluk- lar ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenleyen 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’nun 4. madde- si ile sosyal hizmetlerden yararlanacaklar arasında ayrımcılık yapıla- mayacağı bir takım eksikliklere karşın (cinsiyet vs.) düzenlenmiştir. Kanunun düzenlemesi yine sadece “sınıf, ırk, dil, din, mezhep veya bölge farklılığı” ifadelerine yer vererek Anayasa’nın 10. maddesi düzenleme- sinde ayrılmıştır. B. Türk Ceza Kanunu’nda Ayrımcılık Yasağı Yukarıda yer alan uluslararası sözleşmeler her ne kadar ayrım- cılık yasağını yer vermiş olsa da ayrımcılık yasağının ceza hukuku anlamında bir suç olarak düzenlenmesine dair bir yükümlülük içer- memektedir. Her ülkenin kendi ceza politikası ve toplumsal sorunlar açısından kriminalizasyona dair farklı yaklaşımı vardır. Ancak ayrım- cılık yasağının belli görünümleri açısından bazı belgelerde ceza hu- kuku kapsamında düzenleme yapılması tavsiye edilmektedir. Bun- lardan biri de Avrupa Konseyi Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Komisyonu’nun yayınladığı 1 No’lu ve 7 No’lu Genel Politika Tavsiye kararlarıdır. Tavsiyelerde üye devletlere ırk ayrımcılığı ile ilgili ceza hukukuna dair düzenlemelerde dahil yasal düzenleme yapılması ge- rektiği ifade edilmektedir. 30 Ayrımcılık suçu şeklinde bir suçun öngö- 30 European Commission against Racism and Intolerance General Policy Recommen- Ulaş KARAN hakemli makaleler 158TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 rülmüş olması devletin özel hukuk ilişkilerine müdahalesi olarak da algılanmaktadır. Dünya üzerinde bütün toplumlarda varolan ayrımcı- lık olgusunun Türkiye’de olmadığı savunularak ihtiyaç duyulmayan bir suçun düzenlenmiş olduğu ifade edilmektedir. 31 Ancak ayrımcılık hayatın hemen her alanında değişik boyutlarda yaşanmaktadır. Ay- rımcılığın engellenmesi noktasında ceza hukukuna konu olması tartı- şılabilir olsa da ayrımcılık olgusunun varlığının tamamen yadsınması mümkün değildir. 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile ay- rımcılıkla ilgili ilk defa bazı düzenlemeler getirmiştir. Bunların başın- da ise kanunun uygulanması sırasında ayrımcılığın yasaklanmasıdır. 3. maddenin 2. fıkrasında: “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler ara- sında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.” denilmektedir. Bir diğer madde olan 216. maddede ayrımcılık ile bağlantılı olarak toplumda oluşabilecek kin ve düşmanlığın önüne geçmek için düzen- lenmiştir. Bu maddeye göre, ırkçı veya başka biçimde ortaya çıkabi- lecek çeşitli hakaret içeren veya şiddete yönelik, ifade ve hareketler, kamu düzeni için tehlike doğurduğu veya açık ve mevcut bir tehlike- nin ortaya çıktığı durumlarda cezalandırmaktadır. Bu maddenin eski düzenlemesi genellikle düşünce ve ifade özgürlüğünü kısıtlanması yönünde kullanılmışsa da özellikle Ermeniler, Çingeneler vs. gibi et- nik grupları yoğun olarak hedef alan söz ve davranışlar için de kulla- nılabilmesi mümkündür ve bu amaçla olumlu bir düzenleme olarak kabul edilebilir. Bu maddenin varlığı ileri sürülerek ayrıca ayrımcılık suçu şeklinde bir suçun düzenlenmesine ihtiyaç bulunmadığı ifade edilmektedir. 122. maddede yer alan suçun ifade özgürlüğüne aykırı bir durum yarattığı, bir malı satmayan kişinin ortada bir şiddet çağrısı dation No:7 on national Legislation to Combat Racism and Racial Discrimination, 13.12.2002, s.4, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Publications/ (eri- şim:10.04.2007); European Commission against Racism and Intolerance General Policy Recommendation No:1 Combating Racism, Xenophobia, Anti-Semitism and Intolerance, 04.10.1996, s. 4, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Pub- lications/ (erişim:10.04.2007), 31 Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s. 510. hakemli makaleler Ulaş KARAN 159TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 olmamasına rağmen cezalandırılarak ifade özgürlüğünün ihlal edil- diği belirtilmektedir. 32 Ancak ayrımcılık suçu ile ilgili düzenlemenin “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. 122. madde düzenlemesi bir düşünce açıklamasını değil başka hareketleri cezalandırmaktadır ve bu hareketler ifade özgürlüğü kapsamında de- ğerlendirilemeyecek hareketlerdir. Aksine bu şekilde bir durum kabul edilse dahi ifade özgürlüğü mutlak bir hak değildir. İfade özgürlü- ğünün sınırlanma nedenlerinde biri de bu şekilde ayrımcı ifadelerdir. Ayrıca 216. madde düzenlemesi ile 122. maddede öngörülen hareket- lerin cezalandırılması imkanı da bulunmamaktadır ve bu açıdan da 216. madde düzenlemesinin varlığı öne sürülerek 122. maddeye ihti- yaç duyulmadığının öne sürülmesi mümkün gözükmemektedir. TCK’nın 153. maddesi de ayrımcılıkla yakın bağlantısı olan nefret suçları açısından ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme suçunu düzenlemiş ve düzenlemede “tahkir maksadıyla