powered by

powered by

•• •• • Yrd. Doç. Dr. Mehmet KILIÇ BORCUN USTLENILMESI --- ÖNSÖZ Türk hukukunda borcun üstlenilmesi konusunda akademik düzeyde ay- rıntılı bir çalışma yapılmamış olması bu konunun seçiminde etkili olmuştur. Eserde Türk Borçlar Kanununda yer alan hükümler esas alınmış ve sözleş- meden doğan borcun üstlenilmesi ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Özellik- le Türk/İsviçre hukukuna temel teşkil eden Alman Hukukundaki kanuni düzenlemeler de incelenerek borcun üstlenilmesi teorisinin hukuki temelleri tespit edilmeye çalışılmıştır. İsviçre Hukukunda yer alan düzenlemelerle birlikte ve özellikle Alman Hukuku ile de karşılaştırmalı olarak borcun üstlenilmesi konusunu ele alan bu eserin Türk Hukukuna katkılar sağlayacağına inanıyorum. Bu eserin basılmasında emeği geçen Yetkin yayınevi yönetici ve çalışan- larına teşekkürlerimi sunarım. Ankara, 2013 Yrd. Doç. Dr. Mehmet KILIÇ YESELI iÇiNDEKiLER Önsöz .................................................................................................................... 7 İçindekiler ............................................................................................................ 9 Kısaltmalar ........................................................................................................ 13 Bibliyografya ..................................................................................................... 15 G' ır • ış .................................................................................................................. 23 Birinci Bölüm BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ VE GENEL OLARAK BORÇLU TARAFIN DEĞİŞMESİ §1. BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ .................... 31 §2. BORÇLU TARAFIN DEĞİŞMESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ VE . . MUKA HUKUKT DURUM ....................... .......... I. Roma Hukukunda Borcun Üstlenilmesi ....................................... 35 TI. İngiliz Hukukunda Borcun Üstlenilmesi ...................................... 37 III. Fransız Hukukunda Borcun Üstlenilmesi ..................................... 38 IV. Alman Hukukunda Borcun Üstlenilmesi ...................................... 40 V. Türk/İsviçre Hukukunda Borcun Üstlenilmesi ............................. 43 VI. Diğer Hukuk Sistemlerinde Borcun Üstlenilmesi. ........................ 46 İkinci Bölüm GENEL OLARAK BORCUN ÜSTLENİLMESİ VE BENZER HUKUKİ KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI §3. GENEL OLARAK BORCUN ÜSTLENİLMESİ ................................ 47 §4. BENZER HUKUKİ KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ...... 49 I. Alacağın Devri İle Karşılaştırılması............................................. 49 II. Yenileme İle Karşılaştırılması ..................................................... 51 III. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme.İle Karşılaştırılması. ................. 53 IV. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Ile Karşılaştırılması. .................. 54 V. Sözleşmenin Devri İle Karşılaştırılması ....................................... 57 VI. Borca Katılma İle Karşılaştırılması ............................................... 58 .3 A. Genel olarak borca katılına ....................................................... 58 B. Borcun üstlenilmesi ile karşılaştırılması .................................... 60 Üçüncü Bölüm BORCUN İÇ ÜSTLENİLMESİ §5. GENEL OLARAK BORCUN İÇ ÜSTLENİLMESİ ............................63 §6. BORCUN İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN KONUSU ............... 67 I. Bir Borcun Varlığı .......................................................................... 67 A. Genel olarak borç kavramı. ....................................................... 67 B. İç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabilen borçlar ...... 68 C. İç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamayan borçlar ... 70 O. Sözleşmeyle borcun üstlenilmesinin yasaklanması ................... 72 II. Borcun Devredilebil ir Olması.......................................................... 72 §7. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI I. İç Üstlenme Sözleşmesinin Şekli ..................................................... 73 II. İç Üstlenme Sözleşmesinin İçeriği .................................................. 74 III. Diğer Şartlar .................................................................................... 76 §8. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ I. Genel Olarak ................................................................................... 76 II. İç Üstlenme Sözleşmesinin Hukuki Niteliğini Açıklayan Teoriler ........................................................................................... 78 A. Sözleşme (öneri) teorisi .............................................................. 78 8. Temsil teorisi .............................................................................. 87 C. Onay teorisi ................................................................................ 89 D. Çifte işlem teorisi ....................................................................... 97 E. Diğer Teoriler ............................................................................. 98 F. Teorilerin değerlendirilmesi ..................................................... 100 §9. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI I. Genel Olarak ................................................................................... 102 II. Borçlu Bakımından ......................................................................... 103 III. Borcu Üstlenen Üçüncü Kişi Bakımından ...................................... 106 IV. Alacaklı Bakımından ...................................................................... 108 10 Dördüncü BölUm BORCUN DIŞ ÜSTLENiLMESi SÖZLEŞMESi §10. GENEL OLARAK BORCUN DIŞ ÜSTLENiLMESi ..................... ! 1 l I. Dış 9stlenme Sözleşmesinin Konusu ......................................... l 13 II. Dış {!stlenme Sözleşmesinin Şekli .............................................. l 15 III. Dış Ustlenme Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ............................. l l 7 A. Genel olarak ......................................................................... 1 l7 B. Dış üstlenme sözleşmesinin çifte etkiye sahip olması ........... l 18 C. Dış üstlenme sözleşmesinin üçüncü kişi yararına sözleşme niteliği .................................................................................. 1 19 D. Dış üstlenme sözleşmesinin soyut bir işlem olması. ............. 120 E. Dış üstlenme sözleşmesinin bağımsız bir sözleşme olması ... 122 §11. DIŞ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI I. Genel Olarak .............................................................................. 123 II. Öneri.......................................................................................... 124 A. Genel olarak öneri ............................................................... 124 B. Borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından yapılan öneri ............ 125 C. Borçlu tarafından yapılan öneri ........................................... 129 D. Önerinin bağlayıcılığı sorunu .............................................. 132 1. Öneri ile bağlılık süresi .................................................. 132 2. Öneri ile bağlılık süresinin sınırlanması. ........................ 134 a) Alacaklının öneriyi kabul veya red beyanı. .............. 134 b) Alacaklıya kabul için süre verilmesi......................... 135 c) İkinci bir dış üstlenme sözleşmesi için öneri yapılması ........................................................ 138 III. Kabul ........................................................................................ 141 A. Genel olarak kabul .............................................................. 141 B. Açıkkabul ........................................................................... 144 C. Örtülü kabul ........................................................................ 145 IV. Borçlunun Rızasının Aranıp Aranmayacağı Sorunu ................... 148 §12. DIŞ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN SONUÇLARI I. Genel Olarak ............................................................................. 149 II. Borçlunun Borçtan Kurtulması .................................................. 150 III. Diğer Sonuçları ......................................................................... 153 l l A. Bağlı Hakların Durumu .......................................................... 154 1. Genel kural ....................................................................... 154 2. Faiz ve ceza koşulunun durumu ....................................... 157 3. İstisnalar ........................................................................... 160 a. Borçlunun kişiliğine özgü bağlı haklar ...................... 160 b. Rehin ve kefaletler. .................................................... l 69 B. Savunmaların durumu ............................................................ 174 1. Genel olarak ..................................................................... 174 2. Alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkiden doğan savunmalar ............................................................ l 76 a) Üstlenilen borca ilişkin savunmalar ........................... 176 b) Borçlunun kişisel savunmaları ................................... 180 3. Alacaklı ile üstlenen arasındaki ilişkiden doğan savunmalar ....................................................................... 183 4. İç üstlenme sözleşmesinden doğan savunmala r ............... 185 §13. DIŞ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ I. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Sona Ermesinin Kanuni Dayanağı ......................................................................... 188 11. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Sona Ermesi Konusundaki Düşünceler ................................................................................... 189 III. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sonuçları ............. 195 A. Borcun varlığını sürdürmesi ................................................... 195 B. Bağlı hakların devam etmesi. ..................................................195 1. Genel olarak ......................................................................195 2. Teminatların durumu ........................................................ 196 3. İyiniyetli üçüncü kişilerin durumu .................................... 199 C. Zararların tazmini .................................................................... 200 §14. BORCUN ÜSTLENİLMESİNDE ÖZEL DURUMLAR I. Genel Olarak .................................................................................. 203 ll. Rehinli Taşınmazın Devri .............................................................. 203 III. Malvarlığının veya İşletmenin Devri ............................................. 206 IV. İşletmelerin Birleşmesi ve Şekil Değiştirmesi ............................... 211 V. Borcun Üstlenilmesi Sonucunu Doğuran Diğer Özel Durumlar ..................................................................... 211 12 Art. Artikle KISALTMALAR AÜHFD B. BBL 8GB. BGBL BGE BK Bkz. C. CC Çev. DEÜHFD dn. E. EÜHFD HD. HMK İİK K. Karş. m. MK N. OR RG s. s. T. TBK TMK TTK vd. YHGK ZGB Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Band Schweizerisches Bundesblatt. Bilrgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Die Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts 818 sayılı Borçlar Kanunu Bakınız Cilt Code Civile Çeviren Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Dipnot Esas Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Yargıtay Hukuk Dairesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu İcra İflas Kanunu Karar Karşılaştırınız madde 743 sayılı Medeni Kanun Nummer Schweizerisches Obligationenrecht vom 30. Marz 19 l 1 Resmi Gazete Sayfa Sayı Tarih 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 472 I sayılı Türk Medeni Kanunu Türk Ticaret Kanunu ve devamı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom IO. Dezember 1907. 15 BİBLİYOGRAFYA 1 Acemoğlu, Kevork Akıncı, Şahin Akyol, Şener Albert, Curt Altaş, Hüseyin Altay, Sabah Antalya, O. Gökhan Aral, Fahrettin Aral, Fahrettin / Ayrancı, Hasan Ayan, Mehmet Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, İstan- bul 1971. Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Hazırlan- mış, 6. Baskı, Konya 2012. Roma Hukuku Dersleri, Beşinci Basım, Konya 2012. (Akıncı, Roma) Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, İstan- bul 2008. Ein Vergleich zwischen klımulativer Schuld- übernahme und dem Vertrage zu Gunsten Drit- ter, Gohingen 1929 Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Dü- zeltilmesi, Ankara 1998. Borca Katılma, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı Basılmamış Doktora Tezi, İstanbul 201 O. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: 1, 1. Baskı, İstanbul 2012. Miras Hukuku, İstanbul 2009. (Antalya, Miras) Topyekün Temlik, AÜHFD, Yıl, 1991-1992, C. 42, S. 1-4, s. 93-141. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9. Baskı, Ankara 2012. Borçlar Hukuku genel Hükümler, (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış), 7. Baskı, Konya 2012. Miras Hukuku, 3. Baskı, Konya 2005. (Ayan, Miras) Dipnotlarda geçen eserler yazarların soyadları ile anılmıştır. Aynı yazarın birden çok eserine )apılan )Ollamalar kısaltılmış şekilleri , ile parantez içerisinde gösterilmiştir. 16 Aybay, Aydın/ Hatcıni, Hüseyin Ayrancı, Hasan Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert: Başpınar, Veysel Becker, Hermann Berger, Berııhard Bilgili, Fatih/ Demirkapı, Ertan Bönninghaus, Achim Briner, Alfred Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich Busche, Jan / Noack, Ulrich/ Rieble, Volker: Dayınlarlı, Kemal Delbrück, Berthold Demircioğlu, Huriye Reyhan Deppeler, Fritz Eşya Hukuku, İstanbul 2009. Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, B.1, §§1-61O CISG, 2. Auflage, München 2007. Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998. Semer Kommentar zum Schweizerischen Zi- vilgesetzbuch, Obligationenrecht B. VI, I. Ab- teilung: Allgemeine Bestimmungen, Art. 1- 183, Bem l941. Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008. Borçlar Hukuku genel Hükümler, 3. Bası, Bur- sa 2013. Schuldrecht Allgemeiner Teil I : Schuldver- haltnis: Beteiligte, Inhalt, Erlöschen, Einreden, 2. Autlage, Heidelberg 2011. Die Schuldübemahme im schweizerischen Internationalprivatrecht, Aaru 1947. Allgemeines Schuldrecht, 35. Auflage, München 201 l J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerli- chen Gese tzbuch mit Einführungsges etz und Nebengesetzen, Zweites Buch: Recht der Schuldv erhaltnisse §§ 397-432, Dreizehnte Bearbeitung, Beriin l 999. Borçlar Kanununa Göre Alacağın Temliki, Ankara 1993. Die Ubernahme fremder Schulden nach ge- meinem und preussischem Rechte, Berlin 1853. (http://dlibpr.mpier.mpg. de) Culpa in Contrahendo Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı Ba- sılmamış Doktora Tezi, Ankara 2007. Die Schuldüberna hme im schweizerischen Grundpfandr echt, lnaugural-Dissertation der juristischen Fakultat der Universitat Bern Bern 1925. ' 17 Oeynekli, Adnan Doğan, Gül Doğan, Güzide Bur- cu Dural, Mustafa/ Öz, Turgut Dural, Mustafa/ Sarı, Suat Eckert, Jörn Edis, Seyfullah Emiroğlu, Haluk Eren, Fikret Erman Ertaş, Şeref Esser, Josef/ Schmidt, Eike Fikentscher, Wolf- gang / Heinemann, Andreas: Franko, Nisim Friederich, Klaus 4949 Sayılı Kanunla Değişik icra ve iflas Kanu- nuna Göre Adi ve Rehinli Alacaklann Sırası, AÜHFD, C. 54 S. l, s. 191-204. Ön Sözleşme (Sözleşme Yapma Vaadi), İstanbul 2006. Roma Hukukunda Eksik Borç, Marmara Üniversi- tesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bölümü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006, Türk Özel Hukuku, Cilt: IV, Miras Hukuku, İstan- bul 2009 Türk Özel Hukuku C. l, Temel Kavramlar ve Me- deni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2012. Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Baden- Baden 2004 Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1989. Roma Hukuku'n da Vekalet Sözleşmesi (mandatum) ve Hukuki İşlemlerde Temsil, AÜHFD, Yıl 2003, C. 52, S. 1, s. 101-111. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazır- lanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bas- kı, Ankara 2012. Mülkiyet Hukuku, Ankara 2011. (Eren, Mülkiyet) Erman BGB Bürgerliches Gesetzbuch Handkom- mentar, 12. neubearbeitete Auflage, Köln 2008. Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Ankara 2006. Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Ein Lehr- buch, 6. Auflage, Heidelberg 1984 Schuldrecht, 10. Auflage, Berlin 2006. Alacağın Temliki, AÜSBFD, Cilt: 49 Sayı: 1, s. 177-197. Die Stellung des Sicherungsgebers bei der privati- ven Schuldübernahme nach § 418 Abs. 1 BGB, l. Auflage, Berlin 1996. 18 Gauch, Peter / Schluep, Walter R. / Schmid, Jörg / Emmencgger, Susan Güral, Jale Hasler, George Hatemi, Hüseyin / Gökyayla, Em re Heckelmann, Dieter Helhvig, Konrad Helvacı, İlhan Hirsch, Cbristoph Honsell, Heinrich Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Wiegand, Wolfgang: Huguenin, Claire Huguenin, Claire İmre, Zahit/ Erman, Hasan İnan, Ali Naim İnan, Ali Naim / Ertaş, Şeref/ Albaş, Hakan Schweizerisches Obligationenrech4 Band Jl, All- gemeiner Teil, 9.Auflage, Zürich/Basel/ Genf2003. Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Me- deni Kanunu Sistemi, Ankara 1953. Die Schuldübernahme, in der Theorie und ım schweizerischen Recht, Zurich 191 1. Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 20 l 1. Die Anfechtbarkeit von Schuldtibernahmen, Miln- chen 1966. Die Vertrage auf Leistung an Dritte: nach deut- schem Reichsrecht unter besonderer Berücksichti- gung des Handelsgesetzbuchs, mit einer Einleitung über das römische Recht und einem Anhang über die Erbvertrage zu gun sten dritter, Leipzig 1899, (http://dlib-pr.mpier.mpg.d e). Eski Medeni Kanunumuz la Karşılaştırmalı Olarak Türk Medeni Kanununa Göre Mirasın Reddi (MK. m. 605- MK. m. 618), İstanbul 2002. Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşmeye Dayalı İpotek Hakkı, İstanbul 2008. (Helvacı, İpotek). Schuldrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Baden- Baden 2011 Kurzkommentar, OR 1-529, Basel 2008. Basler Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auf- lage, Basel/Genf/ München 2003 Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 2006 Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 2006 Miras Hukuku, Gözden Geçirilmiş 7. Basım, İs- tanbul 201 O. Borçlar Hukuku genel Hükümler Ders Kitabı, Ankara 1984. İnan Türk Medeni Hukuku Miras Hukuku, 7. Bası, Ankara 2008. 19 Joussen, Jacob Karabasan, Mustafa Reşit Kayak, Sevgi Kayıhan, Şaban Keller, Max / Schöbi, Christian Kıhçoğlu, Ahmet M. Kocaman, Arif Kocayusufpaşaoğlu/ Hatemi / Serozan / Arpacı Köhler, Helmut/ Lorenz, Stephan Kornder, Arno Kostkiewicz, Jolan- ta Kren / Nobel, Peter/Schwander, lvo / Wolf, Stephan Koyuncuoğlu,Tennur Krüger, Wolfgang Schuldrecht 1 - Allgemeiner Teil (Studicnreihc Rechtswissenschaften), Stungart 2008. Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümlerle İlgili Yasa Maddeleri ve İçtihatlar, Üçüncü Cil� İstan- bul I992. Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt� İstanbul 201O. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, Anka- ra 2012. Das Schweizerische Schuldrecht, Band rv: Ge- meinsame Rechtsinstitute für Schuldverhaltnisse aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerecht- fertigter Bereicherung, Basel und Frankfurt l 984. Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Yeni Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış), 14. Bası, Ankara 201 l. Borçlunun Alacaklıya İhbarı İle Halefıyetin Do- ğumu, AÜHFD, Yıl: 1978, C. 35, S. 1-4, s. 339-446. (Kılıçoğlu- Halefıyet) Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısın- daki Teorik Sınırı Sorunu, Ankara 1989. Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 3, Prof. Dr. Rona Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zengin- leşme, 2. Bası, İstanbul l 998. Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 2l. Auflage, München 20lO. Die Rechtsnatur der privativen Schuldübernahme nach § 415 8GB, lnaugural- dissertation zur Erlan- gung der juristischen Doktorwürde der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultat der Philips Universitat zu Marburg, Limburger Vereinsdruk- kerei, Limburg-Lahn 1936. OR Kommentar, Schweizerisches Obligationen- recht, 2. Auflage, Zürich 2009. Türk ve İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi, İstanbul 1972. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Ge- setzbuch, Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil, §§ 241-432, 5. Auflage, München 2007. 20 Larenz, Kari Looschelders, Dirk Maurer, Tobias Medicus Dieter / Lorenz, Stephan: Meier, Arnold Musielak, Hans- Joachim Nomer, Haluk N. Oğuzman, Kemal / Öz, Turgut Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay Özdemir, Saibe Oser, Hugo / Schö- nenberger, Wilhelm Özdemir, Hayrunnisa Özwn, Burak Paulsen, Jens Prütting, Hanns/ Wegen, Gerhard/ Weinreich, Gerd Rado, Türkan Reisoğlu, Safa Rüflmann, Helmut Lehrbuch des Schuldrechts, Band I: Allge-- meiner Teil, 14. Auflage, MUnchen 1987. Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflagc, München 201O. Schuldübernahme, Tübingen 2010. Schuldrecht I - Allgemeiner Teil, 19. Auflage, München 201O. Die Schuldübernahme im schweizer. Obliga- tionenrecht mit besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts, Schafthausen 1919. Grundkurs BGB, 11. Auflage, München 2009. Borçlar Hukuku genel Hükümler (6098 Sa- yılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlan- mış), 12. Bası, İstanbul 2012. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1-ll, 11. Bası, İstanbul 2013. Eşya Hukuku, 1O. Bası, İstanbul 2004. İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, m. 110-183; Çeviren: Ferit Ayiter, Ankara 1950. Mirasçıların Murisin Borçlarından Dolayı Sorumluluğu, EÜHFD., Yıl: 2012, C. XVI, s. 1-2, s. 191-223. Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2008. Die Rechtsnatur der Schuldemahme, Mar- burg 1934. 8GB Kommentar, 5. Auflage, Köln 2010. Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, İstanbul 2006. Borçlar Hukuku Geniş Hükümler, 22. Bası, İstanbul 2011. Bürgerliches Vermögensrecht, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Zivilprozessrecht, Universitat des Saarlandes, 2006/2007. 21 Saymen, Ferit H. / Elbir, Halid K. Schellhammer, Kurt Schlechtriem, Peter/ Schmidt-Kessel, Martin Schmidt, Eike Schmidt-Kessel, Martin Schönrock, Wilhelm Schurter, Emil Schwenzer,Ingeborg Şener, Oruç Hami Şenyüz, Doğan Seviğ, Vasfı Raşit Soergel, Theodor Strohal, Emil Tahiroğlu, Bülent Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/ Altop Tunçomağ, Kenan Borçlar Hukuku I, Umumi Hükümler, C. 1, İstanbul l958. Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen: samt BGB Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Heidelberg 20l l Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Tübingen 2005. Das Schuldverhaltnis: Eine systematische Darstellung des Allgemeinen Schuldrechts, Heidelberg 2004 Glaubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfüh- rungsgesetz und Nebengesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts, s. 269-31 O, Berlin 2008. Die Konstruktion der Schuldübernahme, Greifswald 1918 Die Theorie der Schuldübernahme und das künftige schweizerische Civilgesetzbuch, Basel 190 l. Schweizerisches Obligationenrecht, Allge- meiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006. Sözleşmeyle Yapılan Teminat Amaçlı Borca Katılma, DEUHFD, Yıl 2009, C: 11, S: Özel Sayı, s. 1279-1322. (6098 Sayılı Yeni, "Türk Borçlar Kanunu"na Göre Hazırlanmış) Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler, 6. Baskı, Bursa 2012. Hukuk Mukayesesi, AÜHFD, Yıl 1947, C. 4, s. 1-4, s. 168-261. Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsge- setz und Nebengesetzen: BGB Band 5/3: Schuldrecht 3/3 (§§ 328-432 BGB), 13. Auf- lage, Stuttgart 201 O. Schuldübernahme, Jena 19 l O. Roma Borçlar Hukuku, İ stanbul 2009. Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1993. Türk Borçlar Hukuku, C. I, Genel Hükümler, 22 Türkoğlu Özdemir, Gökçe Üçer, Mehmet Ünal, Mehmet / Başpınar, Veysel Uygur, Turgut von Tuhr, Andreas/ Escher, Arnold Yon Tuhr, von Andreas Wendt, Hermann Westermann, Harın Peter Wieland, C. Windscheid, Bernhard Wörlen, Rainer/ Metzler-Müller, Karin Yalman, Süleyman Yavuz, Cevdet Yeşiller, Mehmet Yücer, İpek İstanbul 1976. Roma Medeni Usul Hukukunda Fonnula Yargılaması, DEUHFD, Yıl 2005, C. 7, S. 1, s. 167-212. Roma Hukuku'nda ve Karşılaştınnalı Hu- kukta Alacağın Temliki, AÜHFD., Yıl 2005, C. 54, S. 3, s. 397-443. Şek!i Eşya Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2007• Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt, (Madde 61-181), An- kara 1980. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obli- gationenrechts, Band il, 3. Auflage, Zürich 1974. Borçlar Hukuku Umumi Kısım, C. 1-2, (Çev. Cevat Edege), Ankara 1983. Die privative Schuldübemahme, Düsseldorf 1966. Erman Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufla- ge, Band 1, Köln 2008. Kanunu Medenide Ayni Haklar, Kısı� 2: Mülkiyetin Gayri Ayni Haklar, (Çeviren: Isına- il Hakkı Karafakih), 2. Bası, An.kara 1949. Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Auflage Frankfurt 1877 Schuldrecht AT, Lernbuch, Strukturen, Übersichten, 1O. Auflage, München 2011 Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşme- lerinden Doğan Sorumluluk, Ankara 2006. Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul 2012. Roma Hukukunda Kira Sözleşmesi (Locatio Conductio Rei), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Roma Hu- kuku) Anabilim Dalı Basılmamış Doktora Tezi, Ankara 2012, Yenileme (Tecdit), DEUHFD, Yıl 2007, C. 9, s. 1, s. 233- 259. GİRİŞ Bir borç ilişkis inde borçlunun üstlenmiş olduğu edimi ifade eden borç; alacaklının bu borç ilişkisinden doğan menfaatinin, yani alacağının tam kar- şılığını oluşturmaktadır'. Borç ilişkisinde borçlu ve alacaklı karşılıklı olarak edimlerini ifa yükümlülüğü altına girmiştir. Bu nedenle kural olarak alacaklı ve borçlu bu ilişkiyi, ilişkinin kurulmasından sona ermesine kadar devam ettirmek ve nihayet ifa ile de sona erdirmek yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük hem borç ilişkisinin hukuki niteliğinin hem de borç ilişkisine hakim olan nisbilik ilkesinin doğal bir sonucudur. Ancak borç ilişkisinin kurulduğu kişiler arasında devam edip yine bu kişiler arasında sonuçlandı- rılması kuralının sıkı bir şekilde uygulanması menfaatler dengesine ters dü- şebileceği gibi ticari ve ekonomik ilişkilerde güven ilkesinin zedelenmesine de yol açabilecektir 2 . Bu nedenle özellikle ticari hayatta ortaya çıkan bazı Bkz., Eren, s. 2 I vd.; Antalya, s. 7 vd.; Tekinay/A kman/Burcuoğlu/Altop, s. 8 vd.; Tunçomağ, s. 27 vd.; Kılıçoğlu, s. 3 vd.; Nomer, s. 7 vd.; Oğuzman/Öz, C: I, s. 3 vd.; Ayan, s. 19; Saymen/Elbir, s. I vd.; Kayıhan, s. 52 vd.; Şenyüz, s. 7 vd.; Bilgili/ De- mirkapı, s. 5 vd.; von Tuhr, s. 9 vd.; Hasler, s. 7 vd.; Schurter, s. 4 vd.; Meier, s. 12 vd.; Albert, s. 3 vd.; Esser/Schmidt, s. 613; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudingcr, § 414, N. I, s. 267 vd; Strohal, s. 5 vd.; Schmidt-Kessel, s. 282 vd. 2 Borcu sadece kişiler arasında özel bir ilişki olarak kabul edip tarafların kişiliğine sıkı bir şek.ilde bağlı bir hak ve bu nedenle başkasına devrini imkansız gören görüşe sübjektif te- ori denilmekledir. Buna karşılık borcun mülkiyet hakkını konusunu oluşturabilen ve bu nedenle bir eşya gibi devrini mümkün gören teori ise objektif teori olarak adlandırılmak- tadır. Borcun objektif teoriye göre değerlendirilmesi onun kişisel bir edim olmasına engel olmaz. Borçlu belirtilmeden bir borcun oluşturulması ınümkiin değil iken, alacaklının en azından geçici bir zaman için belirli olmaması ve vade zamanında talep edebilecek bir ki- şinin bulunması yeterlidir. Borç, kişiliği önemli olmayan v e bu nedenle borç ilişkisinde bir rol oynamayan bir borçluya ait olabilir. Bu durumda önemli olan borçlunun kişiliği değil, bir borçlunun bulunmasıdır. Mevcut bir borcun borçlusu sonradan ortaya çıkar çıkmaz yeni bir kıymetle meydana çıkmış ve yaratılmış olur. Yeni kıymet bir edimin ifa- sına güvenmekten ve ifada bulunacak, ifadan sorumlu bir borçlunun bulunmasından doğmak'tadır. Borcun, borçlunun kişiliğinden ayrı bir varlık ve değere sahip olduğunu id- dia etmek borcun konusunun, borçlunun kişiliğinden daha fazla önemli olduğunu iddia etmekten başka bir şey değildir. Böylece borç ayni hakka y aklaşmış olur. Buna karşılık sübjektif teori borcu konusu ile açıklamaz. Borcu, borçlunun kişiliği ile ve kişiliğine bağ- lı bir hukuki durum ile açıklar. Buna göre borç ile borçlu arasında sıkı bir kişisel bağ ol- duğundan bu borcun borçlusunu yerine herhangi bir başka borçlunun geçirilmesi müm- kün değildir. Ayrıca borç sadece borçlunun kişiliğine bağlı, onun kişiliğinden ayrılma bir bağ değildir. Aynı zamanda alacaklının kişiliği de borcun varlığı ve devamı için önemli- dir. Çünkü alacaklı, borçlu ve edim birbirinden ayrılamaz. Bu nedenle borç, borçlunun aralarındaki hukuki ilişki dolayısıyla alacaklıya tabi olmasından başka bir şey değildir. Ayrıntılı bilgi için bkz., Sevig, s. 175 vd. 24 ihtiyaçlar ve ekonomik zorunluluklar alacaklı ve borçlu arasında kurulup devam eden borç ilişkisinde herhang i bir değişiklik olmaksızın sadece ala- caklı ve borçlu tarafın değişmesine imkan tanıyan hukuki yoların kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur 3 . Borç ilişkilerinde taraf değişikliklerinin tarihsel gelişimsüreci içerisinde Roma hukukuna kadar dayandığı görülmek- tedir. Ancak Roma hukukunun ilk dönemlerinde borç kavramı bugünkü mo- dern anlamının aksine alacaklı ve borçluya sıkı sıkıya bağlı bir lcişisel bağ olarak görülmüş ve özellikle borç ilişkisi sona ermeden alacaklı ve borçlu sıfatının değişmesi kabul edilmemişti4. Sonradan ortaya çıkan bazı ekono- mik ihtiyaçlar ise borç ilişkisinde alacaklı tarafın değişmesi sonucunu doğu- ran alacağın devrine imkan tanımış ancak, doğrudan doğruya borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuracak borcun üstlenilmesi yine kabul edilmemiştir. Buna karşılık borçlu tarafın aradaki borç ilişkisinin tamamen çözülmesi sure- tiyle değiştirilmesini sağlayan diğer hukuki yollar kabul edilmekle birlikte bugünkü modem anlamda doğrudan doğruya borçlunun değişme si s_onucunu doğuran borcun üstlenilmesi kurumu uygulama alanı bulamamıştır). Bunun en önemli nedeni ise, Roma hukukunda borç ile borçlu arasında kişisel bir bağın bulunması ve borcun borçlunun kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olması ne - deniyle borcun doğrudan borçludan ayrılması suretiyle değiştirilmesine izin verilmemişti r6. Buna karşılık, alacaklı tarafla borç arasında böyle bir bağın Borç ilişkilerinde taraf değişiklikleri esas itibariyle borç ilişkisi aynı kalmak kaydıyla sadece borçlu veya alacaklı tarafın değişmesi sonucunu doğuran cüzi halefi�et hallerin- den ibaret değildir. Bir borç ilişkisinin olduğu gibi devri anlamına gelen sözleşmenin devri, bütün hukuk sistemlerinde kabul edilen bir hukuki kurumdur. Bkz., Ayrancı, s. 31 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 30, s. 275 vd.; Schmidt-Kessel, s. 289 vd.; Medicus/Lorenz, s. 381 vd. 4 Maurer, s. 9 vd,; Schmidt-KesseJ, s. 282 vd ; Albert, s. 2 vd.; Wendt, s. 2; Paulsen, s. 9; Kornder, s. 67 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Schurter, s. 8-9; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger , § 414, N. 1, s. 267; Hasler, s. 8 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Medicus/Lorenz, s. 378-379;Strohal, s. 7 vd. 5 Bkz., Maurer, s. 7 vd.; Albert, s. 2 vd.; Wendt, s. 2; Paulsen, s. 9; Kornder, s. 67 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Schurter, s. 8-9; Hasler, s. 8 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 1, s. 267; Strobal, s. 7 vd. 6 Borç kavramı, Roma Hukukunda bağlanmak anlamına gelen /igare kelimesinden türetile- rek obligatio olarak adlandırılmıştı. Daha çok bağ veya bağlanmak anlamında kullanıldı- ğı için Roma Hukukunda borç kavramı bir hukuki bağa benzetilmek suretiyle tanımlan- mıştır. Bu nedenle alacaklı ve borçlunun birbirine borç adı verilen öyle bir bağla bağlıdır- lar ki, bu ilişkiye alacaklı ve borçlu dışında başka bir üçüncü kişinin karışmas ı mümkün değildir. Bu düşüncenin bir sonucu olarak Roma hukukunda borç ilişkisinde tarafların değişmesi anlamına gelen alacağın devri ve borcun üstlenilmesi gibi hukuki kurumlar hukuki olarak düşünülmemiştir. Ancak, ilerleyen zaman içerisinde borç ilişkisinde, ticari veya ekonomik zorunluluklar nedeniyle, borç ilişkilerinde tarafların değiştirilmesi ihtiya- cı ortaya çıkmış, ekonomik ilişkilerin gelişmesiy le, özellikle tüccarlar için kredi kullanı- mı yaygınlaşması, tüccarların sattıkları mallara karşılık, alacaklarını derhal nakde çevirme ihtiyacı du) muşlardır. Bunu sağlamak amacıyla da, ilk önce borç ilişkisinde alacaklı tarafın bulunmaması ve alacağın gerek alacaklı gerekse borçlu tarafın kişiliğine bağlı olmaması nedeniyle alacağın bir başkasına devri suretiyle alacaklı tara- fın değiştirilmesi ise mümkün görülmüştür 7 . Bir borç ilişkisinin, doğduğu kişiler arasında devam edip varlığını sür- dürmesi ve nihayet bu kişiler arasında da sona ennesi borç ilişkisine hakim olan nisbilik ilkesinin doğal bir sonucudur 8 . Nisbilik ilkesine sıkı sıkıya bağ- lılık nedeniyle eski dönemlerde bir borç ilişkisinde özellikle borçlu tarafın değiştirilmesine izin verilmemişti. Çünkü o dönemlerde borç, Roma huku- kundaki anlayışın etkisi ile alacaklının kişiliği kadar borçlunun da kişiliğine bağlı olan ve ondan ayrılması mümkün olmayan bir hukuki bağ olarak gö- rülmekteydi9. Ancak ekonomik ve ticari hayatta ortaya çıkan yeni anlayışlar ve sosyal alandaki gelişmeler borç ilişkisinde borçlu tarafın değiştirilmesi ihtiyacını doğurmuştur. Bu ihtiyaç nedeniyle tarihsel süreç içerisinde önce alacaklı tarafın ve nihayet daha sonrada borçlu tarafın değişmesini sağlayan hukuki araçlar kabul edilmiştir. Bu araçlar, bu günkü modern anlamda ala- caklı ve borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran kurumları birebir karşı- lamamış olsa da aynı amaca hizmet eden hukuki kurumlar olarak kabul edilmelidir. Borcun, borçlunun kişiliğine bağlı olan ve ondan ayrılması mümkün ol- mayan bir hukuki bağ olarak gören anlayış, 19. yüzyıla kadar devam etmiş- tir. Nihayet ilk defa Pandekt hukukçuları tarafından, borcun kişiye ayrılmaz biçimde bağlı bir ilişki olduğu düşüncesinin doğru olmadı ğı bu nedenle bor- cun da gerekirse borçlunun kişiliğinden ayrılarak bir devir işleminin konusu- nu oluşturabileceği ileri sürülmüştür 10 . Anılan düşünce borcu tam anlamıyla satım sözleşmesine konu olabilen aktif ve pasif malvarlığı değerleri olarak açıklamış ve böylece borç üstlenilmesinin borçlu için pasif bir satıştan başka bir şey