zarar verme” ağırlaştırı- cı neden olarak yer almıştır. Yine TCK’nın 115. maddesinde kişilerin inanç ve düşüncelerinin açıklanması veya gereklerinin yerine getiril- mesinin engellenmesi noktasında da düzenlemeler mevcuttur. Ancak çalışmanın sınırları gereği ayrımcılık ile yakın ilişkili olan nefret suçla- rı ve kin ve düşmanlığa tahrik suçları üzerinde durulmayacaktır. Burada belirtilmesi gereken başka bir nokta, ayrımcılık söz konu olduğunda hukukun diğer alanlarında varolan yaklaşımların benzer bir biçimde ceza hukuku içinde benimsenmesinin mümkün olama- masıdır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri sanık haklarının ko- runması ve masumiyet karinesidir. Ayrımcılık suçunun tam anlamıyla ispat edilemediği durumlarda cezalandırması mümkün değildir. Yine ayrımcılık söz konusu olduğunda hukukun temel ilkelerinden biri olan ispat yükü özel hukuk açısından yer değiştirebilmektedir. Ancak bu il- kenin doğrudan ceza hukukunda uygulanabilmesi mümkün değildir. Dolaylı ayrımcılık yapıldığı iddia edildiği bazı durumlarda, yapılan uygulamanın eşitsiz olduğu savunulabilir. Farklı muamele gördüğü ve ayrımcılığa uğradığını iddia eden kişi maruz kaldığı uygulamanın, bir grubu orantısız bir şekilde dezavantajlı konuma düşürdüğünü gös- terebilir. Böyle bir durumda ise uygulamayı gerçekleştiren kişi, söz ko- nusu uygulamanın meşru bir hedefi olduğunu, uygulamanın makul ve orantılı olduğunu ispatlamak durumundadır. Bu konuda örnek olarak 32 Ersan Şen, a. g. e., s. 510. Ulaş KARAN hakemli makaleler 160TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 bütün motosiklet kullananların kask giymesi zorunluluğu getiren bir trafik kuralı verilebilir. Bu kural kafanın bu şekilde örtülmesinin ya- saklandığı örneğin Sih dini mensuplarına karşı dolaylı bir ayrımcılık anlamına gelecektir. Ancak devlet, bu uygulamanın meşru amacının sürücülerin güvenliğini sağlamak olduğunu, bu zorunluluğun mev- cut tehlike dikkate alındığında uygun olduğunu ve kişinin güvenliği açısından kask giymenin mantıklı bir zorunluluk olduğunu göstere- rek, bu uygulamanın haklı olduğunu savunma yoluna gidebilecektir. 33 Dolaylı ayrımcılığı içeren bu örnek bağlamında ceza hukukunda ispat yükünün yer değiştirmesi ve sanığın suçu işlemediğini ispat etmek zo- runda kalması düşünülemez. Ayrıca TCK’nın 122. maddesi doğrudan ayrımcılığı düzenlediği için bu anlamda bir sorun ortaya çıkmayacak- tır. Ancak ifade etmek gerekir ki, ayrımcılık suçunun ispatı genellikle zordur ve ceza kanunu dışındaki kanunlarda bu anlamda belirli şart- larda ispat yükünün yer değiştirilmesine izin verilebilmektedir. Ceza kanunlarında bu şekilde bir düzenlemenin mümkün olmaması madde ile hedeflenen korumanın zayıflamasını da beraberinde getirmekte- dir. IV. TÜRK CEZA KANUNU’NUN 122. MADDESİ: AYRIMCILIK SUÇU A. 122. Maddenin Yasalaşma Süreci ve Düzenlemesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ayrımcılık suçu ile ilgili düzen- lemesi ile ayrımcılık başlı başına bir suç haline getirilmiştir. Madde metni biraz karışık ve kapsamı dar olsa da ayrımcılık yasağına yak- laşım bakımından geçmişe göre oldukça ileri bir bakış açısını yansıt- maktadır. Ancak madde içeriğine bakıldığında maddenin pratikte uygulan- ması çok mümkün gözükmemektedir. Ayrıca öğretide de ceza kanu- nunda böyle bir suça yer verilmiş olması eleştirilmiştir. 34 Aşağıda 122. maddenin unsurları ve uygulanabilirliği üzerinde durulacaktır. 33 Bu konuda benzer bir Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi kararı için bkz., “Singh Binher v. Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989), paragraf 4.4,4.5; United Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, (eri- şim: 11.04.2007) 34 Ersan Şen, s. 510 vd. hakemli makaleler Ulaş KARAN 161TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 122. maddede yer alan düzenleme ilk kez “Dönmezer Tasarısı” ola- rak adlandırılan 2003 tarihli TCK tasarısının 184. maddesinden alınmış- tır. Maddede yer alan para cezası artırılmış ve 2003 yılında TBMM’ye sevk edilen kanun tasarısının 170. maddesinde gündeme gelmiştir. Tasarı’da suç: “Kişiler arasında köken, cinsiyet, aile durumu, örf ve adet, siyasal düşünce, felsefi inanç, sendika, bir etnik gruba mensupluk, ırk, din, mezhep nedeniyle ayırım yaparak; a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınması- nı veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan, b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yap- mayı reddeden, c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen, Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya 750 milyon liradan 2 milyar liraya kadar ağır para cezası verilir. Bu maddede yazılı suçlar tüzel kişiler aleyhine işlendiğinde de aynı ceza- lar uygulanır. Tüzel kişiler de bu maddede yazılı suçlardan dolayı sorumludurlar” şek- linde düzenlenmişti. 