olmadığı; başka bir ifade ile borçlunun pasif malvarlığından ayrılıp üstlenenin pasif malvarlığına devredilmesi sonucunu doğuran işlemden baş- ka bir şey olmadığını kabul etmiştir". Bu görüşe Roma Hukukunun katı kurallarını savunan birçok yazar karşı çıkmış ve bu görüşler önemli tepkilere değişmesi sonucunu doğur an alacağın temiiki ) oluna başvurmak zorunluluğu doğmuş ve böylece borç ilişkisinin süjelerinde meydana gelebilecek bu tür değişikliklere de cevaz ve- rilmiştir. Bkz., Üçer, s. 400 vd.; Albert, s. 2 vd.; Rado, s. 221; Tahiroğlu, s. 84 vd. 7 Üçer, s. 397 vd.; Akıncı, Roma Hukuku, s. 75 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Kornder, s. 67 vd.; Schurter, s. 8 vd.; Hasler, s. 8 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Strohal, s. 8 vd.; Maurer, s. 7 vd. 8 Eren, s. Antalya, s. 16 vd.; Hasler, s. 11 vd.; Larenz, s. 602; Schmidt-Kessel, s. 282 vd. 9 Hasler, s. 8 vd.; Larenz, s. 602; von Tuhr/Escher, s. 380; Üçer, s. 397 vd. ıo Bkz., Schurter, s. 6 vd.; Larenz, s. 602; Kornder, s. 11; Windscheid, s. 55-163; Borç ilişkisi değişmeksizin sadece borcun sanki ayrı bir mal varlığı değeri gibi bir Uçilncü ki- şiye devredilebileceğine ilişkin ilk görüş Delbrück tarafından ileri sürülmüştür. Geniş bilgi için bkz., Delbrück, s. 1O vd. 11 Bkz., Schurter, s. 7 vd.; Delbrück, s. 1O vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Strohal, s. 23 vd. 25 26 yol açmıştır 12 • Ancak ileriki dönemlerde yapılan kanunlaştırrnalar ve kabul edilen modern kanunlarda artık borcun da devredilebilirliği genel olarak kabul görmüştür. Borcun, borç ilişkisinin dışında ayrı bir mal varlığı değeri olarak devre- dilebileceğinin kabul edilmesi birçok sorunu da beraberinde getirmiştir. Özellikle borcun devrinin gerek hukuki niteliği gerekse bu devri sağlayacak hukuki işlemlerin kimler arasında hangi şartlarla yapılacağı sorusu bu konu- da değişik görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Borçlu tarafın de- ğişmesi sonucunu doğuran ve bu yönüyle alacağın devrinin tam karşılığını oluşturan borcun üstlenilmesi borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran bir işlemdir. Borcun üstlenilmesi teorisinin ilk ileri atıldığı dönemlerde borcun üstlenilmesinin aslında alacağın devrinin karşılığını oluşturduğu ifade edilse de aslında bu iki kurumun tam anlamıyla birbirlerinin karşılığını oluşturduğu- nu söylemek mümkün değildir 13 . Çünkü alacağın devri ile borcun üstlenilmesi her ne kadar birbirlerine benzemiş olsalar da, aralarında gözden kaçırılmaması gereken çok büyük farklar bulunmaktadır. Bu farklardan en önemlisi, alacağın devri ve alacaklının değişimi için borçlunun rızasına ihtiyaç duyulmamasıdır. Gerçekten de bir borç ilişkisinde borçlunun kişiliği alacaklı bakımından büyük önem taşıdığı için alacaklının onayı olmaksızın borcun üstlenilmesi mümkün değildir 14 . Bu nedenle borcun üstlenilmesini alacağın devri ile açıklamaya çalışan görüşler de bu konuda herhangi bir başarı elde edememişlerdir. Borcun üstlenilmesi esas itibariyle taraflar arasındaki olağan borç ilişki- sindeki borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran, tamamen tarafların ira- desine bağlı olan sözleşme ile gerçekleşmektedir. Borcu üstlenen üçüncü kişi, borçlu ile yaptığı bir sözleşmesi ile borçluyu borçtan kurtarma taahhü- dünde bulunur. Daha sonra bu taahhüdün ifası ve yerine getirilmesi için ala- caklı ile dış üstlenme sözleşmesi yapar veya doğrudan borcu ifa eder. Bu şekilde borç ilişkisinde borçlu borcundan kurtulmuş ve böylece borçlu taraf değişmiş olur. Bunun dışında borcun üstlenilmesi bazı durumlarda kanundan veya kanunda yer alan bazı zorunluluklardan da doğabilmektedir. Gerçekten de özellikle ipotekli taşınmazların devrinde borcun üstlenilmesi sıklıkla uy- 12 Bu tartışmalar için bkz., Hasler, s. 8 vd.; Sevig, s. 175 vd.; Özellikle, borç ilişkilerinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstlenilmesini özel ve arn hükümlerle düzenlemeyip, roma hukukunda olduğu gibi yenilme ile borç ilişkisinde· borçlu tarafın değiştirilmesi yöntemini benimsemiş olan Fransız hukukunda bu durum daha açık ve net görülmektedir. 13 Kocaman, s. 15 vd.; Hasler, s. 11 vd.; Joussen, N. 1306; Krüger, § 414, N. 2, s. 2563; Maurer, s. 1 vd.; Schmidt, s. 68 vd. 14 Hasler, s. 11; Dayınlarlı, s. 222 vd.; Eren, s. 1238 vd.; Tekinay/akman/Burcuoğlu, s. 250 vd.; Kılıçoğlu, s. 774 vd.; İnan, s. 393; Borcun üstlenilmesinde alacaklının rızasının oynadı ğı rol, bu konuda doktrinde değişik teorilerin ileri sürülmesinde etkili olan temel unsur olmuştur. 27 gulama alanı bulan bir hukuki yoldur. İpotekli taşınmazlann deVTedilmesi taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça borçlunun sorumluluğunda ve güvencede herhangi bir değişiklik meydana getirmez (TMK. m. 888). Ancak taşınmazı devralan yeni malik borcu üstlendiği takdirde alacaklı, kendisine başvurma hakkını saklı tuttuğunu bir yıl içinde yazılı olarak önceki borçluya bildirmezse, borçlu borcundan kurtulmakta; başka bir ifade ile borcun üstJe- nilmesi hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Borcun üstlenilmesinin uygulama alanı bulduğu diğer bir durum işletme- lerin devridir 15 • Özellikle ticari işletmelerin devrinde de borcun üstlenilmesi- ne ilişkin esaslar uygulanmakta ve bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan kişinin alacaklılara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Keza, iş- letmelerin birleşmesi veya şekil değiştirmesinde de aynı esaslar geçerlidir. Yine miras hukukunda da, miras bırakanın sahip olduğu borçlar miras bıra- kanın ölümüyle birlikte, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın terekenin aktifleriyle birlikte mirasçılara geçmektedir. Aslında burada da doğrudan doğruya kanundan doğan borcun devri söz konusudur. Borcun üstlenilmesi, uygulamada sıklıkla başvurulan bir hukuki kurum olmasına karşılık, 19. yüzyılın sonlarına kadar herhangi bir gelişme göster- memiş ve özellikle bu yüzyılın ortalarından itibaren tartışma konusu yapıl- mıştır 16 • Bunun en önem li sebepleri arasında hiç şüphesiz tarihsel nedenler ve özellikle Roma hukukunun konuya bakış açısı yatmaktadır. Roma huku- kunda da bu günkü gibi ekonomik ilişkiler bir borç ilişkisinde borç ilişkisi sona erdirilmeksizin borçlu tarafın değişmesini sağlayacak hukuki kurumla- rın kabul edilmesi ihtiyacını doğurmuştur 17 . Roma hukukunda borçlu ile borç arasındaki kişisel bağın varlığının kabul edilmesi ve borç ilişkisi sona erdi- rilmeksizin borcun borçludan ayrılıp başkasına devrinin mümkün görülme- 15 TBK. m. 202'ye göre, bir malvarlığını veya bir işletmeyi aJ...1if ve pasifleri ile birliı...--ıe devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesin- de, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde ya�ımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borç- lardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birliı...1e müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildinne veya du- yuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işle- meye başlar. Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. Bildinne veya ilanla duyurma �ükümlülüğü devralan tarafın- dan yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz. 16 Tarihsel gelişim konusunda geniş bilgi için bkz., Maurer, s. 7 vd.; Hasler, s. 21 vd.; Paulsen, s. 9 vd.; Schurter, s. 6 vd.; Albert, s. 2 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Özellikle Modem Kanunlaştırmalardan önceki durum için bkz., Briner, s. 28 vd.; Wendt, s. 2 vd.; Kornder, s. 67 vd. 17 Hasler, s. 8 vd.; Larenz, s. 602; von Tuhr/Escher, s. 380; U •• çer, s. 400 vd.; Tunçomağ, s. 1123 vd.; Friedrich, s. 31; Albert, s. 2 vd.; Briner, s. 28. 28 mesi bugilnk0 modem anlamda borcun üstlenilmesi değil, ancak, borcun üstlenilmesi sonucunu doğuracak değişik hukuki kurumlar kabul edilmesine yol açmıştır 18 • Bu kurumların hiçbirisi bugünkü modem anlamda borcun üstlenilmesini ifade etmediği için, Roma hukukunun etkisinde kalan diğer hukuk sistemlerinde de borcun üstlenilmesi 19. yüzyılın sonlanna kadar herhangi bir gelişme göstennemiştir. Borcun üstlenilmesi konusunun doktrinde ayrıntılı olarak tartışılması esas itibariyle ilk defa Delbrück tarafından ı853 yılında yayınlanan makale ile başlamıştır 19 • Bu dönemden itibaren özellikle Alman hukukunda borcun üstlenilmesinin hukuki niteliği ve konunun Alman Medeni Kanunda nasıl düzenlenmesi gerektiği ayrıntılı olarak tartışılmış, konuyla ilgili çok sayıda teori geliştirilmiştir 20 . Borcun üstlenilmesi konus unun geniş bir şekilde ele alınmasının asıl nedeni ise ipotekli taşınmazların devrinin gittikçe yaygın- laşması ve taşınmazı devralan yeni malikin ayı zamanda borçtan da sorumlu olmamasının yarattığı hukuki sorunlardır 21 . Bu bakımdan ipotekli taşınmazın bir üçüncü kişiye devri halinde, asıl borçlunun borçtan sorumlu olmaya de- vam etmesine rağmen, borcun ödenmemesi halinde bir başka kişinin bundan taşınmazı ile sorumlu olması aslında istenmeyen bir durumdur. Ancak is- tenmeyen bu durumunun ipotek hukuku içerisinde medeni hukuk anlayışı ile yeterince çözüme kavuşturulamaması, bu konunun özel olarak borçlar huku- ku tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu doğunnuştur. Bu nedenle taşın- maz malikinin aynı zamanda borçtan da sorumlu olmasını sağlamak amacıy- la borç ilişkisi sona enneksizin doğrudan doğruya borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran "borcun üstlenilmesi" teorisi borçlar hukuku tarafından açıkça kabul edilmiştir 22 . Bu nedenle ilk olarak 1900 tarihli Almarı Medeni Kanunu'nun BGB § 414-419 arasında özel olarak borcun üstlenilmesine yer verilmiştir. Anılan düzenlemelere paralel olarak 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanununda da borcun üstlenilmesi ile ilgili özel hükümlere yer verilmiştir . 18 von Tuhr/Escher, s. 380; Üçer, s. 400 vd.; Tunçomağ, s. 1123 vd.; Hasler, s. 8 vd.; Friedrich, s. 31; Larenz, s. 602; Briner, s. 28; Heckelmann, s. 5; Wendt, s 3; Krüger, § 414, N. 1-2, s. 2563; Kornder, s. 67 vd.; Albert, s. 2 vd. 19 A�rıntılı bilgi için bkz., Hasler, s. 8-21; Maurer, s. 200 vd.; Schurter, s. 3 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Meier, s. 12; Kornder, s. 12 vd.; Wendt, s. 16; Strohal, s. 23 vd. 20 Bu teoriler hakkında geniş bilgi için bkz., Hasler, s. 21 vd.; Meier, s. 13 vd.; Schurter, s. 25 vd.; Kornder, s. 14 vd.; Wendt, s. 21-87; Strohal, s. 184 vd.; Schönrock, s. 29 vd.; Albert, s. 3 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 415, N. 4, s. 292 vd. 21 Schurter, s. 4 vd.; Kornder, s. 30-36; Wendt, s. 8 vd. 22 Bkz., Kornder, s. 30; Schurter, s. 5 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 2, s. 267; Fikentscher/Heinemann, s. 367 vd. Bu gel işmelerin daha çok Kara Avrupası hukuk sistemi olarak bilinen Alman/İsviçre hukuklarında ve bu hukuk sistemini benimsemiş diğer hukuk s istemlerinde yaşanmışt ır. Borcun üstlenilmesini ayrı ve bağım- sız bir hukuki kurum olarak benimsememiş hukuk sistemlerinde örneğin Fransız hukukun- da, borçlu tarafın değişmesi Roma hukukunda da mevcut olan yenilme ile yetinilmiştir. 29 Ancak Alman hukukunda yer alan düzenleme ile İsviçre hukukunda yer alan düzenleme birbirinden oldukça farklıdır. Bunun en önemli nedeni ise borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda Alman hukuk dokt- rininde yapılan tartışmalardır. 8GB §4 ı4 ve 8GB §415 borcun üstlenilmesi- nin iki farklı şeklini düzenlerken OR Art. 175 ve OR Art. 176, Alman huku- kunda iki farklı şekilde düzenlenen borcun üstlenilmesini tek bir üstlenme olarak hükme bağlamıştır. Gerçekten de, 8GB §414'de borcun üstlenilmesi için borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılacak sözleşme ye alacaklı tarafından onay verilmesi ile gerçekleştirilecek borcun üstlenmesi ayn bir borç üstlenme- si olarak kabul edilmiştir. Ayrıca BGB §4l5'de yer alan üçüncil kişi ile ala- caklı arasında doğrudan yapılan sözleşme ile borcun üstlenilmesi de ayrı bir borç üstlenmesi olarak kabul edilmiştir2 3 . Oysa, OR Art. l75'de borcun üstle- nilmesi için öncelikle borçlu ile borcu üstlenecek üçüncü kişi arasında yapıla- cak iç üstlenme sözleşmesi düzenlenmiş ve borcu üstlenenin iç üstlenme söz- leşmesi ile üstlendiği borçluyu borçtan kurtarma borcunu OR Art. 176'da dü- zenlenen dış üstlenme sözleşmesi ile ifa edeceğini hükme bağlamıştır. Türk hukukunda da İsviçre hukukundaki düzenleme aynen kabul edilmiştir. Borcun üstlenilmesi teorisinin kabul edilip ileri sürüldüğü ilk dönemler- de borcun üstlenilmesinin sadece tek bir türü tanınmaktaydı 2 .ı. Sadece taraf- lar arasında yapılan sözleşme ile borçlu tarafın değişmesi ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin geçmesi sonucunu doğuran dar anlamda bor- cun üstlenilmesi söz konusuydu. Ancak daha sonradan doktrinde hakim gö- rüş tarafından borcun üstlenilmesinin diğer türleri de kapsayan geniş bir anlama sahip olduğunu savunulmu ştur. Buna göre borcun üstlenilmesinin esas itibariyle üç türünün bulunduğu kabul edilmektedir2 5 . Bunlardarı ilki, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme ile üçüncü kişinin borçluyu 23 Schurter, s. 79 vd.; Kornder, s. 1I vd.; Hasler, s. 13 vd.; Paulsen, s. 48; Deppeler, s. 2 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 1, s. 267; Schmidt-Kessel, s. 282 vd.; Medicus/Lorenz, s. 378-379. Kanımızca BGB §414 ve BGB §415'de yer alan düzenlemeleri borcun üstlenilmesinin ayrı türleri olarak ele almak ) erine, borcun üstle- nilmes inin gerçekleştirilme şekilleri olarak değerlendirmek daha isabetli olur. Çünkü ge- rek BGB §414 gerekse BGB §415'e göre borcun üstlenilmesi her ikisi de sözleşmeye da- yalı, yani tamamen taraf iradeleri ile gerçekleşen üstlenme türüdür. 24 Hasler, s. 13 vd. Bu durum daha çok borcun tarafların kişiliğine sıkı şekilde bağlı bir "hukuki bağ'' olarak kabul edilip, malvarlığına dahil diğer değerler gibi devir konusu ya- pılamayacağı görüşünü benimsemiş Roma hukukun etkisiyle borcun üs tlenilmesinin dol,.'trinde tartışma konusu yapılmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Çünkü borcun da devredilebileceğine ilişkin görüşlerin ortaya atılması ile birlikte, borcun üs tlenilmesi nin farklı türlerinin de bulunabileceği ileri sürülmüştür. 25 Esser/Schmidt, s. 613 vd.; Hasler, s. 13; Albert, s. 2 vd.; von Tuhr/Escher, s. 381 vd. Doktrinde borcun üstlenilmes i teorisinin savunulmaya başladığı ilk dönemlerde, borcun üstlenilmesinin sadece kümülatif bir üstlenme olduğu, bunun dışında privatif (kurtarıcı) bir borç üstlenilmesinin mümkün olmadığına ilişkin görüşler de ileri sürülmüş tür. Bkz., Schurter, s. 14-15. 30 borcundan kuıtarmaya yönelik taahhüdünü içeren ifanın Ostlenilmesidi,.», ikincis i ise kUmülatif borç üstlenilınesidir2 7 . Kümülatif borç üstlenilmesindt üçüncü kişi yapılan bir sözleşme ile borçlunun yanında borçluyla birlikte alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmak üzere borç ilişkisine gjnne� dir. Kümülatif borç üstlenilmesinde borçlunun borcundan kurtulup onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin geçmesi söz konusu değildir. Borçlunu borçtan sorumluluğu devam etmekte ama onunla birlikte borcu üstlenen de onun yanında borçtan sorumlu olmaktadır. Her ne kadar borcun üstlenilmesi çeşitlerinden birisi olarak kabul edilse de, borca katılmada borçlu tarafın değişmesi söz konusu değildir. Çünkü borca katılma, mevcut bir borca borç- lunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katı- lanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir söz- leşme olup borca katılanın borçlu ile alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olması sonucunu doğurmaktadır. Nihayet borcun üstlenilmesinin üçüncü türü ise kurtarıcı borç üstlenilmesidir 28 . Kurtarıcı borç üstlenilmesi ile borçlu borcunda n kurtulmakta ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi geçmek- tedir. Borçlunun doğrudan doğruya borçtan kurtulup onun yerine borcu.ü� t- Ienen üçüncü kişinin borçlu sıfatını kazanması sonucunu doğurduğu ıçın, gerçek anlamda borcun üstlenilmesinin dış üstlenme sözleşmesi olduğu ka- bul edilmektedir 29 . 26 Borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan ve üçüncü kişinin borçluyu, alacaklı- ya olan borcundan kurtarmayı taahhüt ettiği bu sözleşme borcun iç üstlenilmesi, borç� kurtarma vaadi ve) a Alınan Hukukunda BGB §4l5'de ifade edilen "ifanın üstlenilmesı" olarak adlandırılmak1adır. Bkz., Fikentscher/Heinemann, s. 367 vd.; Schmidt-Kessel, s. 284 vd.; Medicus/Lorenz, s. 380 vd.; Schmidt, s. 68 vd.; Westermann, s. 1730 vd. 27 Kümülatif borç üstlenilmesi veya diğer adıyla borca katılma ilk defa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile Türk Hukukuna girmiştir. Borca katılma TBK. m. 20! 'de;"Borca ka- tılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar" şek- linde düzenl enmiştir. Bu konuda geniş bilgi için bkz., Altay, s. 3 vd.; Şener, s. 1279 vd.; Schwenzer, s. 567; Berger, s. 810 vd.; Eren, s. 1254; Fikentscher/Heinemann, s. 367 vd.; Kılıçoğlu, s. 795 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 608 vd. 28 Kuı1arıcı borç üs tlenilmesi aslında borcun dış üstlenilmesi olup, gerçek veya asıl borç üstlenilmesi olarak ifade edilmektedir. Bkz. Hasler, s. 13; Albert, s. 2; Ere n, s. 1247; von Tuhr/Escher, s. 381; Honsell, Aı1. 