35 Hükümet tasarısında yer alan düzenleme Adalet Alt Komisyonu tarafından hemen hemen aynen kabul edilmiş, ancak madde metnine “cinsel yönelim” ibaresi eklenmiş ve cinsel yönelim temelli ayrımcılıkta suç haline getirilmiştir. Ayrıca ağır para cezası ve miktar yerine adli para cezası ifadesi eklenmiştir. Bu durum maddenin son halinde yer verilen “ve benzer sebepler” ifadesinin bulunmamasının bir sonucu ola- rak kabul edilebilir. Bir başka değişiklik ise madde metninde yer alan tüzel kişilerin sorumluluğuna dair düzenlemede yaşanmıştır. Bu dü- zenlemede 5237 sayılı kanunla tüzel kişilerin suç faili olarak cezalandı- rılması mümkün olmadığı için madde metninden çıkarılmıştır. 36 Adalet Komisyonu ise Alt Komisyon tarafından kabul edilen me- 35 A. Caner Yenidünya, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalış- ma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik-Metal İş Sendikası Yayını, 2006/4, Sayı: 11, İstanbul, 2006, s. 99. 36 TMMM Adalet Komisyonu TCK Görüşme Tutanakları, 106-169. Maddeler, http:// www.yayin.adalet.gov.tr/tck/106-169.maddeler.pdf (erişim:10.04.2007) Ulaş KARAN hakemli makaleler 162TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 tinde yine değişiklikler yapmış ve 122. maddenin şimdiki haline ben- zer bir düzenleme yapılmıştır. Adalet Komisyonu, “cinsel yönelim”, “sendika”, “bir etnik gruba mensupluk”, “örf ve adet” ve “köken” ifade- lerini madde metninden çıkarmıştır. Çıkarılan ibareler üzerine yapı- lan tartışmaların ardından Anayasa’nın 10. madde metninde belirtilen ifadenin kullanılması tercih edilmiştir. Yine maddenin şu anki hali ile karşılaştırıldığında, tasarı nedenleri sınırlı olarak sayarak düzenleme- yi tercih ederken, yasa “ve benzeri sebeplerle” ibaresi ile maddeyi ucu açık bir hale getirmiştir. Bu anlamda metinden çıkarılan ifadelerin suç kapsamında olmadığını söylemek mümkün değildir. 37 122. madde ge- rekçesinde de düzenlemenin amacı, “insanlar arasında, yürürlükteki ka- nun ve nizamların izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hâle getirilmelerini cezalandırmak...” olarak ifade edilmiştir. Madde metninde son değişiklik ise 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 41. maddesiyle “özürlülük” kavramının eklen- mesi ile gerçekleşmiştir. Mukayeseli hukukta da 122. maddeye ben- zer düzenlemeler mevcuttur ancak çalışmanın sınırları doğrultusunda üzerinde durulmayacaktır. 38 Maddenin yürürlükteki hali şu şekilde- dir: “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak; a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınması- nı veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan, b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yap- mayı reddeden, c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen, Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ve- rilir.” 37 Bu yönde bir ifade için bkz., Necati Meran, Kişilere Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005, s. 422. 38 Finlandiya, Fransız ceza kanunlarında yer alan benzer maddeler için bkz., Legis- lation to Counter Discrimination Against Persons with Disabilities, Council of Europe Publishing, Strasbourg, 2003, s. 37-38, Bazı ülke düzenlemeleri için bkz., A. Caner Yenidünya, a. g. e., s. 99-100. hakemli makaleler Ulaş KARAN 163TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Gerek uluslararası hukukta ortaya çıkan standartlar gerekse Anayasa’nın 10. maddesinin düzenlemesi ayrımcılık yasağı ile ilgili ucu açık bir düzenlemeyi meşrulaştırmaktadır. Anayasa Mahkemesi de “... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sa- yılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böyle- ce kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır.” 39 diyerek aynı yönelimi sergilemiştir. Bu şekildeki bir düzenleme ile 122. madde her somut olayda belli kriterlerin uygulanması ile somut hale gelecektir ve içtihatlarla yol alacaktır. Diğer bir yönden ise toplumsal yaşamda ortaya çıkan kimlik ve özelliklerin bir maddede sayılarak tüketilmesi mümkün gözükmemektedir. Maddenin düzenlemesi ile zamanla top- lumsal gelişme ile ortaya çıkabilecek yeni olgulara uyum sağlanması kolaylaştırılmıştır. Ancak yukarıda belirtilen ceza hukuku alanında geçerli olan “suç- ta ve cezada kanunilik ilkesi” gereği bu şekilde ucu açık bir düzenleme yerinde olmamıştır. Maddede “ve benzeri sebeplerle” ifadesine yer ve- rilmesinin “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne aykırı olduğu vurgulan- maktadır. 40 B. 122. Madde İncelemesi 1. Maddenin Kapsamı ve Korunan Hukuki Değer Ayrımcılık yasağı ile eşitlik ilkesi arasında yakın bir ilişki mevcut- tur. Eşitlik ilkesi bir yandan hukuk kurallarının genel olmasını başka bir deyişle şekli eşitliği diğer yandan ise kişilere eşit davranılmasını gerektirir. 41 Yukarıda belirtilen ayrımcılık yasağı ile ilgili uluslararası düzenlemeler ve Birlemiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin görüşü de bu bağı vurgulamakta ve açıkça ortaya koymaktadır. 122. madde düzenlemesi açısından bakıldığında maddenin kapsamının değerlen- dirilmesinde Anayasa’nın 10. maddesine dair yapılan yorumların ve Anayasa Mahkemesi kararlarını da göz önünde tutulması doğru ola- caktır. Bu durum maddenin düzenlenişi sırasında açıkça Anayasa’ya 39 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1986/11, K. 1986/26, Karar tarihi 04.11.1986, Ana- yasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 22, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1987, s. 314. 40 Ersan Şen, a. g. e., s. 510. 41 Sibel İnceoğlu, a. g. e., s. 47. Ulaş KARAN hakemli makaleler 164TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 yapılan atfın bir sonucudur. TCK’nın 122. maddesi ile Anayasa’nın 10. maddesinde hedeflenen amacın sağlanmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve 122. maddede belirtilen hareketlerle ihlalinin cezalandırıl- ması öngörüldüğü ifade edilebilir. 42 Anayasa’nın 10. madde gerekçesine göre, “Madde demokrasinin üç vazgeçilmez ilkesinin birini teşkil etmektedir. İnsanın insan olması dolayısıy- la doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabi hakkıdır. Bu hak do- layısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ay- rım yapılamaz. İnsan arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez...İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar. Komisyonumuz bu hakka saygı göster- menin devlet organları ve idari makamlar içinde bir görev olduğunu belirt- mektedir. Devletin organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde insanlar arasında ayırım yapmadan Devlet faaliyetlerini yürütmek zorundadırlar.” 43 10. madde Anayasa’da genel esaslar arasında düzenlenmiştir ve hem yasa önünde eşitliği hem de ayrımcılık yasağını öngörmektedir. Bu içeriği sahip olan 10. madde ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin oldukça fazla sayıda kararı vardır. Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 10. maddesinin kapsamı ile ilgili olarak, kararlarında, eylemli bir eşit- lik değil hukuksal eşitliğin söz konusu olduğunu, hukuksal durumları aynı olanlar arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılama- yacağını, ancak haklı neden varsa bazı kişilerin başka kurallara bağlı tutulabileceğini vurgulamıştır. Bu yaklaşım uluslararası insan hakları standartlarıyla da uyum taşımaktadır. Mahkemeye göre hukuk devle- tinin önemli öğelerinden biri benzer nitelik ve durumda olanlar ara- sında farklı uygulamayı engelleyen, ayrı nitelik ve durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulmasını zorunlu kılmayan eşitlik ilkesidir. 44 Mahkemeye göre, “...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasa’da yer alan kav- ramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasası’nda 1961 Anayasası’na nazaran daha ayrıntılı bir biçimde düzen- lenmiştir. 45 42 Necati Meran, a. g. e., s. 420. 43 Mehmet Akad, Abdullah Dinçkol, Gerekçeli İçtihatlı 1982 Anayasası Madde Gerekçele- ri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Yayınevi, İstanbul, 1998, s. 38. 44 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1988/16, K. 1988/8, Karar tarihi 19.04.1988, Anaya- sa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 24, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1989, s. 97. 45 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1986/11, K. 1986/26, Karar tarihi 04.11.1986, Ana- hakemli makaleler Ulaş KARAN 165TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Anayasa Mahkemesi kanun önünde eşitlik prensibinin mutlak ol- madığı ve bazı hallerde bu ilkeden uzaklaşılabileceğini de bir çok ka- rarında belirtmiştir. Mahkeme bu görüşünü, ve kanun önünde eşitlik ilkesi, “...tüm yurttaşların mutlaka her yönden, her zaman aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Bir takım yurttaşların başka ku- rallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden söz edilemez.” şeklinde ifade edilmiştir. 46 Mahkemeye göre, “...Eşitlik ilkesi, ortada haklı bir ne- den bulunmadıkça hiçbir kişiye, aileye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanın- masına mutlak engeldir...” 47 Anayasa’nın 10. maddesi ile ilgili kararlar ve 122. maddenin ge- rekçesi bir arada değerlendirildiğinde, suçla korunan hukuki değerin, insanlar arasında hukukun izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukuken tanınan hak ve özgürlüklerden keyfi olarak yok- sun bırakılmasının engellenmesi olarak ifade edilebilir. Mahkemeye göre, aynı hukuksal durumda olanların aynı kurallara tabi tutulacağı ve benzer durumlara benzer çözüm getirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Eğer farklı bir durum varsa ortada “haklı bir neden” bulunmalı ve bu neden “anlaşılabilir”, “amaçla ilgili” ve “makul ve adil” olmalıdır. Burada haklı neden kavramını somutlaştırmak için “gereklilik”, “zorunluluk”, “işin özelliklerine ve gereklerine uygunluk”, “dengeli ve makul görülebilecek ölçüler” gibi değişik ifadelere başvurmuştur. Ancak her somut durum için ayrı bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. 