176, N. 1, s. 682; Berger, s. 803; Rü0mann, s. 613; Schmidt-Kessel, s. 283 vd. 29 Eren, s. 1247; von Tuhr/Escher, s. 381; Honsell, Art. 176, N. 1, s. 682; Berger, s. 803; Rüflmann, s. 613; Hasler, s. 13; Albert, s. 2. Birinci Bölüm BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLER1 VE GENEL OLARAK BORÇLU TARAFIN DEĞİŞMESi §1. BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ Bir borç ilişkisinde taraf değişikliği ve dolayısıyla borç ilişkisinin pasif tarafı olan borçlunu değişmesi, doğrudan doğruya kanundan kaynaklanabile- ceği gibi, taraflar arasında yapılan bir hukuki işlemden, yani sözleşmeden de kaynaklanabilir. Kanundan kaynaklanan borçlu değişikliklerinde, taraflar arasında herhangi bir hukuki işlem yapılmasına gerek kalmaksızın doğrudan doğruya kanundan dolayı borçlu taraf değişmektedir. Kanundan doğan borç- lu değişimi, değişik şekillerde ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki MK. m. 599 gereğince mirasçıların miras bırakanın borçlarından kişisel olarak so- rumlu olmalarıdır. Gerçekten de, miras bırakanın ölümüyle birlikte borçlan da herhangi bir hukuki işleme gerek kalmaksızın külli halefiyet ilkesi gere- ğince doğrudan doğruya mirasçılara geçmekte ve artık mirasçıların bu borç- lardan dolayı kişisel sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Bu durumda miras bırakanın alacaklılarının karşısında, eski borçludan farklı yeni bir borçlu olarak mirasçılar yer almaktadır. Kanundan doğan borçlu tarafın değişmesi- nin diğer bir şekli ise TBK. m. 202'de düzenlenmiştir. Anılan hüküm gere- ğince bir malvarlığını veya bir işletmeyi devralan, bunu alacaklılara bildirdi- ği veya ilanla duyurduğu takdirde, bu tarihten itibaren onlara karşı malvarlı- ğındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olmaktadır3°. Böylece malvar- lığı veya ticari işletmeye ait borçlar ayrıca bir sözleşme yapmaya gerek kal- maksızın kanun gereği devralana geçmektedir. Devralanın sorumluluğu, devreden gibi belli bir süre ile sınırlandırılmamış, söz konusu borçlar zama- naşımına uğrayana kadar devam edeceği kabul edilmiştir. TBK. m. 205'de düzenlenen sözleşmenin devri de, kanundan doğan borçlu tarafın değişmesi- ni sağlayan bir hukuki kurum olduğu kabul edilebilir. Gerçekten de, sözleş- menin devrinde de, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan devir sözleşmesi ile birlikte, sözleşmeden doğan taraf 30 TBK. m. 202 gereğince devredenin de iki yıl süreyle sorumluluğunun devam ettiğini, bu nedenle ilk yıllık süre içerisinde müteselsil sorumluluğun devam ettiğini göz ardı etme- mek gerekir. Devreden ve devralanın sorumluluğu belirli bir süre de olsa ortak olarak de- vam ettiği için, burada borca katılma gibi bir a nlam da ortaya çıkabilir. Bu nedenle dev- rin kurtarıcı etkisinin bu iki yıllık sürenin sonunda gerçekleşmiş olmasına dikkate alın- malıdır. 32 olma sıfatı ve buna bağlı bütün haklar ve özellikle borçlar devralana geç- mektedir. 31 Sözleşmeye ve borca katılma ise, eski borçlunun borç ilişkisinden ve borçlardan sorumluluğunu tamamen kaldırmamakla birlikte katılanın asıl borçluyla birlikte müteselsil olarak sorumluluğuna yol açtığı için kısmen taraf değişikliği olarak değerlendirilebilir 32 . Sözleşmeye katılma ile birlikte, özel bir sözleşme yapılmasına gerek kalmaksızın sözleşmeye katılan ile ya- nında yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu sıfatını kazanmaktadır. Bir borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi, kanun dışında taraflar ara- sında akdedilen sözleşme ile de gerçekleştirilebilir. Borç ilişkisinde yapılan sözleşme ile borçlu tarafın değişmesi borcun üstlenilmesi ile mümkündür. Alacağın devrinin kural olarak tam karşıtını oluşturan ve bu yönüyle borç ilişkisinde sadece borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran sözleşmeden doğan borcun üstlenilmesi TBK. m. 195-200 arasında düzenlenmiştir. Ala- cağın devrinde olduğu gibi borcun üstlenilmesinde de, borç ilişkisi bütün özellik ve hükümleri ile aynı kalmakta fakat sadece borçlu taraf değişmekte- dir3 3 . Bu kurumun ifade ettiği anlam açıkça belli olmakla birlikte borç ilişki- sinde borçlu tarafın değişmesi sonuncunu doğuran borcun üstlenilmesi kav- ramı 818 sayılı Kanun döneminde doktrinde farklı terimlerle ifade edilmek- teydi 34 . Bunun en önemli nedeni ise, BK. m. 173-181'de borcun nakli başlığı altında birbiriyle ilgili fakat her biri diğerinden farklı kurumlara yer verilmiş olmasıdır. Gerçekten de TBK. m. 195'de, üçüncü kişinin borçlu ile sözleşme 31 Sözleşmenin devri de, ilk defa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile kabul ed ilmiştir. Kanunun kabulünden önce de, sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince sözleşmenin devrinin mümkün olduğu kabul edilmekle birlikte kanuni bir düzenlemeye kavuşturulmamış tı. TBK. m. 205'e göre; "Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşme- de kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne daya- nan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. Söz- leşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Kanundan doğan halefıyet halleri ile diğer özel hükümler saklıdır". 32 Sözleşmeye katılma da, ilk defa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile kabul ed ilmiştir. TBK. m. 206'ya göre, "Sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katıla- nın, yanında�er aldığı tarafla birli"-1e, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu do- ğuran bir anlaşmadır. Anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanın- da yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olur- lar. Sözleşmeye katılmanın geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlıdır". 33 Bkz. Eren, s. 1244 vd.; Oğuzman/Öz, s. 924 -925; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 268 vd; Kılıçoğlu, s. 534 vd. 34 Örneğin, borcun �akli, borcun devri, borcun üstlenilmesi gibi kavramlar kullanılmıştır. Bkz., Oğuzman/Öz, s. 924; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 269. 33 yaparak borcu bizzat ifa etmesi veya alacaklının nzasıyla borcu üstlenerek borçluyu borcundan kurtarmayı taahhüt etmesi (borçtan k �rtanna vaadi) düzenlenmiştir. Bu kurum Kanunda "borcun iç üstlenilmesi" 3 ' kavramı ifade edilmektedir. TBK. m. 196'da ise, üçüncü kişinin alacaklı ile yapmış olduğu bir sözleşme ile borcu üzerine alması ve böylece borçluyu borcundan kur- tarması düzenlenmiştir. Bunun için de kanunda "borcun dış üstlenilmesi'. terimi kullanılmaktadır3 6 . Borcun üstlenilmesi başlığı altında düzenlenen diğer kurum, bir mal var- lığının veya işletmenin üçüncü bir kişi tarafından devralınması halinde, mal varlığı veya işletmenin borçlarının da devralan üçüncü kişiye intikal etmesi- dir. Yine bir işletmenin diğer bir işletmeyle birleşmesi de (TBK. m. 203) borcun nakli başlığı altında özel olarak düzenlenmiştir. 8 l 8 sayılı Kanun döneminde borcun üstlenilmesiyle ilgili farklı terimler kullanılması, borcun nakli ilişkisinde hukuki işlemlerin taraflarına göre adlandırma yapılmasından kaynaklanmaktaydı 37 . Esas itibariyle borcun üstlenilmesinde; alacaklı, borçlu ve borcu üstlenen kişi olmak üzere üç kişi bulunmaktadır. �orç ilişkisine taraf olmayan üçüncü kişi, borçlu ile yaptığı bir sözleşme ile borçluyu borç- tan kurtarma taahhüdünde bulunarak; borcu ödeme veya alacaklı ile bir söz- leşme yapıp borcu üzerine alma yollarından birisini seçerek borçluyu bor- cundan kurtarma yükümü altına girmektedir. Bu yükümlülüğe rağmen, borç henüz üstlene geçmediği ve borçlu da henüz borcundan kurtulmadığı için borçtan kurtarma taahhüdü aslında borcun üstlenilmesi için tek başına yeterli değildir. Bu bakımdan, borçtan kurtarma taahhüdü, borcun üstlenilmesi için gerekli olan ama ondan bağımsız münferit bir sözleşme olarak değerlendi- rilmelidir 38 . Üçüncü kişi ile alacaklı arasında yapılan ve borcun üstlenilmesi sağlayan sözleşme ise, borcun dış üstlenilmesi kavramı ile ifade edilmekte- dir. Teknik ve hukuki anlamda, borcun üstlenilmesini sağlayan bu sözleşme ile borç devredilmekte ve böylece borç ilişkisindeki borçlu taraf değişerek onun yerini borcu üstlenen kişi almaktadır değişmektedir. Alacaklı ve üçün- cü kişi arasında yapılan bu sözleşme ile borçlu borcunu üçüncü kişiye nakle- derken, alacaklı da, borcu üstlenmiş olmaktadır. Başka bir ifade ile borçlu 35 Keller/Schöbi, s. 74; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 1, s. 393, Schwenzer, s. 560; Tunçomağ, s. 1125; Eren, s. s. 1243-1244; Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 272-273; Becker, Art. 175, N. 1-2, s. 814;; HonselVVogt/ Wiegand, Art. 175, N. 1, s. 848; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 269 vd.; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 587 vd.; Uygur, s. 855. 36 Eren, s. 1247; Kılıçoğlu, s. 788; Tekinay/Akman/ Burcuoğhı/Altop, s. 272. 37 Bkz., Ayrancı, s. 33; Oğuzman/Öz, s. 924; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/A ltop, s. 269. 38 Bkz., 19 HD., T. 28.5.1996, E. 1995/8258, K. 1996/5336: "Borcun naklinin asıl borçlu- yu, borç ilişkisinden çıkarması için, borçtan kuı1arma vaadi yanında ayrıca, borcun dış yüklenilmesinin de gerçekleşmesi gerekir". Aynı şekilde, bkz., AMK, T. 23.12.2005, E. 2004/68, K. 2005/104 (RG., 21.09.2006, S. 26296). 34 borcunu üçüncü kişiye "devretmekte"; üçüncü kişi ise borcu "üstlenmekte- dir". §2. BORÇLU TARAFIN DEĞİŞMESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ VE MUKAYESELİ HUKUKTAKİ DURUM Borç ilişkilerinde taraf değişiklikleri ve özellikle borçlu tarafın değişme- si, tarihsel gelişim seyri içerisinde Roma hukukuna kadar dayanmaktadır3 9 • Roma hukukunda borç, borçlu ile alacaklı arasında tarafların kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir "hukuki bağ" olarak görüldüğünden, borcun borçludan ayrı- larak bir başkasına devrinin mümkün olmadığı kabul edilmekteydi. Bu ne- denle Roma hukukunda borcun üstlenilmesi konusu özel bir hukuki kurum olarak düzenlenmemiştir. Ancak zaman içerisinde ortaya çıkan ekonomik ve hukuki ihtiyaçlar, önce alacaklı tarafın değişmesi sonucunu doğuran alacağın devrinin daha sonrada borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran bazı hu- kuki kurumların kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur. Roma hukukunda borç ilişkilerinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstle- nilmesi bağımsız bir kurum olarak kabul edilmemiş ancak, borçlu tarafın değişmesi sonucu doğuran değişik yöntemler uygulanmıştır40. Roma huku- kunda hakim olan bu anlayış 19. yüzyılın ortalarına kadar sünnüş ve bu dö- nemden itibaren borcun tarafların kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olduğu anlayışı değişmiş ve borcun da malvarlığına dahil olan diğer unsurlar gibi cüzi halefiyet konusu olabileceği ve böylece bolu ve alacaklıdan bağımsız olarak devredilebileceği anlayışı hakim olmuştur. Bu anlayış ve düşüncelerin etki- siyle 41 , 1900 tarihli Alman Medeni Kanunu da Roma hukukundan beri ha- kim olan düşünceyi terk edip borç ilişkilerinde borçlu tarafın değişmesi so- nucunu doğuran borcun üstlenilmesini ayrı ve bağımsız bir kurum olarak kabul edip özel olarak düzenlemiştir. Alma Medeni Kanununu kabulünden sonra 191 l tarihli İsviçre Borçlar Kanununda da, aynı esas benimsenmiş ve bazı teknik farklılıklar olsa da, borcun tarafların kişiliğinden bağımsız bir varlığa sahip olduğu ve bu nedenle cüzi halefiyet konusu olarak bir başkası- na devredilebileceği düşüncesi kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanununda borcun üstlenilmesi, borç ilişkilerinde taraf değişikliği sonucunu doğuran bağımsız bir kurum olarak yerini almıştır. 39 Maurer, s. 7 vd.; Hasler, s. 21 vd.; Paulsen, s. 9 vd.; Schurter, s. 6 vd.; Albert, s. 2 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Strohal, s. 23 vd.; Özellikle Modern Kanunlaştırmalardan önceki durum için bkz., Briner, s. 28 vd.; Wendt, s. 2 vd.; Kornder, s. 67 vd. 40 Bu yöntemlerin en önemlisi yenilemedir. Bunun dışında borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran vekalet ve temsile ilişkin bazı uygulamalara da rastlanmak- tadır. 41 Hasler, s. 8-21; Maurcr, s. 200 vd.; Schurter, s. 3 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Meier, s. 12; Kornder, s. 12 vd.; Wendt, s. 16. 35 İsviçre Borçlar Kanununu iktibas eden başta Türk Hukuku olmak üzere diğer hukuk sistemlerinde de, aynı esas benimsenmiş ve borcun üstlenmesi ayrı ve bağımız bir hukuki kurum olarak kabul edilmiştir. I. Roma Hukukunda Borcun Üstlenilmesi Roma hukukunda bugünkü modern anlamda borçlu tarafın değişmesi so- nucunu doğuran borcun üstlenilmesi kabul edilmemişti 42 . Bu durum Roma Hukuku' nun borç kavramına bakış açısı ve onun hukuki niteliğini algılama tarzından kaynaklanmaktaydı. Gerçekten de Roma hukukunda, bir borç iliş- kisinde özellikle borçlu ile borç arasında çok sıkı bağların bulunduğu, bor- cun borçlunun kişiliğinden ayrılmaz, münhasır bir özelliğe sahip olduğu düşüncesi hakimdi 43 . Roma hukukunda borcun borçlunun kişiliğine sıkı sıkı- ya bağlı bir unsur olarak kabul edilmesinde aslında çok katı bir şekilde uygu- lanan cezaların şahsiliği ilkesi yatmaktadır. Çünkü roma hukukunun ilk dö- nemlerinde alacaklı alacağını borçlunun fiziki olarak vücut varlığı da dahil olmak üzere bütün malvarlığından tahsil edebilme yetkisine sahipti. Örneğin, borçlunun borcunu ödememesi halinde alacaklı borçluy u köle olarak alabili- yor, hatta öldürme yetkisine bile sahip olabiliyordu. Bu sıkı bağlılık nedeniy- le, borcun borçlunun şahsından soyutlanarak bir başkasına devredilmesi de kabul edilmemekteydi 44 . Borcun borçlunun kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir unsur olarak görülmesi Roma hukukunda borçlu tarafın borç ilişkisinden ayrılması da mümkün değildi. Ancak bu durum, borç ilişkisinde borçlu tara- fın değiştirilmesinin hiç ele alınmadığı anlamına gelmez. Çünkü Roma hu- kukunda borç ilişkilerinde alacaklı ve özellikle borçlu tarafın değişmesini sağlamak üzere farklı araçlar kullanılmıştır 45 . Bu araçların başında ise, "bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesi" ola- rak ifade edilen borcun yenilenmesi 46 (tecdit= novatio) gelmektedir. Ancak yenileme, borcun hukuki nitelik itibariyle kimliği değişmeksizin borçlu tara- 42 Bkz., Maurer, s. 7 vd.; Albert, s. 2 vd.; Wendt, s. 2; Paulsen, s. 9; Kornder, s. 67 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Schurter, s. 8-9; Hasler, s. 8 vd.; Schönrock, s. 8 vd. 43 Heckelmann, s. 5 vd.; Kornder, s. 67 vd.; Schurter, s. 8 vd.; Hasler, s. 8 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Maurer, s. 7 vd. Roma Hukukunda borç kavramı ve hukuki özel- likleri hakkında geniş bilgi için bkz., Seviğ, s. 168 vd. 44 Bu durum Roma Hukukunda borç ilişkisinin (obligatio), borçluyu alacaklıya hukuki olarak bağlaya n ve fizik varlığıyla da sorumlu kılan kişisel bir ilişki anlamına gelecek şekilde (=Obligatio est iuris vincıılum quo necessitate adstringirnur alicııius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura) ifade edilmekteyd i. Bu konuda yapılan değişik tes- pitler için bkz., Yeşiller, s. 1 vd. Ayrıca bu konuda ge niş bilgi ,için bkz., Maurer, s. 7; Emiroğlu, s. 1Ol vd. 45 Maurer, s. 9 vd,; Albert, s. 2 vd.; Wendt, s. 2; Paulsen, s. 9; Kornder, s. 67 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Schurter, s. 8-9; Hasler, s. 8 vd.; Schönrock, s. 8 vd. 46 Eren, s. 1263 vd.; Maurer, s. 9 vd.; Ayrıca bkz., Yücer, s. 233 vd. 36 fın değişmesi sonucunu doğuran bir hukuki kurum değildir. Yenileme, mev- cut bir borcun yerine yeni bir borcun g eçirilmesi ve bu a rada borçlunun da değişmesi suretiyle borcu sona erdiren bir hukuki kurumdur. Roma huku- kunda borçlunun yenilme yoluyla değişmesi, borç havalesi veya expromissio yöntemlerinden birisine başvuruluyordu. Bu işlemlerin yenilme etkisini gös- terip borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğurabilmesi için de, alacağın tem- likinde olduğu gibi, alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan bir stipulatio ile eski borcun yenilenmesi yoluna gidiliyordu 47 . Alacaklı, borçlunun borcunu üstlenecek olan üçüncü kişiye stipulatio sorusunu sorar ve o da kabul ederse, alacaklı ile borçlu arasındaki borcun sona erip, bunun yerine üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki stipulatiodan doğan borç geçmektey di 48 • Buradan da anlaşıldığı kadarıyla Roma Hukukunda da borcun üstlenilmesi için ala - caklının rızası gerekmektedir. Ancak alacaklı borcu üstlenen üçüncü kişiyi eski borçlu kadar güvenilir bulmaz ise bunu kabul etmeyebilir ve bu durum- da da borçlunun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin geçmesi mümkün olmazdı. Roma hukukunda borcun bu şekilde yenileme yoluyla üstlerulmesi sa- kıncalar doğurduğundan eleştirilere uğramıştır. Gerçekten de önceki borcun sona ermesi, bu borca bağlı teminatların ve eski borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu defilerin de sona ermesi sonucunu doğurmaktaydı 49 • Bu ne- 47 -18 49 Stipulatio Roma Hukukunda genel akit tipi olup her türlü anlaşmanın kalını olarak kulla- nılmış tır. Stipulatio esas itibariyle belirli bir sorunun s orulması ve belirli bircevabın alınması ile doğmaktadır. Stipulatio, borçluvu, alacaklı"a vaad ettiği edimi ifaya borç- landırmaktaydı. Eğer borç belirli bir miktar·para yada � ala ilişkinse ifa edilmemesi ha- linde alacaklı "condictio" açardı. Eğer borç belirli olmayan bir edimse "actio ex stipulatio in cerci" açardı. Stipulatio sözlü bir akittir. Roma da ki sözlü akit sözleşmenin bütün yön- lerini ortaya koymakta) dı. Stipulatio güven ve itimada dayanmakta olup, sözleşmelerin büyük bir kı smı stipulatio ile gerçekleşmekteydi. Stipulatio'nun ge çerli olabilmesiiçin her şeyden önce konusunu belli olm ası gerekirdi. Konun belirli olmasını sağla) an uns ur- ların birisinde meydana gelen eksik stipulationun geçersiz olması sonucunu doğurmalda- dır. Stipulationun konusunun mümkün ve kanuna a 'kırı olma ması da gerekir. Stipulationun en zayıf tarafı ise bunun ispatının zor hatta bazı durumlarda mümkün ol- mamasıydı. Çünkü stipulatio tanık huzurunda yapılmıyordu. Bu nedenle stipulationun ispatında yaşanan bu olumsuzluklar nedeniyle ilerleyen dönemlerde) azılı stipulatio şek- line geçiş yapılmıştır. Geniş bilgi için bkz., Tahiroğlu, s. 132 vd.; Albert, s. 2 vd.; Rado, s. 221; Tahiroğlu, s. 84 vd.; Kornder, s. 87 vd.; Davalar hakkında bkz. Akıncı, Roma, s. 342 vd. Rado, s. 221; Kornder, s. 87 vd.; Tahiroğlu, s. 84; Schurter, s. 1O; Akıncı, Roma, s. 349 vd. Rado, s. 222; Tahiroğlu, s. 95; Schurter, s. lO; Wendt, s. 2-3. Yenileme eski bir hukukj ilişkinin yerini almak üzere yeni bir hukuki ilişki üzerinde anlaşmış olmayı ifade etmek- tedir. Roma hukukunda yenilme borcu sona erdiren bir sebep olarak kabul edilmekteydi. Bu anlamıyla yenileme, aynı konuda yeni bir borcun stipulatio yoluyla eski borcun yerini almasışeklinde ifade edilmekteydi. Roma hukukunda yenileme sadece stipulatio ile yapı- labilmekie) di. Ancak modern hukuk sistemlerinde yenileme bor borcu kaldmp onun ye- 37 denle yenilme yoluyla borcun üstlenilmesinin doğurduğu bu sakıncaları or - tadan kald �rmak için borcun üstlenilmesinde de vekalet (=mandatum) yoluna gidilmiştir' 0 • Buna göre, borçlu kendisine karşı açılacak davaya, kendi yerine borcu üstlenen üçüncü kişiyi vekili olarak gönderebili yordu. Bu durum Ro- ma Hukukunda "procurator in rem suam" terimi ile ifade edilmekteydi. An- cak procurator in rem suam için de, alacaklının, borçlunun kendi yerine vekil olarak tayin ettiği borcu üstlenen üçüncü kişiyi vekil olarak kabul et- mesi gerekirdi 51 • Alacaklı ise bunun kab ul edip etmemekte tamamen serbest- tir. Çünkü, alacaklının bunun kabul etmesi an lamına gelen litis contestatio işleminin yapılmasından itibaren alacaklı eski borçluya karşı haklarını kay- betm �kte ve bu hakları borcu üstlenen üçüncü kişiye karşı ileri sürebilmek- teydi' 2 . il. İngiliz Hukukunda Borcun Üstlenilmesi Anglo- Sakson hukuk sistemlerinde ve özellikle İngiliz hukukunda da, borç ve borç ilişkisi aynı kalmak kaydıyla sadece borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran bağımsız bir borcun üstlenilmesi kurumu kabul edilme- miş, hatta tartışma konusu dahi yapılmamıştır. Ancak İngiliz hukukunda da, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi bir borç ilişkisinde borçlu tarafın de- ğiştirilmesine duyulan ihtiyaç bu konuda değişik hukuki yolların kullanılma- sı sonucunu doğurmuştur. Ancak Roma hukukunun İng iliz hukukunda ta- nınmaması, Roma hukuku kurumlarının uygulanmaması sonucunu doğur- rine yenisini koy mak üzere yapılan her türlü anlaşma olarak kabul e dilmek.iedir. Fakat yenilemenin söz konusu olabilmesi için eski borca mutlaka yeni bir konunun eklenmesi gerekmektedir. Bu şekilde ya eski borcun kapsamında bir değişiklik olmak.ia veya taraf- lardan birisi yani alacaklı veya borçlu değişmektedir. Bu şekilde yenilme için önceden mevcut bir borcun bulunması ve ortaya çıkarılacak yeni borcun da şekil açısından geçerli bir borç olması gerekmektedir. Diğer taraftan yenilmenin kendisinden beklenen sonuçla- rı doğurabilmesi için yenilmede gerçek.ien yeni bir unsurun bulunması gerekir. Bu yeni unsur borcun kapsamında yer alabileceği gibi, borcun taraflarında da söz konusu olabil- mektedir. Yenileme ile vade nin değiştirilmesi, ifa yerinin değiştirilme si, borca sonradan teminat verilmesi şeklinde borcun kapsamında değişiklik yapılabileceği gibi, eski alacak- lının yerini aynı borç için yeni bir alacaklı veya eski borçlunun yerini aynı borç için yeni bir borçlunun alması şeklinde taraflar da değiştirilebilmek.iedir. Yenileme ile eski borç ortadan kalktığı ve yeni bir borç yaratıldığı için, sona eren eski borca bağlı haklar da sona ermek.iedir. Roma hukukunun klasik döneminde yenileyici stipulatio önceki borcu kesin olarak sona erdirmekteydi. Justinianus hukuku döneminde ise tarafların eski borç yerine getirmek konusundaki niyetlerini açıkça ortaya koymaları şartı getirildi. Sadece açık ça kararlaştırıldığı hallerde yenilemenin söz konusu o lacağı ve aksi takdirde eski borcun so- na ermeden devam ederek yeni borçla birleşeceği kabul edilmiştir. Bkz., Tahiroğlu, s. 94-95; Rado, s. 234 vd. 50 Geniş bilgi için bkz., Türkoğlu Özdemir, s. 167 vd.; Emiroğlu, s. 102 vd. 51 Rado, s. 222; Maurer, s. 12-13. S2 Türkoğlu, s. 168 vd.; Emiroğlu, s. 102 vd. 38 muştur. Bu nedenle özellikle yenileme, borç ilişkisinde taraf değişikliğine yol açan bir hukuki kurum değil, borcu sona erdiren bir neden olarak kabul edilmiştir 53 . Öte yandan İngiliz hukukunda mahkeme kararlarında da borcun üstlenilmesinin mümkün olmadığı uzunca bir süre kabul görmüştür. Bunun en önemi nedeni ise, büyük ihtimalle hakimler tarafından tecdit yoluyla borçlu değişiminin bilinmemesi olduğu ileri sürülmektedir54. İngiliz huku- kunda borcun üstlenilmesi, bağımsız bir sözleşme ilişkisinden doğa borcun üstlenilmesi olarak değil daha çok mülkiyetin el değiştirmesi halinde u�gu- lanmaktadır. Ancak İngiltere'de bütün taşınmazların kralın mülkiye�ınde bulunduğu için burada el değiştirmesinden bahsedilen mülkiyet tam aynıha_k olan mülkiyet hakkı değil, derece itibariyle bunun daha altında bulunan_ bır hakkı ifade etmektedir. Tüm taşınmazların malikinin kral olması nedenıyle bu taşınmazlar ömür boyu veya daha da uzun süreli kullanım hakkı ��nı�a� kira hakları ile özel kişilere tahsis edilmiştir. Bu şekilde kurulan kira ılışkısı- nin sonradan devri ise her zaman mümkündür. İşte kiracının kendi kullanım hakkını bir başkasına devretmesi durumunda kiraya veren kir� bedelini, �ul- lanım hakkının yeni sahibinden talep etme hakkına sahiptir. işte bu şekilde kiradan kaynaklanan kullanım hakkının devrinin, esas itibariyle dar anlamda bir borç üstlenmesi teşkil ettiği bir kişinin mevcut olan bir borcunun bir baş- ka borçluya aktarıldığı kabul edilmektedir. Çünkü kira sözleşmesinin de�- rinden sonra eski kiracının sorumluluğunun devam etmesi istenmeyen bır durum olarak kabul edildiğinden, kullanım hakkının devri ile birlikte eski kiracı borçtan da kurtulmakta ve devralan kişi aynı zamanda eski kiracının borçlarını da devralmaktadır. Bu uygulamanın dışında İngiliz hukukunda modem anlamda borçlu tara- fın değişmesi sonucunu doğuracak özel bir hukuki kurum kabul edilmemekle birlikte, son dönemlerde Fransız hukukunda olduğu gibi, yenilme kurumu bir borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuracak bir kurum olarak kabul edilmiştir. ili. Fraıısız Hukukunda Borcun Üstlenilmesi Fransız hukukunda, Türk/İsviçre ve Alman hukuklarında olduğu gibi modern anlamda borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğura- cak borcun üstlenilmesi kabul edilmemiştir 55 . Bu nedenle Fransız Medeni Kanunu'nda da borcun üstlenilmesine ilişkin herhangi bir genel veya özel bir 53 Bkz., Maurer, s. 114 vd.; Briner, s. 32-33. 54 Maurer, s. 115; Briner, s. 33. 55 Fransız hukukunda borçlu tarafın değiştirilmesi konusunda a�rıntılı bilgiler için bkz.; Carbonnier, Jean: Droit Civil, Band: 4, Les Obligations, 22. Autlage, Paris 2000. s. 322 vd.; Flour, Yvonnc / Aubcrt, Jean-Luc / Savaux , Eric: Droit Civil, Les obligations, Le rappoıt d'obligatioıı, 3. Auflage, Paris 2004, s. 393 vd.; Briner, s. 28; Maurer, s. 31 vd.; 39 hükme yer verilmeıniştir 56 . Ancak Roma hukukunda olduğu gibi, Fransız hukukunda da, bazı ekonomik ve hukuki nedenlerle bir bor ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi ihtiyacı her zaman varlığını korumaktadır. Bu nedenle Fransız hukukunda da bir borç ilişkisinde borçlu tarafın değiştirilmesi için CC. Art. 127 l 'de yer alan ve "cession de dette" kavramı ile ifade edilen "yenileme" kullanılmaktadır. Başka bir ifade ile, Fransız hukukunda borç ve borç ilişkisi aynı kalmak kaydıyla sadece borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran bağımsız bir borcun üstlenilmesi kurumu kabul edilmemiştir5 7 . Fransız hukukunda 19. yüzyılın sonlarında özellikle Alman hukukunda borcun üstlenilmesi konusunda ortaya çıkan tartışmalar ve yaşanan gelişme- lerin etkisiyle, borç ve borç ilişkisi aynı kalmak kaydıyla sadece borçlu tara- fın değişmesi sonucunu doğuran bağımsız bir borcun üstlenilmesi kurumu- nun mümkün o lup olamayacağı tartışılmıştır. Bu tartışmaların hepsinin teo- rik temelleri Alman hukukunda ileri sürülen görüşlere dayanmakla birlikte, Fransız hukukunda bağımsız bir borcun üstlenilmesi kurumu kabul edilme- miş, Cession de dette olarak ifade edilen kurumun, sadece borçlu ve üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme ile borcun devri olarak kabul edilmiştir. .Bu durumun aslında Cession de dette'yi alacaklı ile alacağı devralan arasın- da yapılan sözleşme ile gerçekleşen alacağın devrine (Cession efe creance) benzetmek için yapılan bir çalışma olduğu kabul edilmektedir:ı 8 . Fransız hukukunda, Alman hukukunun etkisiyle değişik tartışmalar yapılmış olsa da, 56 Maurer, s. 31; Briner, s. 28; Carbonnier, s. 322; Flour/Aubert/Savaux, s. 393 vd. 57 Özellikle Fransız hukukunda borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğura- cak bağımsız bir hukuki kurumun kabul edilmesinin yaratabileceği hukuki sorunlar ön- ceden fark edildiği için bu sorunun çözümü bilinçli olarak Roma Hukukunda da zaten mevcut olan borcun yenilenmesi kurumunda aranmıştır. Bu nedenle borcun üstlenilmesi etkisi yaratabilecek üç tane hukuki kuruma yer verilmiştir. Bunlardan ilki yenileme, ikin- cisi havale ve nihayet üçüncü ise üçüncü kişi ) ararına sözleşmedir. Alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında akdedilen sözleşme ile meydana gelen yenileme (CC. 1271) borcun üstlenilmesi ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Borçlunun bu işleme katıl- masına gerek yol...iur. Borcun üstlenilmes i ile arasındaki en önemli fark ise, bağlı hakların borcu üstlenene geçmemesi ve dolayısıyla borçluya karşı varlığını korumasıdır. Buna karşılık işlemin geçersizliğine yol açan hukuki sebepteki bir eksikliğe ilişkin savunmalar borçlu tarafından da ileri sürülebildiği ölçüde borcu üstlenene geçmel...ie ve borcu üstle- nen tarafından da ileri sürülebilmektedir . Havale 1olu, borcun üstlenilmesine en yakın sonuçlar doğuran hukuki kurumdur ve iki şekilde gerçekleştirilmektedir. Bunlardan ilki olan delegation parfaite daha çok borca katılmaya benzer hukuki sonuçlar doğurmakia iken, delegation imparfaite daha çok yenilemeye benzer etkileri doğurduğundan borcun üstlenilmesine daha da yaklaşmal...iadır. 3. kişi yararına sözleşmede ise, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme ile, borcu üstlenen alacaklıya ifade bulunma yükümlülüğü altına girmekte ve alacaklı da borcu üstlenen üçüncü kişiden doğrudan ifa talebinde bu - lunabilmektedir. Ancak uygulamada bu kurum daha çok borca katılmaya yaklaştırılmak- tadır. Bkz., Briner, s. 28 vd. 58 B- k z., Maurer, s. 31. 40 yenileme kurumuna bağlılık nedeniyle borçlunun değiştirilmesi zorunlu ola- rak borcun kendisinin de değişmesine sebep olduğundan borcun özellikleri aynı kalarak borçlu tarafın değiştirilmesinin düşünülmesinin imkansız oldu- ğu kabul edilmiştir. Sonuç olarak Fransız hukukunda 59 , bağımsız bir borcun üstlenilmesi yerine, yenileme ile de borçlu tarafın değiştirilmesinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Bu nedenle kanunda özel bir borcun üstlenilme- si kurumuna yer verilmemiştir. IV. Alman Hukukunda Borcun Üstlenilmesi Alman hukuku buraya kadar inc elenen hukuk sistemleri içerisinde bor- cun üstlenilmesini bağımsız ve tek başına bir kurum olarak kabul eden ilk ve tek hukuk si stemidir 60 . Alman hukukunda borcun üstlenilmesinin bağımsız bir kurumu olarak kabul edilmesi, Alman Medeni Kanununun hazırlık ça- lışmaların başlatıldığı 19. yüzyılın sonlarına rastlamaktadır. Alman huku- kunda Medeni Kanunun kabulüne kadar, borç ilişkilerinde borçlu tarafın değiştirilmesi için Roma hukukunu etkisi altında yenileme kurumu kullanıl- masına rağmen yenileme, 19. yüzyılın sonlarına kadar borcun üstlenilmesi olarak adlandırılmamıştır 61 . Alman hukukunda yenileme, orta çağda şehir hukuklarında ipotek konusu taşınmazların el değiştirmesinde uygulanmıştır. Bu dönemdeki uygulamalarda, ipotekli taşınmazı devralan kişiler, aynı za- manda borçtan doğan sorumluluğu da üzerine almış sayılıyor ve böylece borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucu doğuyordu. Hatta bazı şehir hukuklarında, ipotekli taşınmazın el değiştirmesi halinde alacaklının seçim hakkının olduğu, eski borçlu veya taşınmaz malikinden birisini borçlu olarak seçmesi gerektiği kabul edilmekteydi. Bu durumda a lacaklı yeni taşınmaz malikini seçerse, borçlu da borcundan kurtulmakta ve böylece borç ilişkisin- de borçlu tarafın değişmesi sonucu doğmaktaydı 62 . Delbrück tarafından yenilemenin mevcut bir borcu, içermiş olduğu bütün savunma ve itirazlarla sona erdirdiği ve özellikle borcun şartları ve kapsamı- nı değiştirerek yeni bir borç meydana getirdiği için borcun üstlenilmesini 59 İspanyol, Portekiz, Şili ve Arjantin gibi ülke lerin Medeni Kanunları Fransız Medeni Kanunu' nun etkisi altında kalmış olan kanunl ar olduğundan Fransız hukukunda olduğu gibi özel bir borcun üs tlenilmesi kurumuna yer vermemişlerdir. Örneğin 1916 tarihli Brecilya Medeni Kanunu, tam olarak (aynen) Fransız Huk."1.lkunda yer alan borcun yeni- lenmesi hükümlerini model alm ış ve takip etmiştir. Bkz., Briner, s. 30. 60 Bkz., Maurer, s. 191 vd.; Wendt, s. 20 vd. ; Kornder, s. 14; Albert, s. 2 vd.; Es - ser/Schmidt, s. 613 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinge r, § 414, N. 1 vd, s. 267 vd; Strohal, s. 5 vd.; Schmidt-Kessel, s. 282 vd.; Larenz, s. 6 02 vd. 61 Maurer, s. 191 vd.; Schurter, s. 6 vd.; Larenz, s. 602; Kornder, s. 11; Wendt, s. 20 vd. 62 Maurer, s. 192-193. 41 gerçekleştiremeyeceği ileri sürülmüştür 63 . Bu görüş diğer Alman hukukçuları arasında geniş yankı bulmuş ve Medeni Kanunda, borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğ uracak ve yenilmeden tamamen farklı borcun üst lenilmesi modelinin konulması temel düşünce olarak ortaya atılmıştır. Alman huku- kunda borcun ü stlenilmesinin Roma hukuku ve diğer hukuk sistemlerinden farklı olarak yenileme ile gerçekleştirilmesi yerine özel ve bağ ımsız bir bor- cun üstlenilmesi kurumunun kabul edilmesinin temelinde yatan asıl düşünce, Alman hukukunun borç kavra mına vermiş olduğu anlamdır. Gerçekten de Alman hukukunda borç kavramı Roma hukukunun aksine, alacaklının veya borçlunun kişiliğine bağlı olmadığı için alacaklı ve borçlunun kişiliği borç açısından önemli değildir 64 . Borç, kişinin malvarlığı değerlerine dahil olan pasif bir değer olup, mal varlığına dahil olan diğer değerler gibi her zaman hukuki işlemlerin konusunu ve bu arada devir işleminin de konusunu oluştu- rabilir 65 . Delbrück'ün, Alman Medeni Kanununa temel oluşturan bu görüşlerine göre, taraflar arasında mevcut olan borç ilişkisinin kapsamında yer alan dar anlamdaki borçların içeriği değişmeksizin bir başkasına devredilmesi müm- kündür 66 . Bu durumda, borç ilişkisinde yer alan sadece tek bir borç içeriği değişmeksizin bir üçüncü kişiye devredildiği için taraflar arasındaki borç ilişkisi aynen varlığını korumaktadır 67 . Ayrıca bu şekilde borcun üstlenilmesi yenilemeye oranla, gerek borçlu, gerek üstlenen gerekse alacaklı bakımından menfaatler dengesine daha uygundur. Çünkü, yenilınede, eski borç tamamen ortadan kalktığı ve onun yerine tamamen yeni bir borç meydana getirildiği için, o borca ilişkin her türlü savunma ve itirazlar ile bağlı haklarda sona ermektedir. Oysa cüzi halefıyet esasının geçerli olduğu borcun üstlenilme- sinde ise, muhtevasına uygun düştüğü ölçüde gerek savunma ve itirazlar, gerekse bağlı haklar sona ermeınekte, taraflar arasında ileri sürülebilmekte- dir. Bu görüşler daha sorıraki tarihte Alman hukukunda hakim görüş olarak kabul edilip BGB'de bağımsız bir hukuki kurum olarak yerini almış ve niha- yet BGB §414 vd. da bütün özellik ve sonuçları ile ayrıntılı bir şekilde dü- zenlenmiştir. Alman hukukunda borcun üstlenilmesi farklı şekillerde gerçekleştiril- mektedir. Bunlardan ilki BGB §414'de düzen lenmiş olan üçüncü kişi ile alacaklı arasında yapılan sözleşme ile gerçekleşen borcun üstlenilmesidir 68 . 63 Bkz., Hasler, s. 8-21; Maurer, s. 200 vd.; Schurter, s. 3 vd.; Schönrock, s. 8 vd.; Meier, s. 12; Kornder, s. 12 vd.; Wendt, s. I6 64 Wendt, s. 3 vd.; 65 Delbrück, s. 18 vd.; Maurer, s. 193 vd.; 66 Bkz., Schurter, s. 7 vd.; Delbrück, s. 1O vd.; Schönrock, s. 8 vd 67 Bkz., Delbrück, s. 20 vd.; Maurer, s. 200 vd.; 68 BGB § 414'e göre; "Bir borç, üçüncü kişi ve alacaklı arasında yapılacak bir sözleşme yoluyla, üçüncü kişinin evvelki borçlunun yerine geçeceği şekilde gerçekleşebilir" Buna göre, bir borç, üçüncü kişinin evvelki borçlunun yerine geçeceği şekil- de alacaklı ile yapacağı bir sözleşme yoluyla nakledilebilir. Borcun üstlenil- mesinin ikinci şekli "borçlu ile borcu ü stlenen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme ile gerçekleştirilen borcun üstlenilmesi" olarak §415'de düzenlen- ıniştir 69 . Buna göre, borcun üstlenilmesi üçüncü kişi tarafından borçluyla birlikte kararlaştırılırsa, bunun geçerliliği alacaklının onayına bağlıdır. Onay, borçlu veya üçüncü kişinin alacaklıya borcu üstlenmesi konusunda bildirim yaparsa gerçekleşebilir. Ayrıca bu sözleşmeye alacaklı tarafından onay veri- lene kadar tarafların yaptıkları sözleşmeyi değiştirmeleri veya tamamen or- tadan kaldırmaları mümkündür. Alacaklı tarafından söz konusu onay yapıl- maz veya reddedilecek olursa borcun üstlenilmesi de gerçekleşmemiş sayılır. Borçlu veya üçüncü kişi, süre tayin ederek alacaklıdan onay talebinde bu- lunmuş larsa, onay ancak bu süre sonuna kadar verilebilir; süre içerisinde onay verilmezse bu onayın reddi sayılır. Alacaklı onayını bildinnediği süre- ce, tereddüt halinde borcu üs tlenen, alacaklının borçluya yönelttiği ifa tale- bini yerine getirmekle yükümlü olur. Aynısı, alacaklının onayını vennediği durumda da geçerlidir. 