48 Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı ölçütler ve uluslararası insan hakları standartları TCK’nın 122. maddesinin somut uyuşmazlıklarda uygulanmasında yol açıcı olabilecek niteliktedir. 122. madde düzen- lemesi açısından vurgulanması gereken bir diğer nokta ise düzenle- menin doğrudan ayrımcılığı yasaklamış olmasıdır. Aşağıda suçun yasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 22, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1987, s. 314. 46 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1981/13, K. 1983/8, Karar tarihi 28.04.1983, Anaya- sa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 20, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1984, s. 52. 47 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1987/3, K. 1987/13, Karar tarihi 22.05.1987, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 23, Anayasa Mahkemesi Yayı- nı, Ankara, 1988, s. 269. Mahkemenin 10. madde ile ilgili 1196 yılına kadar verdiği kararların bir listesi için bkz., Mehmet Akad, Abdullah Dinçkol, a. g. e., s. 61-62. 48 Sibel İnceoğlu, a. g. e., s. 53-54. Ulaş KARAN hakemli makaleler 166TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 manevi unsurunda belirtileceği üzere suçun işlenmesi için özel kast gerekmektedir. 2. Ayrımcılık Suçunun Faili ve Mağduru TCK’nın 122. maddesinde yer alan suçun faili herkes olabilir. Her ne kadar tasarıda tüzel kişilerin sorumluluğu düzenlenmişse de yu- karıda belirtildiği üzere kanun genel olarak tüzel kişilerin cezalandı- rılamayacağını düzenlediği için (TCK 20. maddesi) tüzel kişilere karşı sadece güvenlik tedbiri öngörülmüştür. Burada düzenleme ile ilgili getirilebilecek eleştiri ise TCK’nın 60. maddesinde tüzel kişilere karşı güvenlik tedbiri uygulanabilmesi için öngörülmüş olan kanunun il- gili maddesinde bir hüküm bulunması zorunluluğudur. 122. madde düzenlemesinde bu yönde bir hüküm bulunmadığı için ayrımcılık suçunu işleyen tüzel kişilerin cezalandırılması veya güvenlik tedbiri- ne konu olması mümkün gözükmemektedir. Ayrımcılık yasağı bağ- lamında hem bir suçun kanunen öngörülmesi hem de bunun kapsa- mının bu şekilde dar tutulmuş olması 122. maddenin uygulanmasını daha da zorlaştırmaktadır. Özellikle ayrımcılık gibi önemli bir konuda günümüzde toplumsal ilişkiler bakımından önemli bir yer tutan özel hukuk tüzel kişileri açısından suçun yaptırımsız bırakılması eksik bir düzenleme olmuştur. Ayrımcılık suçunun mağduru madde metninden de anlaşılacağı üzere herkes olabilir. Maddede özellikle sayılanlar dışında “başka bir nedenle” ifadesi ile ucu açık hale getirilmiştir. Maddede belirtilen özel- liklerden herhangi birini taşıyan kişi mağdur sıfatını taşıyabilir. 3. Ayrımcılık Suçunun Maddi Unsuru Ayrımcılık suçu birden fazla hareketle gerçekleşebileceği için se- çimlik hareketli bir suçtur. Failin, madde metninde belirtilen nedenleri gözeterek hareketleri gerçekleştirmesi aranmaktadır. 49 Bu suç ayrıca sırf hareket suçudur ve “engelleme”, “işe alınma veya alınmama”, “reddet- me” hareketlerinin gerçekleşmesi ile tamamlanır. 50 Ayrımcılık suçunda yer alan seçimlik hareketlerden ilki belirti- 49 Necati Meran, a. g. e., 422. 50 A. Caner Yenidünya, a. g. e., s. 107. hakemli makaleler Ulaş KARAN 167TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 len sebeplerle ayrım yaparak “taşınır veya taşınmaz malın devrini en- gellemektir”. Bu duruma örnek olarak madde belirtilen özelliklerden birini taşıyan kişinin kamuya açık müzayedeye alınmaması, ihaleye katılmasının engellenmesi gibi hareketler verilebilir. 51 Bir başka örnek ise kişinin kendisine ait bir malı dilediği kişiye satma özgürlüğü söz konusu iken, malını madde metninde belirtilen özellikleri taşıyan bir kişiye satmaması veya devretmemesi halidir. Bu durumda da ayrımcı- lık suçu oluşacaktır. Ayrımcılık suçunda belirtilen bir diğer seçimlik hareket, “bir hiz- metin icrasının veya bu hizmetten yararlanmanın engellenmesidir”. Bu du- ruma örnek olarak ise özel bir işletmenin metinde yer alan sebeplerle engellenmesi veya sunulan hizmetten sadece belirli özelliklere sahip kişilerin yararlanmasına izin verilmesi verilebilir. Bu engelleme mut- lak olmayıp zorlaştırma şeklinde de olabilir. Gerek yukarıdaki gerekse bu paragrafta belirtilen hareketlerin hem icrai hem de ihmali olarak gerçekleştirilebileceği belirtilmektedir. 