8GB §4 l6'da, ipotekli taşınmazların el değiştirmesi halinde borcun üst- lenilmesine ilişkin özel düzenlemelere 70 , BGB §41?'de ise borcun üstlenil- mesinin sonuçlarıyla ilgili olarak, borcu üstlenen tarafından kullanılabilecek itiraz ve savunmalara yer verilmiştir 71 . BGB §418'de de, borcun üstlenilme- 69 8GB § 414'e göre; "(l) Borç nakli, üçüncü kişi ile borçlu arasında kararlaştırılmışsa, bunun geçerliliği alacaklının onayına bağlıdır. Ona), ancak borçlu vey a üçüncü şahıs ta- rafından alacaklıya yapılacak borç nakli bild irisinden sonra gerçekleşebilir. Taraflar, ala- caklı onayını verene kadar borç naklini değiştirebilir veya iptal edebilirler. (2) Onay v�- rilmediği takdirde borç nakli gerçekleşmemiş sayılır. Borçlu ve ya üçüncü kişi, süre tayın ederek alacaklıdan onay beyanı istemişlerse, on;y ancak bu süre sonuna kadar verilebilir; onay beyan edilmemişse, bu onayın reddi sayılır. (3) Alacaklı ona) ını bildirmediği süre- ce, tereddüt halinde borcun nakli müteahhidi borçluya karşı alacaklının zamanında alacak talebini yerine getirmekle yükü olur . Aynısı, alacaklının onayını vermediği durumda da geçerlidir". 70 8GB §416') a göre; "( I) Taşınmazın alıcısının satı cı ile yaptığı sözleşme ) olu) la satıcı- nın taşınmaz üzerinde bulunan ipotek borcunu devralırsa, alacaklı kişi ancak satıcının bildirisi üzerine borç naklini onaylayabilir. Bildiri üzerinden altı ay süre geçmişse ve ala- caklı daha önceden satıcıya red beyanında bulunmamışsa onay verilmiş sayılır. § 415/2 hükümleri burada uygulanamaz. (2) Satıcı ancak alıcının taşınmaz maliki olarak tapuya tescili yapıldıktan sonra bildirimde bulunabilir. Bu bildiri yazılı şekle tabi olup, atıcını bildirimi aldıktan sonra altı ay içerisinde red beyanını sunmadığı taktirde borcu üstlenmiş sayılacağı açıkça yer almalıdır. (3) Taşınmaz satıcısı alıcının isteği üzerine alacaklıya borç nakli bildirmek zorundadır . Alacaklının ona" ve'a ret be'anı kesinleşmişse, satıcı bunu alıcıya bildirmek zorundadır ". • • • 71 BGB §417'ye göre (1) Borcu üstlenen a lacaklı ile borçlu arasındaki i lişkiden doğacak itirazları, alacaklıya yöneltebilir. Borcu üstlenen, borçlunun hakkı olan bir alacak talebi- ni, bunun alacaklıya olan borcu ile takas edemez. (2) Borcu üstlenen borçlu ile kendi ara- sındaki borç nakline dayanan hukuki ilişkiden doğacak itirazları a lacaklıya yöneltemez". 42 43 7 sinin özellikle bu borcu teminat altına alan haklarla borca bağlı haklar üze- rindeki etkileri hükme bağlanmıştır 72 . V. Türk/İsviçre Hukukunda Borcun Üstlenilmesi İsviçre hukukunda borcun üstlenilmesi Alman hukukunda olduğu uygu- lamada ve doktrinde uzun tartışma konusu yapılmamıştır. Bunun en büyük nedeni ise İsviçre Borçlar Kanunu'nun hazırlandığı dönemlerde, Alman Me- deni Kanununda borcun üstlenilmesinin zaten bağımsız bir hukuki kurum olarak kabul edilmiş olmasıdır. Başka bir ifade ile, borcun mal varlığına dahil olan diğer unsurlar gibi doğrudan devir işleminin konusunu oluşturabi- leceği doktrinde ve uygulamada zaten kabul edilmişti. 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanununda, borcun üstlenilmesi bağımsız bir hukuki kurum olarak kabul edilmemiş, o tarihlerde diğer hukuk sistemlerinde de etkili olan Roma hukukunun etkisiyle yenileme kurumu borç ilişkilerinde taraf değişiklikle- rinde aynen uygulanmıştır 73 . Ancak 1911 yılında Borçlar Kanununda yapılan revizyonda, 1900 tarihli Alman Medeni Kanununda borcun üstlenilmesi ile ilgili yer alan hükümler çok az farklarla aynen alınmıştır. İsviçre Borçlar Kanunu'na borcun üstlenilmesi bağımsız bir hukuki ku- rum olarak alınmasa da, aslında gerek Borçlar Kanunu gerekse Medeni Ka- nun'da borcun üstlenilmesinde olduğu gibi tamamen cüzi halefiyet ilkesi kapsamında borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuracak bazı özel hükümler bulunmaktaydı 74 . Ancak borcun üstlenilmesinin bu özel durumlar için öngörülen uygulama şeklinin dışında genel bir hükümle dü- zenlenmesi ihtiyacı nedeniyle alacağın devrinden hemen sonra (OR Art. 175 vd.) borcun üstlenilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. İsviçre Borçlar Kanunu'nun kabul edildiği dönemde, borcun üstlenilmesi tasarımında kulla- nılabilecek değişik tasarımlar bulunmaktaydı. Ancak mümkün olduğunca, eski teoriler ve özellikle üçüncü kişi lehine sözleşme teorisi hiç dikkate alın . mamıştır . Bu nedenle İsviçre kanun koyucusunun tercih etmek duru- 72 BGB §4 l 8'e göre; "( 1) Borcun üstlenilmesi halinde alacak için mevcut olan kefalet ve• rehin hakları sona erer. Alacak için mevcut olan ipotek veya gemi ipoteği için de aynı hükümler geçerlidir. Buna karşılık kefil veya ipotek konusu taşınmazın maliki borcun üstlenilmesi sırasında bu üstlenmeyi onaylarsa bu hükümler uygulanmaz. (2) İflasta imti- yaza sahip olan bir alacağa karşılık gelen borcun üstlenilmesi halinde, imtiyazlar üstlene- ne karşı ileri sürülemez". 73 Eski OR § 142, bkz., Hasler, s. 49 vd. 74 Örneğin mirasçıların miras bırakanın borçlarından dolayı ki.illi halefıyet ilkesi gereğince sorumlu olması, ipotekli taşınmazın devri halinde taşınmazı devralan kişinin aynı za- manda borçtan da sorumlu olmayı kabul etmesi veya bir malvarlığı ya da işletmenin dev- ri gibi hallerde özel olarak borcun üstlenilmesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş tir. 75 Hasler, s. 50 vd. Gerçektende Türk/İsviçre hukukunun borcun üstlenilmesini kabule ederken Alman hukukundan etkilenmekle birlikte Alman hukukundaki düzenlemeleri de 44 munda olduğu onay teorisi ve sözleşme teorisi olmak üzere iki teori bulun- maktaydı. Kanunun kabul edilmesi sürecinde hazırlanan taslaklar için yapı- lan görüşmelerde onay teorisinin amaca daha uygun olduğu ileri sürülse de, diğer bazı görüşmelerde de sözleşme teorisine yaklaşılmıştır. Borçlar Kanu- nu'nun hazırlanan ilk taslağında önemli ölçüde sözleşme teorisine dayanan bir esas kabul edilmiş ise de, komisyonlarda yapılan görüşmelerde Alman Medeni Kanunundaki esaslara dayalı büyük ölçüde onay teorisini esas alan bir düzenleme kabul edildi 76 . 3 Mart 1905 tarihli taslakta 77 , 8GB §414 ve devamı hükümlere benzer şekilde, hem üçüncü kişi ve borçlu arasında yapılan bir sözleşme ile karar- laştırılan borç üstlenilmesi (Art. 1204/ 8 , hem de üçüncü kişi ile alacaklı arasında borçludan habersiz olarak yapılan sözleşme ile (Art. 1207/ 9 borcun üstlenilmesi düzenlenmiştir 80 . Sözleşme teorisine göre borcun üstlenilebil- mesi için, alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında mutlaka bir söz- leşmenin yapılamasını şart koşmaktadır. Bu nedenle ilk Kanun taslağında böyle bir sözleşme öngörülmediğinden, sözleşme teorisi yerine onay teorisi kabul edilmişti 81 • Çünkü ilk taslakta, üstlenenin asıl borçlu ile yapt ığı söz- leşmeyle borçluyu borçtan kurtarma sorumluluğunu ve alacaklının onayla- ması şartıyla da borçlunun yerine geçip alacaklının borçlusu olma sorumlu- luğunu üstleneceğini hükme bağlamıştı. Ancak bununla borçlu tarafın de- ğişmesi sonucu hemen doğmadığından ayrıca alacaklı ile de bir sözleşmenin yapılması gerekmektedir. Böyle bir sözleşmenin kurulabilmesi için de borçlu a, nen iktibas etmemı ştır. Bu ,·önü,· le borcun üstlenilmesi teorisi bakımından Türk/İsviçre hukuku sistemi, kendi;e özğü bir sistem olarak da kabul edilebilir. 76 Hasler, s. 49 vd.; Schurter, s. 3 vd.; Meier, s. 5 vd. 77 Bu taslak aynen kabul edilmiş ve 22 Mart 1905 tarihinde İsviçre Resmi Gazetesinde yayınlanmıştır. Bkz., BBL., 57. Jahrgang 11., Nr. 13, 22 Marz 1905. 78 22 Mart 1905 tarihli, OR Art. 1204'te; "Kim bir borçluya onun borcunu üstlenmeyi vaat ederse, onu borçtan kurtarmayı ve alacaklının onaylaması halinde kendisini onun yerine alacaklının borçlusu) apmayı taahhüt eder. Borçlu borç üstlenilmesi sözleşmesinin teme- lindeki alacaklı) a karşı sorumluluklarını yerine getirmedikçe, alacaklı borçlu tarafından bu sorumluluklarınyerine getirilmesine zorlanamaz" hükmüne yer verilmişti. Bkz. BBL., 57. Jahrgang il., Nr. 13, 22 Marz 1905. 79 22 Mart 1905 tarihli OR. Aıt. l207'de; "Herhangi bir kişi, alacaklıyla sözleşmeyle başka birinin borcunu şimdiye kadarki borçlunun )erine geçecek şekilde üstlenebilir" hükmüne yer verilmişti. Bkz. BBL., 57. Jahrgang 11., Nr. 13, 22 Marz 1905. 80 Hasler, s. 51; Ayrıca bkz. BBL., 57. Jahrgang il. , Nr. 13, 22 Marz 1905. 81 Nitekim 22 Mart 1905 tarihli Or. Art. 1205'de;"Borç üstlenilmesi sözleşmesinden başka bir mana anlaşılmadıkça, alacaklı, borçlu ve üstlenenin müşterek teklifleri üzerine üstle- neni şimdiye kadarki borçlunun yerine kendi borçlus u olarak kabul edebilir. Üstlenenin borçlu olarak kabulüyle, başka bir anlaşma mevcut değilse, şimdiye kadarki borçlu tüm sorumluluklarından serbest bırakılır. Borcun borçlu tarafından yeni bir devri gerçekleşir- se, bu durumda alacaklı -başka bir şey kararlaştırılmazsa ayrılan üstlenenin kabulüne ar- tık yetkili değildir" hükmüne yer verilmişti 45 ve borcu üstlenenin birlikte ileri sürecekleri bir öneriye (kollektif teklif) ihti- yaç duyulmaktadır. Bu önerinin kabulü ile borçlu borcundan kurtulmakta ve böylece borcun üstlenilmesi gerçekleşmektedir (Art. 1205). Artık bu sözleş- me yeni bir sözleşme olup, borçlu ile borcu üstlenen arasında yapılan söz- leşmeden tamamen farklı bir niteliği olduğundan onay teorisinin kabul edil- mediği sonucu ortaya çıkmaktadır. Çünkü böyle bir düzenleme, borçlu ve borcu üstlenenin biri ikte ileri sürecekleri bir öneriyi öngördüğünden bu kollektif teklif teorisi olarak kabul edilmektedir. İsviçre Borçlar Kanunu'nun 1905 tarihli taslağında kabul edilen bu düzenleme aslında sözleşme teorisine çok yakındır. 1905 tarihli taslağın komisyonlarda görüşülmesi sırasında bir adım daha ileri gidilmiş ve görüşmelerde onay teorisine kaymalar olmuş- tur 82 . Nitekim 1 Haziran 1909 tarihli taslak metinde onay teorisi açıkça kabul edilmiş ve alacaklıya, borcu üstleneni borçlu olarak kabul etmesi için yapıla- cak önerinin yerini, borçlu ve borcu üstlenen tarafından iç üstlenme sözleş- mesinin ihbar edilmesi" almıştır. Böylece borcun üstlenilmesi borçlu ile üstlenen arasında yapılan sözleşme ile gerçekleşeceği için alacaklının "kabu- lünün" Alman Hukuku'nda geçerli olan sözleşmeye onay verilmesinden başka bir şey olmadığı ileri sürülmektedir 83 . İsviçre Borçlar Kanunu hazırlık görüşmelerinin son aşamasında 3. taslak metin oluşturulmuş ve bu zamana kadar yapılan tartışmalarda ileri sürülen görüşlerden farklı olarak Alman Hukukuna dayanılmaktan vazgeçilmiş, onay ve kollektif önerileri de tekrar dikkate alınmamış ve tamamen kendine özgü, uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlarına cevap verecek nitelikte bir sistem benimsenmiştir. Bu sistemde borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı esas alınarak borcun üstlenilmesinin ancak ve ancak bu iki kişi arasında yapılacak sözleşme ile gerçekleşmesi kabul edildi. Böylece sözleşme teorisi üzerine kurulu, amaçlara daha uygun, uygulamadaki ihtiyaçlara cevap verebilecek bir düzenleme yapılarak 1911 yılında kabul edildi. Türk hukukunda da, 818 sayılı Borçlar Kanunu kabul edilirken 19 l 1 tarihli İsviçre Borçlar Kanunun- da yer alan borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler aynen alınmış ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da (TBK. m. 195-204) aynı esaslar herhangi bir değişiklik yapılmaksızın benimsenmiştir. 82 Bu konuda ayrıntılı bilgiler için bkz. Haslcr, s.51 vd. 83 Haslcr, s. 52 vd.; Buna karşılık, İsviçre hukukunda kabule dilen bu düzenleme bir zor- balık olarak kabul edilmektedir. Gerçekten de Wendt'e göre; "Diğer taraftan öneri teorisi anlamınd a sadece alacaklı ile sözleşme yapılmasını kabul eden İsviçre borçlar hukuku- nun di.lzenlemesi, zorbalık olarak anılır, çi.lnkU o, eski borçlunun kurucu etkisini kabul etmez, ancak ihbarı üstlenenin icabı olarak düşünilr ve hatta bir vade koyulmas ını öngö- rür" bkz., Wendt, s. 26 ve özellikle dn. 7. 46 VI. Diğer Hukuk Sistemlerinde Borcun Üstlenilmesi Diğer hukuk sistemlerinde ve özellikle İtalya'nın son zamanlarda deği- şikliğe uğramış Medeni Kanununda borcun üstlenilmesine yaklaşma görül- mektedir. İtalyan hukukunda alacaklı değişimi ile borcun üstlenilmesinden açıkça bahsedilmemekle birlikte İtalyan Medeni Kanunu'nun "novazione sogettiva" başlıklı 1235. maddesinde "De/la delegazione, dell'espromissione e dell'accollo" başlıklı ve 1268-1276. Maddelerin yer aldığı bölüme atıf yapılmaktadır. Atıf yapılan işlemlerden olan delegazione ve dell'espromis- sione borcun yenilenmesini meydana getirmektedirler. Ama bu işlemlerin her birinde sözleşme ile halefıyet ekleme imkanı tanınmıştır. Yeni olarak dell'accol/o'ya ilişkin 1273. madde konulmuştur. De/la delegazione alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasında aktedilen bir sözleşmedir. Dell'espromissione ise üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki sözleşmeyle kurulan borcun üstlenil- mesini ifade etmektedir. Kanunda yer alan bu durumların hepsinde borca katılmanın varlığı kabul edilmekte ve asıl borçlunun borcundan kurtulması için açıkça bir anlaşmanın varlığı gerekmektedir. Bu düzenleme taraflara bağlı haklar ile savunmaları da devredip devretmeme konusunda sözleşmeye hüküm koyma yetkisi tanımaktadır. Ancak bunun için mutlaka sözleşmede hüküm yer alması gerekir. Kanun koyucu, sözleşmede hüküm bulunması şartıyla bu hakkı tanımaktadır. Borca teminat veren kişilerin ise, onay ver- memeleri halinde teminat borcundan kurtulacakları kabul edilmektedir 8 .ı. 1928 yılında değiştirilmiş olan Meksika Medeni Kanunu'nun 2051-2057 maddeleri arasında "cesion de deudas"ı kabul etmiştir. Bu kurumda İtalyan hukukunun tam tersine İsviçre Borçlar Kanunu 'na bir yakınlık görülmekte- dir. Anılan kuruma ilişkin kanunda yer alan düzenlemelerde borcun devrine ilişkin sözleşmenin asıl borçlu ile üstlenen arasında mı yoksa üstlenen ile alacaklı arasında mı kurulacağı açıkça söylenmemiştir. Bu nedenle uygula- mada her ikisinin de borcun devri sonucunu doğuracağı kabule dilmektedir. Ancak borcun üçüncü kişiye devredilebilmesi için her durum ve koşulda alacaklının onay vermesi gerektiği kabule dilmektedir (m. 2051). Alacaklı- nın yapılan ifayı kabul etmesi onay sayılmaktadır (m. 2052). Alacaklıya ona için verilen süre içerisinde onayın verilmemesi halinde bu isteğin reddedildi- ği kabul edilmektedir (m. 2054). Üstlenen kişinin ödeme gücünün olmaması durumunda alacaklı asıl borçluya aksi kararlaştırılmadığı sürece hak ileri sürememektedir (m. 2053). Bağlı hakların devri ve savunmalar m. 2055 - 2056 da düzenlenmiştir. Burada yer alan hükümler Türk/İsviçre hukukunda- ki düzenlemelere uymaktadır 85 . 84 Bkz., Birner, s. 30-31. 85 Bkz., Briner, s. 32. İkinci Bölüm GENEL OLARAK BORCUN ÜSTLENİLMESİ VE BENZER HUKUKİ KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI §3. GENEL OLARAK BORCUN ÜSTLENİLMESİ Borcun üstlenilmesi, bir borç ilişkisinde bu ilişki aynen kalmak kaydıyla, sadece borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran ve bu yönüyle de borç ilişkisinde taraf değişikliğine yol açan bir hukuki kurumdur 86 . TBK. m. 195 vd. nda borcun üstlenilmesi konusunda yer alan hükümler olağan bir borç ilişkisinde sözleşmeye dayalı olarak borçlu tarafın değişmesi sonucunu do- ğuran borcun üstlenilmesine ilişkin hükümlerdir 87 . Bu nedenle bazı özel kanunlarda düzenlenen ve kanundan doğan borcun üstlenilmesini konu edi- nen borç üstlenilmeleri kendi özel hükümlerine tabi hukuki kurumlardır. Bir borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstlenilmesi esas itibariyle iki aşamada gerçekleşmektedir. Bunlardan ilki borcu üstlenen üçüncü kişi ile borçlu arasında yapılan iç üstlenme sözleşme- sidir 88 • Buna göre, borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmektedir (TBK. m. 195/1). Borçlu iç üst- lenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yüküm- 86 Eren, s. 1247 vd.; Kıhçoğlu, s. 788 vd.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274 vd.; Schwenzer, s. 561; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 8, s. 849; Keller/Schöbi, s. 75-76; Berger, s. 808; Becker, Art. 175, N. 10-11, s. 816-817; Oser/Schönenberger, s. 1O17; von Tuhr/Escher, s. 382; Hasler, s. 11 vd.; Meier, s. 1 vd.; Heckelmann, s. l vd; Schurter, s. 6 vd.; Honsell, Art. 175, N. 1, s. 679; Oğuzman/Öz, C. Il, s. 585 vd.; Akıncı, s. 283 vd.; Tunçomağ, s. 1123 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğhı/Altop, s. 268 vd.; von Tuhr, s. 882 vd. Reisoğhı, s. 469 vd.; Medicus/Lorenz, s. 378-379; Es- ser/Schmidt, s. 613 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 1 vd, s. 267 vd; Strohal, s. 5 vd.; Schmidt-Kessel, s. 282 vd.; Larenz, s. 602 vd. 87 Kanundan dolayı borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran özellikle külli halefi �et halleri burada düzenlenmemiş olup, ilgili özel kanunlarında yer almaktadır. Bkz., von Tuhr, s. 882 vd.; Eren, s. 1247 vd.; Kılıçoğhı, s. 788 vd.; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 585 vd; Tunçomağ, s. 1123 vd.; Rcisoğlu, s. 469-470. 88 Keller/Schöbi, s. 74; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 1, s. 393, Eren, s. 1243-1244; Schwenzer, s. 560; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 272- 273; Honsell/Vogt/Wiegnnd, Art. 175, N. 1, s. 848; Becker, Art. 175, N. 1-2, s. 814; Esser/Schmidt, s. 613 vd.; Busche/Nonck/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 1 vd, s. 267 vd; Strohal, s. 5 vd.; Schmidt-Kessel, s. 282 vd.; Larenz, s. 602 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 587 vd.; Akıncı, s. 283; Tunçomnğ, s. 1125 vd.; Tekinay/ Ak- man/Bıırcuoğlu/Altop, s. 269 vd.; von Tuhr, s. 883 vd. Reisoğlu, s. 470-471. 48 lülüğünü yerine getinnesini isteyemez. Ayrıca, borçlu, borcundan kurtarıl- mamışsa, borcu üstlenen üçüncü kişiden güvence isteyebilmektedir. Borcun üstlenilmesinin ikinci aşaması ise borcun dış üstlenilmesi ile gerçekleşmek- tedir 89 . Buna göre, borçlunun yerine yeni bir borçlunun geçmesi ve böylece borçlunun borcundan kurtulması borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı ara- sında yapılacak sözleşme ile mümkündür. İç üstlenme sözleşmesinin, üstle- nen veya onun i zni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi de borcu üstlenen ile alacaklı arasında kurulacak dış üstlenme sözleşmesine ilişkin öneri anlamına gelir. Alacaklının kabulü ise açık veya örtülü olabilir. Ala- caklının herhangi bir çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul etme- si veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterme- si borcun üstlenilmesini kabul ettiği anlamına gelmektedir (TBK. m. 196). Diğer taraftan borcun üstlenilmesine ilişkin önerinin alacaklı tarafından her zaman kabul edilebilmesine rağmen, üstlenen veya önceki borçlunun kabul için bir süre koyması her zaman mümkündür. Alacaklı bu sürenin bitimine kadar kabul beyanında bulunmaz veya susarsa, öneri reddedilmiş sayılır. Ayıca, önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesinden önce yeni bir iç üst- lenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan kişi de önerisi ile bağlı olmaktan kurtulmaktadır (TBK. m. 197). Borcun üstlenilmesinin en önemli sonucu, üstlenmenin geçerli olarak hüküm ve sonuç doğurmaya başladığı andan itibaren borçlunun borcundan kurtulması ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi borçlu sıfatını kazan- masıdır 90 • Borcun üstlenilmesi sonucunda a lacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır. Bununla birlikte borcun gü- vencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri halinde devam eder (TBK. ın. l98)9 1 • Üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri süıme hakkı 89 Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, s. 275; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 1- 2, s. 851; Schwenzer, s. 561-562; Keller/Schöbi, s. 76-77; von Tuhr/Escher, s. 383- 384; Oser/Schönenberger, s. 1019; Becker, Art. 176, N. 1, s. 819; Eren, s. 1247; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 592 vd.; Akıncı, s. 284-285; Tunçomağ, s. 1127 vd.; von Tuhr, s. 885 vd. Rei soğlu, s. 471-472; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 272 vd.; Esser/Schmidt, s. 613 vd.; Busche/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 1 vd, s. 267 vd; Strohal, s. 5 vd.; Schmidt-Kessel, s. 282 vd.; Larenz, s. 602 vd. 90 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 278; Schwenzer, s. 563; BGE 121 ili 256; Honsell, Aı1. 176, N. 7; s. 683; Becker, Aıt. 178, N. 1, s. 824; Eren, s. 1250; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 598 vd.; Akıncı, s. 284-285; Tunçomağ, s. 1132 vd.; von Tuhr, s. 892 vd. Berger, s. 802; von Tuhr/Escher, s. 389; Keller/Schöbi, s. 80; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 276 vd. 91 von Tuhr/Eschcr, s. 393; Becker, Art. 178, N. 6, s. 826; Oser/Schönenberger, s. 1029: Hasler, s. 92; Eren, s. 1251; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 600 vd.; Akıncı, s. 284-285; 49 yeni borçluya geçer ve dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel sa- vunmalarda bulunamaz. Ayrıca yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacakJıya karşı ileri süremez (TBK. m. 199). Alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılan dış üstlenme sözleşmesinin sonradan geçersiz hale gelmesi halinde iyiniyetli üçüncü kişilerin haklan saklı kalmak üzere, eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sür- dürmektedir. Ayrıca borcu üstlenen, üstlenme sözleşmesinin geçersiz hale gelmesinde ve alacaklının zarara uğramasında kendisine bir kusur yüklene - meyeceğini ispat etmedikçe alacaklının önceden sağlanmış güvenceyi yitir- mesi yüzünden veya başka herhangi bir sebeple uğradığı zararları tazminle yükümlüdür 92 . §4. BENZER HUKUKİ KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI /. Alacağın Devri İle Karşılaştırılması Borcun üstlenilmesinin, bir borç ilişkisinde, borçlu tarafın değişmesi so- nucunu doğurduğu için uygulamada ve doktrinde alacağın devrinin karşılığı- nı oluşturduğu ileri sürülmüş 93 olsa da, aslında tam olarak karşılığını oluş- turduğunu söylemek mümkün değildir 94 . Gerçekten de, her şeyden önce bor- cun üstlenilmesi borç ve borç ilişkisi aynı kalmak üzere sadece borçlu taraf değişmesi sonucunu doğurmakta iken, alacağın devri alacaklı tarafın değiş- mesi sonucunu doğurmaktadır 95 . Aynı şekilde alacağın devri alacaklı ve alacağı devralan üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme ile gerçekleşmek- te olup, borçlunun katılması veya rızası aranmamaktadır. Buna karşılık bor- cun üstlenilmesi ise sadece alacaklının rızası ile mümkündür. Çünkü borç ilişkisi alacaklının borçluya güvenine dayanan bir ilişkidir. Alacaklı, borç ilişkisi kurulduktan sonra, hiç tanımadığı ya da düşünmediği bir borçluy la bu ilişkiyi devam ettirmek istemez. Bu nedenle, borcun üstlenilmesi sadece Tunçomağ, s. 1133 vd.; von Tuhr, s. 896-897; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 277. 92 Burada TBK. m. l 12'deki genel hüküm uyg ulanmaJ...-- ıadır. Yani, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemey eceğini ispat etmedikçe, ala- caklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. 93 Berger, s. 800; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 272; Schwenzer, s. 559; Tunçomağ, s. 1123 vd.; Schmidt, s. 68 vd. 94 Bu konuda geniş bilgi için bkz., Kocaman, s. 15 vd.; Hasler, s. 11 vd.; Joussen, N. 1306; Krüger, § 414, N. 2, s. 2563; Maurer, s. 1 vd.; Schmidt, s. 68 vd. 95 Bkz., Dayınlarlı, s. 222 vd.; Eren, s. 1238 vd.; Tekinay/akman/Burcuoğlu, s. 250 vd.; Kıhçoğlu, s. 774 vd.; Oğuzman/ Öz, C. il, s. 562 vd.; Akıncı, s. 281 vd.; Tunçomağ, s. 1097 vd.; von Tulır, s. 851 vd.. 50 alacaklının yeni borçluyu kabul etmesini ve onunla borcun üstlenilmesi söz- leşmesini yapmasını zorunlu kılmaktadır. Alacaklı ile alacağı devralan üçüncü kişi arasında devir sözleşmesinin yapılması ile birlikte alacak devredilmekte ve böylece alacaklı tarafın de- ğişmesi sonucu doğmaktadır (TBK. m. 183) 96 . Buna karşılık, borcun üstle- nilmesinde borçlu ile borcu üstlenecek üçüncü kişi arasında borcun üstlenil- mesi sözleşmesinin yapılması borçlu tarafın değişmesi için yeterli değildir. Bunun için ayrıca üçüncü kişi ile alacaklı arasında bir sözleşmenin yapılması gerekir ki, borcun üstlenilmesi ve borçlunun borcundan kurtulması ancak bu sözleşme ile mümkündür (TBK. m. ı96/I). Alacağın devri ile borcun üstle- nilmesi arasındaki diğer önemli bir farklılık da, alacak veya borcun kapsamı ile ilgilidir. Gerçekten de, alacaklı alacağın bir kısmını devredip, kalan kısım için alacaklı sıfatını taşımaya devam edebilirken, borçlunun borcunun bir kısmının üstlenilmesi ve kalan kısmı için borçlu sıfatının devam etmesi ka- bul edilmemektedir 97 . Başka bir ifade ile alacağın kısmi devri mümkün iken, borcun kısmi üstlenilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan alacağın devri sözleşme ile yasaklanabilirken, borun üstlenilmesinin sözleşme ile yasakla- namayacağı kabul edilmektedir 98 . Alacaklı ile alacağı devralan üçüncü kişi arasında yapılacak olan devir sözleşmesi adi yazılı şekle tabi iken (TBK. m. 184), borcun üstlenilmesi sözleşmesi kural olarak şekle bağlı değildir. Ancak iç üstlenme sözleşmesinin ivazsız olarak yapılması halinde bir bağışlama sözü verme söz konusu olduğundan bu sözleşmenin de adi yazılı şekilde yapılmaktadır. Üstlenilen borca ilişkin sözleşme şekle tabi bir sözleşme olsa bile, dış üstlenme sözleşmesi şekle tabi olmaksızın yapılabilmektedir. Alacağın devredilmesinin bir sonucu olarak borçlu, devri öğrendiği sıra- da devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürme 96 Tunçomağ, s. 1097 vd; Becker, Art. 178, N. 1, s. 824; Dayınlarh, s. 222 vd.; von Tuhr, s. 851 vd.; Eren, s. 1238 vd.; Tekinay/akman/Burcuoğlu, s. 250 vd.; Kıhçoğlu, s. 774 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 562 vd.; Akıncı, s. 281 vd. 97 Bkz., Meier, s. 2; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; HonsellNogt/ Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Becker, Aıt. 175, N. 6, s. 815-816; Wendt, s. 33; Berger, s. 804; Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 388; Tunçomağ, s. 1124 ve 1183 vd.; Ayrıca bkz., 4. HD., T. 11.02.1980, E. 1979/10289, K. 1980/01626. 98 Bkz., Hasler, s. 75; Oser/Schönenberger, s. 1O19-1020; Her ne kadar doktrinde borcun üstlenilmesinin sözleşme ile yasaklanamayacağ ı ileri sürülmüş olsada, üstlenmenin ya- saklanmasının asında bu kuralın muhtebası ile uyumlu olmadığı düşüncesine dayanmak- tadır. Örneğin, alacaklı (A) ile borçlu (B) arasındaki bir borç ilişkisinde (Ü)'nün (B)'nin (A)'ya olan borcunu üstlenmek istediğini ancak (A) ile (B) arasında da borcun üstlenil- mesinin sözleşme ile yasaklandığını varsayalım. Bu durumda (Ü)'nün zaten tek taraflı bir irade ile borcu üstlenmesi mümkün değildir. Önce (B) ile iç üstlenme sözleşmesi, sonra- da (A) ile dış üstlenme sözleşmesi yapmak suretiyle, alacaklı ve borçlunun rızaları ile an- cak bu borcu üstlenebileceği düşünülürse, üstlenmeye rıza gösteren (A) ve (B)'nin artık önceden kararlaştırdıkları üstlenme yasağından vazgeçtikleri anlamına gelecektir. 51 hakkına sahiptir. Ayrıca alacağın devri ile birlikte, devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçmek- tedir (TBK. m. 189). Borcun üstlenilme sinde ise, üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı, yeni borçluya geçmekle birlikte kural olarak borcu üstlenen alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz (TBK. m. ı99). Ayrıca, borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı haklan saklı kalır. Bununla birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üs tlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri halinde devam eder. Alacağın devrinde devredenin kişiliği- ne özgü olanlar dışındaki öncelik haklarının da devralana geçeceğine ilişkin kanuni hüküm bulunmasına rağmen, borcun üstlenilme sinde öncelik hakları- na ilişkin hüküm bulunmaması bu konuda değişik yorumların ortaya çıkma- sına neden olmuştur. Alacağın devri, bir borcun ifası, bir alacağın tahsili, veya bağışlanması ya da teminat amaçlı olarak gerçekle ştirilebilmektedir. Buna karşılık borcun üstlenilmesi bir borcun ifası veya bağışlama amacı ile yapıldığından özellik- le teminat amaçlı üstlenme söz konusu değildir. 11. Yenileme İle Karşılaştırılması Bir borcun y erine yeni bir borcun geçmesi suretiyle eski borcun so na ermesi şeklinde ifade edilen yenileme (t ecdit=novatio), borç ilişkisinde sa- dece borcun değişmesi sonucunu doğuran bir hukuki kurumdur 99 • Başka bir ifade ile eski borç sona ermekte bunun yerini yeni bir borç almaktadır 100 • Bu nedenle, yenileme kural olarak bir borç ilişkisinde taraflarda değil, sadece borç ilişkisinin konusunu oluşturan "borçta" değişiklik meydana getirmekte- dir 101 . Ancak, istisnaen yenilme sözleşmesi ile borç ilişkisinin borçlusu v eya alacaklısı yerine yeni bir kişinin konulması da mümkündür 102 . Yenileme 99 Bkz., Yücer, s. 234 vd.; Schurter, s. 81 vd.; Wendt, s. 55 vd.; Paulsen, s. 1O vd.; Tunçomağ, s. 1124; Koyuncuoğlu, s. 49 vd.; Hasler, s. 13 vd.; Kornder, s. 70 vd.; Heckelmann, s. 17; Schönrock, s. 8; Friedrich, s. 33 vd.; Deppeler, s. 20; von Tuhr, s. 653 vd.; Eren, s. 1263 vd.; Kıhçoğlu, s. 814 vd.; Akıncı, s. 295; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 989 vd.; Oğuzman/Öz, C. 1, s. 559 vd. ıoo Wendt, s. 55 vd.; Paulsen, s. 1O vd.; Eren, s. 1263; von Tuhr/Escber, s. 381 vd.; Yücer, s. 234 vd.; Schurter, s. 81 vd.; Tunçomağ, s. 1124; Koyuncuoğlu, s. 49 vd.; Hasler, s. 13 vd.; Kornder, s. 70 vd.; Heckelmann, s. 17; Schönrock, s. 8; Friedrich, s. 33 vd.; Deppeler, s. 20; von Tuhr, s. 653 vd.; Kıhçoğlu, s. 814 vd.; Akıncı, s. 295; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 989 vd.; Oğuzman/ Öz, C. 1, s. 559 vd. ıoı Bu "gerçek yenileme" veya "objektif yenileme" kavramı ile de anılmaktadır. Bkz., Tunçomağ, s. 1183. 102 Bu durum "kişisel yenileme" veya sübjektif yenileme" kavramları ile de anılmak.1adır. Bkz., Tunçomağ , s. 1 183. Wendt, s. 55 vd.; Paulsen, s. 1O vd. 52 aslında dar anlamda borcu sona erdiren bir sebep olmasına rağmen, Alman hukukunda geniş anlamda borcu, yani borç ilişkisini sona erdiren bir neden olarak kabul edilmektedir. Hatta Fransız hukukunda yenileme, mevcut bor- cun tarafları arasında eski borç ilişkisi yerine bir yenisinin geçirilmesi veya borcun taraflarından birinin borçtan kurtarılıp, bir yenisinin borç ilişkisine katılması olarak kabul edilmektedir (CC Art. 1271). Bu durum yenilemeyi borç ilişkisinde taraf değişiklikleri sonucunu doğuran alacağın devri ve bor- cun üstlenilmesine yaklaştırmış olsa da yenilme, alacaklı tarafın değişmesi sonucunu doğuran alacağın devrinden ve borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstlenilmesinden tamamen farklıdır. Çünkü taraf değişikliği şeklinde gerçekleştiril en yenilemede mevcut borç sona ermekte ve eski borç- lu ile yeni alacaklı veya eski alacaklı ile yeni borçlu arasında yeni bir borç doğmaktadır 103 • Fakat doktrinde ve özellikle Alman Hukukunda bazı yazar- lar borcun üstlenilmesinin hukuki niteliğini açıklarken, bu kurumu tamamen yenilmenin bir değişik şekli gibi izah etmek suretiyle, yenileme teorisi adı verilen bir teoriyi savunmuşlardır 104 . Yenilemenin en önemli unsuru, taraflar arasında yapılan yenileme söz- leşmesi soncunda eski borcun sona ermesi ve eski borçtan tamamen bağım- sız ve hukuken geçerli yeni bir borcun meydana getirilmesidir 105 . Yeni borç meydana getirilirken tarafların değişip değişmemesinin bir önemi yoktur; önemli olan eski borcun sona ermesi ve bunun yerine yeni bir borcun mey- dana getirilmesidir. Oysa borcun üstlenilmesinde, taraflar arasındaki dar veya geniş anlamda borç aynı kalarak herhangi bir değişikliğe uğramaksızın sadece borçlu tarafın değişmesi sonucu doğmaktadır. Bu bakımdan yenileme ve borcun üstlenilmesi, birbirinden tamamen ayrı ve farklı amaçlara hizmet eden hukuki kurumlardır. Borcu üstlenen kişinin hukuki konumu borçlunun üstlenilen borcuna uygundur. Borcun varlığı ve içeriği borcun üstlenilmesi ile değişmez aynı kalır 106 . Bu durumda borcun üstlenilmesi borcun yenilen- 103 Tunçomağ, s. 1183; Paulsen, s. 10 vd; Wendt, s. 56-57; Yücer, s. 236; Meier, s. 12; Berger, s. 805 vd.; Ayrıca bkz., BGE 107 il 479. ıo.ı Bu teori özellikle Sohm tarafından ortaya atılmış ve Strohal tarafından savunulmuştur. Bu konuda geniş bilgi için bkz., Heckelmann, s. 17 vd.; Paulsen, s. 1O vd.; Wendt, s. 56- 57; Meier, s. 12; Bu teoride ileri sürülen görüşler doğrultusunda özellikle Roma hukuku- nun etkisi altında borcun üstlenilmesinin alında bir pasif yenileme (=Passivnovation) ol- duğu ileri sürülmüştür. Bkz., Hasler, s. 72-73. Hatta, alacaklı ve üstlenen arasında yuka- rıda açıklanan nitelikte bir yenileme sözleşmesi olmadan sadece borcun üstlenilmesi söz- leşmesi aracılığı yla bir borç üstlenilmesinin imkansız olduğu ifade edilmiştir. Bkz., Kornder, s. 70. ıos Borcun üs tlenilmesinde bir yenilemenin değil, borca lıalefıyetin söz konusu olduğu hak- kında görüşler için bkz., Kornder, s. 74, 81 vd. 106 Bkz., BGE 121111 256. 53 mesinden ayrılmaktadır 107 . Havale yapan ile kendisine havale yapılan arasın- daki ilişkinin içeriğinde yapılan değişiklikler, onun karakterine bir müdahale oluşturmadığı için, yenileme etkisi yoktur 108 . Aynı şekilde bir müteselsil borçlunun borç yükümlülüğünden çıkarılması durumunda ve borç yükümlü- lüğünün tek basına diğer müteselsil borçlu tarafından üstlenilmesi durumun- da da y ine yenilenmeden bahsedilmez 109 . III. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme İle Karşılaştırılması Üçüncü kişinin fiilini üstlenmede borçlu, alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin edimini taahhüt etmekte, üçüncü kişinin edimini ifa et- memesinin riskini, yani, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zaran gider- me yükümlülüğünü üstlenmektedir (TBK. m. 128) 110 . Üçüncü kişinin fiilini üstlenmede borçlu, kendisine ait bir borcu başkasına ifa ettirmeyip, üçüncü kişinin belirli bir davranışta bulunacağını veya bir verme borcunu ifa edeceği garantisi verip taahhütte bulunmaktadır 111 . Bu nedenle üçüncü kişinin fiilin, üstlenmede borçlunun borcu, üçüncü kişinin kendi edimini ifa etmemesi halinde ortaya çıkmaktadır. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme hukuki niteliği itibariyle bir söz leşme olup, borçlandırıcı işlem niteliğindedir. Bu sözleşme- nin en önemli özelliği ise, sözleşme ile üstlenilen edimin ifasının borçlu tarafından değil de, borçlu dışında üçüncü bir kişi tarafından yerine getirile- cek olmasıdır. Başka bir ifade ile, borçlu alacaklıya karşı üçüncü bir kişinin bir davranışta bulunacağına ilişkin bir taahhütte bulunmaktadır. Buna karşı- lık, kendisine taahhütte bulunulan kişi, taahhütte bulunan ile aralanndaki sözleşmeye dayanarak üçüncü kişiden ediminin ifası için talepte buluna- maz 112 • Ancak üçüncü kişinin edimini ifa etmemesi halinde, taahhütte bulu- nan taraf, taahhütte bulunulanın bu yüzden uğradığı zararları tazmin etmek zorundadır. Çünkü TBK. m. 128 gereğince üçüncü kişinin fiilini üstlenen kişinin borcu, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı tazmin etmekten ibaret olup, gerçekleşmeyen davranışı taahhüt edilene karşı ifa etmek değil- dir. Bu nedenle doktrinde, üçüncü kişinin filini üstlenmenin, garanti sözleş- 107 Schurter'e göre yenileme, mevcut bir borcu yok etmeye, borcun üs tlenilmesi ise mevcut bir borcu yaşatmaya hizmet eden hukuki kurumlardır. Bu nedenle yenilemenin, borç iliş- kisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstlenilmesi sonucunu do- ğurması hukuken imkansızdır. Bkz., Schurter, s. 81 vd. ıos Bkz., BGE l 0711 479. ıo 9 Bkz., BGE 60 il 332; Berger, s. 805. 