52 Bir diğer husus ise her iki du- rumda da sadece engellenmenin öngörülmüş olmasıdır. Başka bir de- yişle somut durumda taşınır veya taşınmaz malı devretmeyen veya hizmeti icra etmeyen kişi değil bu durumu engelleyen kişi cezalan- dırılacaktır. Tek farklı nokta hizmetten yararlandırmayan kişinin ce- zalandırılması olmaktadır. Bu sebeplerle her iki hareketin düzenlenişi maddenin uygulanmasını oldukça dar bir kapsamda ele almıştır. Ayrımcılık suçunun düzenlemesinde yer alan üçüncü hareket ise, “kişinin işe alınması veya alınmamasını” içermektedir. Burada madde- de yer alan özelliklerin dolayı bir kişi ayrımcılığa uğrayarak işe alın- mamakta veya sadece belli özelliklere sahip kişi işe alınmaktadır. Bu hareket ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen ve iş sözleşmesinin geçerli olduğu dönemde ayrımcılığı yasaklayan düzen- lemenin iş sözleşmesinin kurulması öncesini düzenlenmekte ve cezai yaptırım öngörülmektedir. Kadın ya da erkek fark etmeksizin herke- sin yapabileceği bir iş için sadece erkeklerin veya sadece kadınların alınması bu anlamda bir suç oluşturacaktır. Düzenleme bu anlamda ayrımcılık yasağı açısından olumlu kabul edilebilir. Ancak bu nokta- da madde gerekçesi ve Adalet Komisyonu’nda yapılan görüşme tuta- naklarında yer alan ifadeler madde ile getirilen korumayı etkisizleş- 51 a. g. e., s. 107. 52 a. g. e., s. 109. Ulaş KARAN hakemli makaleler 168TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 tirmekte ve bir kafa karışıklığı yaratmaktadır. İşverenin gönlüne uyan kimselerle çalışabilmesi, aradığı kişisel özelliklere sahip kişiyi seçebil- mesi gibi muğlak ifadelerle yapılan değerlendirmeler öngörülen koru- manın kapsamını daraltmıştır. 122. maddede yer alan dördüncü hareket ise “besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilen bir hizmeti yapmamak” düzenlenmiştir. Daha önceki düzenlemenin aksine burada engelleyen kişi değil bizzat “vermeyen” veya “yapmayan” kişi cezalandırılmaktadır. Bu hareketler ihmali nitelik taşımaktadır. Bu hareketlere örnek olarak bazı özellik- lere sahip kişilere yiyecek satılmaması, hastaneye alınmaması verile- bilir. 53 Ayrımcılık suçu bakımından madde yer alan son hareket ise “bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engellemek”tir. Bu hare- ket icrai veya ihmali olabilir ve örnek olarak bir kişinin işyerinin ka- patılması, işten çıkarılması, bir kişiye gerekli izinlerin verilmemesi ve- rilebilir. Bu hareketin lafzı düzenlemesi oldukça farklı yorumlara yol açabilecek niteliktedir ve bir açıklık taşımamaktadır. Bu durum “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” açısından eleştirilmiştir. 54 Maddenin gerekçe- sinde de bu hareketle ilgili herhangi bir vurgu yoktur. Ancak parasal yarar sağlanmasına dayanan her türlü alışveriş veya sözleşme ilişkisi olağan ekonomik etkinlik olarak değerlendirilebileceği ifade edilmek- tedir. 55 Madde metninde öngörülen hareketler bir bütün olarak değerlen- dirildiğinde madde kapsamının dar ve sadece belli hareketlerle sınırlı tutulmuş olması ayrımcılık yasağı gibi toplumsal yaşamın her alanın- da karşılaşılan bir olgu ile mücadele açısından yetersiz kabul edilebilir. Yasa koyucunun ayrımcılıkla ilgili bir ceza hukuku normu oluşturma- sı takdir yetkisi dahilindedir. Ancak aşağıda belirtileceği üzere madde kapsamının bazı hareketlerle sınırlanması yerine genel bir düzenleme yapılması ya da ayrımcılık yasağının ceza hukukunun konusu olmak- tan çıkarılması daha tutarlı olacaktır. 53 A. Caner Yenidünya, a. g. e., s. 109. 54 Ersan Şen, a. g. e., s. 515. 55 Necati Meran, a. g. e., s. 422. hakemli makaleler Ulaş KARAN 169TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 4. Ayrımcılık Suçunun Manevi Unsuru Suç sayılan bir hareket nedeniyle kişinin cezalandırılabilmesi ancak kastın varlığı halinde mümkündür. 122. maddede yer alan ay- rımcılık suçunun manevi unsuru kasttır ve taksirle işlenmesi mümkün değildir. Suç ancak bilerek ve isteyerek işlenebilir bir suçtur. Kast, özel ve genel kast olarak farklılaşabilmekte ve suçun ancak belli bir amaçla işlenmesinin öngörüldüğü durumlarda özel kast söz konusu olmakta- dır. Burada amacın gerçekleşmesi şart değildir. 56 Öğretide suçun özel bir kastla, başka bir deyişle “kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özür- lülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle...” ger- çekleştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 57 Maddenin gerekçesi de bu yönde yorumları desteklemektedir. Ayrıca 122. maddenin kanun sistematiği içerisinde “Hürriyete Karşı İşlenen Suçlar” başlığı altında yer almasının ve bu başlık altında yer alan tüm suçların insan hak ve öz- gürlüklerini sınırlamaya yönelmiş olmasının özel kast iddiasını des- teklediği de belirtilmektedir. 58 Bu suçta özel kastın varlığının aranması ispatı oldukça güç bir suçun ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu konuda örnek olarak ti- cari kaygılarla malın bedelinin tahsil edilemeyeceği endişesiyle belli gruplara malın satılmak istenmemesi verilmektedir. 59 Yine bu suçta, saik suçun temel şeklinde aranan bir unsur olduğu için olası kastın söz konusu olamayacağı da ifade edilmiştir. 60 5. Suçun Özel Görünüş Şekilleri, Kovuşturma ve Yaptırım Ayrımcılık suçunda yazılı hareketler gerçekleştiği zaman suç olu- şabilir ve bu anlamda icra hareketleri kısımlara bölündüğü taktirde teşebbüse elverişli bir suçtur. Ancak suç içerisinde bazı ihmali hare- ketlerde söz konusu olabileceği için ihmali hareketlerde teşebbüs oluş- ması mümkün değildir. Suç şikayete tabi bir suç değildir ve re’sen kovuşturulması gerekmektedir. 122. maddede yer alan suç sulh ceza 56 Faruk Erem, Ahmet Danışman, Mehmet Emin Artuk, Türk Ceza Hukuku Genel Hü- kümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 448. 57 Ersan Şen, a. g. e., s. 514; Necati Meran, a. g. e., s. 423; A. Caner Yenidünya, a. g. e., s. 112. 58 İdil Işıl Gül, a. g. e., s. 242. 59 Ersan Şen, a. g. e., s. 515-516. 60 A. Caner Yenidünya, a. g. e., s. 112. Ulaş KARAN hakemli makaleler 170TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 mahkemesinin görev alanına girmektedir. İştirak bakımından genel hükümler uygulanabilir niteliktedir. 61 Fail birden fazla kişiye birden fazla farklı fiille ayrımcılık yaptığı durumda mağdur sayısınca suç gerçekleşecektir. Yine aynı suç işleme kastıyla tek bir fiille aynı anda birden fazla kimseye ayrımcılık yapıldığı zamanda zincirleme suç hü- kümlerini düzenleyen 43. maddenin 2. fıkrası uygulanır ve tek ceza ve- rilerek cezanın artırılması yoluna gidilecektir. 62 Suçun cezası altı aydan bir yıla kadar hapis ya da beş günden az veya kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz güne kadar adli para cezasıdır. Ha- pis cezasının sınırı seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi olanağını ge- tirmiştir. Yine adli para cezası yerine hapis cezası tercih edildiğinde ertelenmesi mümkündür. V. SONUÇ Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası sözleşmeler gereği devlet- ler ayrımcılığı önlemek, ortadan kaldırmak ve gerekirse tazmin etmek konusunda pozitif bir yükümlülük içerisindedir. Bu anlamda görü- nüşte tarafsız da olsa, bir grubu ya da kişiyi dezavantajlı hale getirme amacı gütmeyen ama sonuçları itibariyle ayrımcılık yaratan yasaları ve uygulamaları da gözden geçirmek durumundadır. 122. maddede doğrudan ayrımcılık suç olarak düzenlenmiştir ve dolaylı ayrımcılık kapsam dışında tutulmuştur. Ayrıca ayrımcılıkla ilgili düzenlemelerin genel olarak ispatı güç- tür. TCK’nın 122. maddesi bir ceza hukuku düzenlemesi olduğundan dolayı ispat yükünün sanığın aleyhine yer değiştirmesi düşünülemez. Ancak maddede yer alan suçun özel kastla işlenebilen bir suç olması diğer yönleri ile beraber bu suçun ispatlanmasını açıkça kanuna aykırı hareketler dışında neredeyse imkansız hale getirmiştir. Yasalarımızda ilk kez ayrımcılık suçu şeklinde bir suç düzenlen- miştir ve madde metninde sadece bazı hareketlerin suç sayılmış ol- ması ve toplumsal yaşam içerisinde karşılaşılabilecek diğer bir çok durumun kapsam dışında tutulmuş olması bir eksiklik olarak göze çarpmaktadır. Maddenin yürürlükte olan halinin yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı uygulamada gündeme gelmesi oldukça zordur ve 61 A. Caner Yenidünya, a. g. e., s. 113. 62 Necati Meran, a. g. e., s. 423. hakemli makaleler Ulaş KARAN 171TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 beklenen faydayı sağlamaktan uzaktır. Bu nedenle madde metninde hareketlerin sayılması yöntemi dışında “her ne şekilde olursa olsun kişiler arasında” şeklinde bir düzenleme yapılması ayrımcılık suçunun ceza- landırılmasından beklenenlerin daha kolay hayata geçirilmesini sağ- layacaktır. Bir diğer değişiklik ise maddenin yürürlükten kaldırılması ve ayrımcılığın ceza hukukunun konusu olmaktan çıkarılmasıdır. Mu- kayeseli hukukta ayrımcılık yasağı büyük oranda ceza hukuku dışın- da düzenlemelere konu olmaktadır. Kanımızca tüm iyiniyete karşın ayrımcılık yasağına ilişkin 122. maddenin yukarıda belirtilen TCK’da yer almış diğer düzenlemeler haricinde 122. madde şeklinde ayrıca bir suç ihdas edilmesi ayrımcılıkla mücadele açısından uygulanabilirlik taşımamaktadır. Ayrımcılık yasağının ceza hukuku konusu olmaktan çıkarılması ayrımcılık yasağı karşısında ortaya çıkan yasal düzenle- melerin uygulanabilirliğini artıracak ve ayrımcılığa uğrayan kişilerin konumunu güçlendirecektir. Ancak ayrımcılığın ceza hukuku kapsa- mı dışında korunmasına dair yapılan bu öneri çalışmanın sınırlarını aşacağından dolayı değerlendirme dışında tutulmuştur. KAYNAKÇA A. Caner Yenidünya, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik-Metal İş Sendikası Yayını, 2006/4, Sayı: 11, İstanbul, 2006. Ersan Şen, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 115. ve 122. maddelerine İlişkin Bir değerlendirme”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 79, Sayı: 2005/2, İstanbul Barosu yayını, İstanbul, 2005. Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006. Faruk Erem, Ahmet Danışman, Mehmet Emin Artuk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997. Haydar Erol, Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2005. İdil Işıl Gül, Fiziksel Engellilerin Uluslararası Hukukta Korunması ve Uluslararası Standartların İç Hukuka Yansıması, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2006. John Spencer, Maureen Spencer, “International Law and Discrimination”, Discrimination Law, Malcolm Sargeant (editor), Pearson Longman, Har- low, 2004 Kübra Doğan Yenisey, “İş Kanunu’nda Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik-Metal İş Sendikası Yayını, 2006/4, Sayı: 11, İstanbul, 2006. Ulaş KARAN hakemli makaleler 172TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Lema Uyar (derleyen ve çeviren), Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981- 2006, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2006. Mehmet Akad, Abdullah Dinçkol, Gerekçeli İçtihatlı 1982 Anayasası Madde Ge- rekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Yayınevi, İstanbul, 1998 Necati Meran, Kişilere Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005. Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2002 Sarah Joseph; Jenny Schultz; Melisa Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials and Commentary, Oxford University Press, New York, 2000. Scott Davidson, “Equality and Non-Discrimination”, Defining Civil and Politi- cal Rights: The Jurisprudence of the United Nations Human Rights Committee, Alex Conte; Scott Davidson; Richard Burchil, Ashgate, Aldershot, 2005 Sibel İnceoğlu, “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahke- mesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Eko- nomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik-Metal İş Sendikası Yayını, 2006/4, Sayı: 11, İstanbul, 2006. Diğer Kaynaklar Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2000/l_180/l_18020000719en 00220026.pdf (erişim:11.04.2007) European Commission against Racism and Intolerance General Policy Re- commendation No:1 Combating Racism, Xenophobia, Anti-Semitism and Intolerance, 04.10.1996, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ ecri/4-Publications/ (erişim:10.04.2007) European Commission against Racism and Intolerance General policy recom- mendation No:7 on national Legislation to Combat Racism and Racial Discrimination, 13.12.2002, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Publications /(erişim: 10.04.2007) Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Söz- leşme, 16.06.2002 tarihli ve 24787 sayılı Resmi Gazete. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme, 14.10.1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmi Gazete. Legislation to Counter Discrimination Against Persons with Disabilities, Council of Europe Publishing, Strasbourg, 2003. TMMM Adalet Komisyonu TCK Görüşme Tutanakları, 106-169. Madde - ler, http://www.yayin.adalet.gov.tr/tck/106-169.maddeler.pdf (eri- şim:10.04.2007) hakemli makaleler Ulaş KARAN 173TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Yargısal ve Yarı-Yargısal Kararlar Anayasa Mahkemesi Kararları Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1981/13, K. 1983/8, Karar tarihi 28.04.1983, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 20, Anayasa Mahkemesi Ya- yını, Ankara, 1984 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1986/11, K. 1986/26, Karar tarihi 04.11.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 22, Anayasa Mahkemesi Ya- yını, Ankara, 1987 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1987/3, K. 1987/13, Karar tarihi 22.05.1987, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 23, Anayasa Mahkemesi Ya- yını, Ankara, 1988 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1988/16, K. 1988/8, Karar tarihi 19.04.1988, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 24, Anayasa Mahkemesi Ya- yını, Ankara, 1989 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Lithgow ve Diğerleri vs. Birleşik Krallık, (Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81), 08.07.1986, , http://cmis- kp.echr.coe.int/tkp197/default.htm (erişim:10.04.2007) Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Kararları İnsan Hakları Komitesi kararlarına, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yük- sek Komiserliği’nin “Treaty Body Database” adlı elektronik veri taba- nından ulaşılmıştır. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf (erişim tarihi: 10.04.2007) “Adam v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/57/D/586/1994), (25.07.1996) “Pauger v. Avusturya”, (CCPR/C/44/D/415/1990), (30.03.1992) “Singh Binher v. Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989) “Simunek v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/54/D/516/1992), (31/07/1995) “Toonen v. Avustralya”, (CCPR/C/50/D/488/1992), (04.04.1994) “Young v. Avustralya” , (CCPR/C/78/D/941/2000), (18.09.2003)

Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Türk Ceza Kanunu’nun 122. Maddesinin Uygulanabilirliği

Çağdaş Evrim Ergün 01/11/2007