1 ıo Ayrıntılı bilgi için bkz., Kayak, s. 23 vd.; Eren, s. 1533 vd.; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 228 vd .; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 403 vd. 111 Bkz., Eren, s. 1153-1154; Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/ Altop, s. 228; Oğuzman/ Öz, C. il, s. 405; Kavak, s. 40 vd. 112 Eren, s. 1158; Kılıçoğlu, s. 784-785. 54 mesinin özel bir şeklini oluşturduğu savunulmaktadır 113 • Üçüncü kişinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle, taahhütte bulunan, diğer tarafa ödedr- ği tazminatı aralarındaki hukuki ilişki gereğince şartları varsa vekaletsiz işgörme veya sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince rücu eder. Borcun üstlenilmesi ise, borçlunun borcunu, onun yerine geçen OçüncO bir kişi üstlenmekte, böylece kendisi borçtan kurtulmak suretiyle taraf deği- şikliği gerçekleşmektedir. Borcun üstlenilmesi gerçekleştikten sonra, borçlu taraf değiştiği ve dolayısıyla borçlu borcundan kurtulduğu için borcu üstle- nen kişi borcu gereği gibi ifa etmediğinde, alacaklının borçluya başvunnası mümkün değildir 114 . Alacaklı borcun üstlenilmesiyle birlikte borçlunun so- rumluluğuna son vererek onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin borçlu olmasını kabul etmektedir. Başka bir ifade ile alacaklı, üçüncü kişi tarafın- dan borcun üstlenilmesini kabul etmekle, üçüncü kişinin hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde borçluya karşı bir hak ileri s üremeyeceğini bilmektedi r. Buna karşılık, üçüncü kişinin fiilini üstlenmeye ilişkin sözleşme, taahhüt edilenle taahhüt eden arasında yapılan ve bir üçüncü kişinin belirli bir davra- nışta bulunacağı taahhüdünü içeren bir sözleşme olduğu için, borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi gibi bir soncun doğması da mümkün değildir. Başka bir ifade ile, borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasında yapılan borcun dış üstlenilmesine ilişkin sözleşmede üçüncü kişi, borçlunun borç ilişkisin- den çıkarılarak onun yerine kendis inin geçmesini ve dolayısıyla alacaklı karşısında borçlu olarak sadece kendisinin yer almasını amaçlamaktadır. Borcu üstlenen üçüncü kişi borçlunun yerine geçip onun borcunun ifasını borçlanırken, üçüncü kişinin fiilini üstlenen, üçüncü kişi için taahhüt edilen davranışın gerçekleşmemesi halinde kendi borcunu ifa etmektedir 115 • IV. Üçüııcü Kişi Yararıııa Sözleşme İle Karşılaştırılması TBK. m. l 29'a göre, kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçün- cü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir. Kanunda yer alan bu hükümden de anlaşılacağı üzere, bir borç ilişkisinde borçlunun alacaklıya değil de, bir üçüncü kişiye ifa ile yükümlü olduğu hallerde, üçüncü kişi yararına sözleşmeden bahsedilmek- 113 Bkz., Oğuzman/Öz, C. il, s. 406 vd.; Akıncı, s. 259 vd.; Kıhçoğlu, s. 784-785; Garanti sözleşmesi Türk Borçlar Kanununda düzenlenen bir sözleşme değildir. Kendine özgü ya- pısı olan bu sözleşme) e TBK. m. 128'de düzenl enmiş olan üçünc ü kişinin fiilini üstlen- meye ilişkin hükümler kıyasen uygulanmalıdır. Bkz., Eren, s. 1154 vd.. 114 Becker, Art. 178, N. 1, s. 824; 115 Üçüncü kişinin fiilini üstlenme TBK. m. l 28'de; "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle) Ukümlüdür. Be- lirli birsüre için yapılan üstlenmede, s ürenin bitimine kadar üstlenene e dimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği ka- rarlaştırılabilir" şeklinde düzenlenmiştir. 55 tedir 116 • Başka bir ifade ile alacaklı (vaad ettiren) ile borçlu (vaad eden) ara- sında, sözleşmenin tarafı olmayan bir UçUncU kişi yararına bir edimin ifası kararlaştırılmaktadır. Bu sözleşmede vaad eden, vaad ettirene borç ilişkisin- den doğan borcunu üçüncü kişiye ifa etmey i taahhüt etmektedir. Üçüncü kişi yararına söz leşme ile i.lçi.lncU kişiye, vaad eden tarafından yapılacak ifayı sadece kabul yetkisi yanında ayrıca ifayı borçludan talep edebilme yetkisi de verilebilmektedir. Üçüncü kişiye, ifayı borçludan talep edebilm e yetkisinin verildiği hallerde ise tam üçüncü kişi yararına sözleşme söz konusudur 111 • Üçüncü kişi yararına sözleşmenin en önemli öz elliği, alacaklı ve bor çlu arasında yapılan sözleşme ile üçüncü kişi lehine bir menfaatin kararlaştırıl- masıdır 118 . Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte bu menfaatin mutlaka mal- varlığına ilişkin bir menfaat olması gerekmez 119 . Bu menfaat üçüncü kişinin malvarlığının aktifini arttırma yönünd e gerçekleşebileceği gibi, malvarlığı- nın pasifinin azaltılması yönünde de gerçekleşebilmektedir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin bu özelliği nedeniyle, borcun üstlenilmesinin hukuki niteliği itibariyle üçüncü kişi yararına bir sözleşme olduğu düşüncesine da- yalı bir teori de savunulmuştur 120 . Üçüncü kişi yararına sözleşme ile borcun üstlenilmesi arasında bir bağlantı kurulması, borcun üstlenilmesinin borçlu bakımından kurtarıcı bir etki yaratmasına dayandırılmaktadır. Gerçekten de borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılan sözleşme ile borçlu borcundan kurtulmakta ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi geçmektedir. İşte bu noktada borçlunun borcundan kurtarılması onun yararına bir menfaatin sağ - lanması söz konusu olduğundan, borcu üst lenenle alacaklı arasındaki söz- leşme, üçüncü kişi yararına bir sözleşme olarak kabul edilmiştir. Ancak bor- cun üstlenilmesi tamamen farklı bir hukuki kurum olup, üçüncü kişi yararına sözleşme ile açıklanamaz. Öncelikle borcun üstlenilmesi ve üçüncü kişi ya- rarına sözleşme farklı amaçlara hizmet eden birbirlerinden bağımsız iki ayrı kurumdur. Bu nedenle bu iki kurumun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan, özellikle tam üçüncü kişi yararına sözleşmede, üçüncü kişi, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin konusunu oluşturan edimin ifasını 116 Bkz., Akyol, s. 9 vd.; Eren, s. 1141-1142; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 218 vd.; von Tuhr, s. 716 vd.; Akıncı, s. 260 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 436 vd. 117 Bkz., Eren, s. 1146; Akyol, s. 10-11; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 218 vd.; von Tuhr, s. 716 vd.; Akıncı, s. 260 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 436 vd. 118 Üçüncü kişi yararın a sözleşme TBK. m. l 29'da; "Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü ki- şiye ifa edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu du- rumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bil- dirdilı..1en sonr a, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez" şeklinde düzenlenmiştir. 119 Bu tartışmalar için bkz., Akyol, s. 12 vd. ııo Bkz., Wendt, s. 13-33. 56 talep edebilme hak ve yetkisine sahiptir 121 . Oysa borcun Ustlenrlmesi için alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında sözleşmenin kurulmasıyla birlikte, borçlunun yerini borcu üstlenen alır ve borçlu sadece borcundan kurtulur. Buna karşılık herhangi bir hak veya yetkiye sahip olmaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmede, üçüncü kişinin alacak hakkını kazan- masına rağmen, borç ilişkisinde taraf sıfatına sahip olmaması ve vaad ettire- nin "alacaklı taraf' olmaya devam etmesi nedeniyle alacak hakkı dışında doğan diğer bütün hakların vaad ettirene ait olduğu kabul edilmektedir 122 • Oysa borcun üstlenilmesinde·borçlunun kişiliğine bağlı olanlar dışındaki her türlü savunma hakları ile bağlı haklar, borcu üstlenene geçmektedir. Ayrıca, tam üçüncü kişi yararına sözleşmede borcun ifası hem üçüncü kişi, hem de vaad ettiren tarafından talep edilebilmektedir. Bu talebe rağmen borçlu tara- fından üçüncü kişiye ifada bulunulmazsa hem vaad ettiren hem de üçüncü kişi bu yüzden uğradıkları zararların tazminini gerek birlikte gerekse birbi- rinden bağımsız olarak talep edebilirler. Buna karşılık, borcun üstlenilme- sinde üstlenen üçüncü kişi tarafından borcun ifası sadece alacaklı tarafından talep edilebilir ve ifanın gerçekleşmemesi halinde sadece alacaklı uğradığı zararların tazminini talep edebilir. Tüm bu nedenlerle, borcun üstlenilmesi ile üçüncü kişi yararına sözleşmenin birbirinden ayrı ve bağımsız kurumlar olduğu söylenebilir 123 . 121 Eren, s. 1146; Akyol, s. 10-11. 122 Bu haklar özellikle yenilik doğuran haklar ile savunmalar ve itirazlardan o1uşmak."tadır. Bkz., Eren, s. 1149. 123 Borcun üstlenilmesi ile üçüncü kişi yararına sözleşme arasında bir bağ kurup, hatta bor- cun üstlenilmesinin üçüncü kişi yararına sözleşme ile açıklayan görüşler esas itibariyle ipotekli taşınmazın devri halinde borcun da alıcı tarafından üstlenilmesi için üçüncü ki şi yararına sözleşmenin şart olduğunu kabul etmektedirler. Çünkü bu düşünceye göre ipo- tekli taşınmazın devri halinde ipoteğin teminat altına aldığı borcun üstlenilmes i, öncelik- le üçüncü kişi lehine sözleşme ile mümkündür. Bundan dolayı alacaklı, üstlenene karşı kendi hakkı dolayısıyla değil, aksine borçlu ile borcu üstlenen arasındaki sözleşmeden dolayı ifayı talep etme hakkına sahiptir. Bu durum borcun üstlenilmesinin üçüncü kişi yararına bir sözleşme olduğunu göstermektedir. Borcu üstlenen alacaklıya karşı kendisi- nin borçlu ile aralarındaki sözleşmeden doğan bütün savunma ve itirazlarını ileri süre- bilmektedir. Ancak alacaklı lehine borçlu sözleşmesi ile henüz borçtan kurtuluşu gerçek- leşmez. Alacaklı daha ziyade önceden olduğu gibi kendisi ile sözleşmesi bulunana müra- caat edebilir ve ilaveten borçlu sözleşmesinden doğan hakkı sebebiyle üstlenene müraca- at edebilir. Eğer alacaklı, borçlunun talebi üzerine üstleneni yeni borçlu olarak kabul etti- ğini beyan etseydi ve bu beyana borçlunun borçtan kurtulması bağlanmış olsaydı, üçüncü kişi lehine sözleşme yardımı ile de eski borçlu lehine borçtan kurtarılma etkisi meydana getirilmiş olurdu. Ancak alacaklıya bu işleme onay verip vermediği her zaman sorulmaz. Buna karşılık, borçlu ile borcu üstlenen ar asında alacaklı yararına yapılan sözleşmede borcun devri etkisi bulunduğu için alacaklının katılması veya en azından fikrinin alınma- sı gerektiği kabul edilmektedir. Bkz., Wendt, s. 13-14. 57 V. Söz/eşmenin Devri ile Karşılaştırılması Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede ka- lan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır (TBK. m. 205) 12 4.Sözleşmenin devrinde, bir borç ilişkisindeki münferit bir borcun borçlusunun değişmesi değil, borç ilişkisinde borçlu veya alacaklı tarafın tamamen değişmesi söz konusudur. Başka bir ifade ile borcun üstle- nilmesinde borç ilişkisindeki sadece borçlu taraf değişmekte iken, sözleşme- nin devrinde borç ilişkisindeki borçlu taraf değişmekte ve sözleşmeden do- ğan bütün hak ve yükümlülükler yeni borçlu ile de vam etmektedir 125 • Söz- leşmeyi devralan kişi, sadece sözleşmeyi devreden kişinin taraf sıfatını ka- zanmayıp, aynı zamanda sözleşmede yerine geçtiği kişinin hukuki statüsünü de kazanmaktadır. Bu nedenle sözleşmenin devri suretiyle sözleşmeye giren kişi, sözleşmeden ayrılan tarafın sahip olduğu hak ve borçlara sahip olur. Oysa borcun üstlenilmesinde üçüncü kişi sadece borcu üstlenmekte ve ala- caklı ile borçlu arasındaki asıl borç ilişkisi varlığını korumaktadır 126 • Örne- ğin A'nın dairesini 1 yıllığına K'ya kiralaması halinde, bir aylık kira bedeli- nin Ü tarafından üstlenilmesi halinde borcun üstlenilmesi, buna karşılık kira- 124 Geniş bilgi için bkz., Ayrancı, s. 33 vd.; Berger, s. 811 vd.; Oğuzman/Öz, s. 616 vd.; KıJıçoğlu, s. 801 vd.; Eren, s. 1255; Schwenzer, s. 569 vd.; Larenz, s. 616 vd.; Hirsch, N. 1229. 125 Eren, s. 1255-1256; Ayrancı, s. 116 vd.; Musielak, s. 517 vd. 126 Sözleşmenin devri, borç ilişkisinin tümünün aktarılmasını içerdiğinden tek parçalı (müte- canis) bir hukuki işlemdir ve birçok sayıda alacak devri ve borç üstlenilmesine bölün- memesi gerekir. Ayrılan ve kalan sözleşme tarafı için bu işlem tüm borç ilişkisini kapsa- yan bir tasarruf işlemi, buna karş ılık sözleşmeye giren taraf için ise bir taahhüt işlemidir. Tüm tarafların hukuki durumunu ilgilendirdiği için hem devralan, hem devreden hem de sözleşmede kalan tarafından sözleşmenin devrine rıza gösterilmesi gerekir. Sözleşmenin devri genellikle sözleşmeden ayrılan taraf ile sözleşme) i devralan arasında kararlaştırıl- mış olsa da, bu sözleşmenin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin sözleşmede kalan kişi tarafından da onaylanması gerekir. Çünkü bu kişi sözleşmeden ayrılan kişiye karşı olan haklarından vazgeçmektedir. Borcun üstlenilmesinden farklı olarak sözleşmenin devrinde aynı zamanda bir ifanın yüklenilmesi söz konusu değ ildir. Çünkü sözleşmeyi devralan ancak sözleşmeden doğan hakları kendisine geçtikten sonra herhang i bir taahhüdü üst - lenmek.i:edir. Devir sözleşmesinin geçerli hale gelmesi ile sözleşmeden ayrılan tarafın tüm hukuki konumu söz leşmeye sonradan giren devralana geçer. Özellikle sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin devrinde genellikle devirden sonra doğacak hakların dev - redilmesi amaçlanmaktadır. Devralanın sözleşmeden ayrılana ait geriye dönük taahhütle- rini de o dönem için üstlenip üstlenmeyeceği (örneğin birikmiş kira borçları) bir yorum sorunudur ve tereddüt haline genellikle bunların üstlenilmeyeceği kabul edilmektedir. Sözleşmenin devri kapsamına alınmayan yükümlülükler, söz leşmeyi devreden üzerinde kalır. Başka bir ifade ile sözleşmeden ayrılan taraf her durumda daima borç ilişkisinden kaynaklanan tüm yükümlülüklerden muaf olmuş olmaz. Örneğin sözleşmeyi devrederek ayrılan tarafa ait önceden doğmuş bir tazminat hakkı devrin kapsamı dışında tutulabilir. Bkz., Larenz, s. 618. 58 cı tarafı� kira sözleşmesinden doğan her tUrlU hak ve borçları ile kiracılık sıfatını U'ye devretmesi halinde ise sözleşmenin devri söz konus udur. VI. Borca Katılma İle Karşılaştırılması A. Genel olarak borca kahlma Borca katılma sözleşmenin devri gibi Türk hukukunda ilk defa 6098 sa- yılı Kanunla kabul edilen bir hukuki kurumdur. TBK . m. 20 l 'de yer alan düzenlemeye göre, borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile bir- likte müteselsilen sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedi� 27 • Bor- ca katılma sözleşmesinin hüküm ve sonuç doğurmasıyla birlikte, borca katı- lan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar. Böylece alacak- lı, sadece borçluya karşı ileri sürebileceği talep hakkını, borçluyla birlikte aynı zamanda borca katılana karşı da ileri sürebilme hakkını kazanmakta- dır 128 . Borca katılma ile birlikte, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkiye tamamen yabancı bir üçüncü kişi, borçlunun yanında ikinci bir borçlu olarak ve asıl borçlu sıfatıyla borç ilişkisine dahil olmaktadır. Başka bir ifade ile borca katılmada borçlu taraf değişmemekte, eski borçlunun hukuki duru- munda veya statüsünde bir değişiklik meydana gelmeksizin, sadece borçlu yanında bir üçüncü kişi asıl borçlu sıfatıyla müteselsilen sorumlu olacak şekilde borç ilişkisine girmektedir 129 . Doktrinde, Berger tarafından borca katılmanın iki şekilde gerçekleşebi- leceği kabul edilmektedir 130 . Bunlardan ilki, borca katılacak olan üçüncü kişi ile alacaklı arasında kurulan bir sözleşme ile gerçekleşmesidir. Katılan ala- caklıya belli bir borç için borçlunun yanında, borçluy la birlikte sorumlu ola- cağına ilişkin bir taahhütte bulunmaktadır. Borçlu ile alacaklı arasındaki asıl borç ilişkisi, üçüncü bir kişinin de borçlu olarak katılması ile genişler. Ancak bunun dışında gerek borç ilişkisinde, gerekse taraflar ve bunların hukuki statülerinde herhangi bir değişiklik olmaz. Borca katılma sözleşmesi ile bir- likte, bu sonuç kendiliğinden doğar ve borçlunun iradesine bile gerek yoktur. 127 Borca katılma konusunda geniş bilgi için bkz., Altay, s. 3 vd.; Şener, s. 1279 vd.; Schwenzer, s. 567; Berger, s. 81O vd.; Eren, s. 1254; Oğuzman/Öz, C. il, s. 608 vd.; Kılıçoğlu, s. 795 vd.; Prütting/Wegen/Wcinreich, § 414-415, N. 12, s. 683; Musielak, s. 516 vd. 128 Schwenzer, s. 567; Berger, s. 81O; Prütting/Wegen/Weinreich, § 414-415, N. 12, s. 683. Bunun en önemli nedeni ise, borca katılan kişinin alacaklıya karşı, borçlu ile bir- likte müteselsilen sorumluluğu üstlenmiş olmasıdır. Kaldı ki, borca katılmayı düzenle�en TBK. m. 201'de, " katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu do- ğuran bir sözleşme...." Hükmü yer almaktadır. 129 BGE 129 lll 701; Schwenzer, s. 567; Berger, s. 81O. 130 Berger, s.81O. 59 Berger'e göre borca katılmanın ikinci şekli borçlu ile borca katılacak olan üçüncü kişi arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşmektedir. Bu du- rumda katılan kişi borçluya, borcun ifasını alacaklıya onun yararına gerçek- leştireceğini vaat etmektedir. Borçlu ve borca katılan alacaklının her ikisin- den de, borcun ifasını serbestçe talep edebileceğini aralarında kararlaştır- maktadırlar. Borca katılmanın bu şekilde gerçekleşebilmesi için de alacaklı- nın sözleşmeye katılması veya onay vermesi ne gerek yokturrn. Borca ka- tılma için gerek borçlunun gerekse alacaklının onay vermesi veya sözleşme- ye katılmasının aranmaması eleştirilmektedir. Gerçekte de, bu görüşe gö- re 132 , borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasında kurulan nisbi bir ilişkjdir. Bu ilişkinin, taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile değiştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle borca katılmanın da, sadece alacaklının iradesi ile ger- çekleştirilememesi başka bir ifade ile alacaklı, borçlu ve borca katılan üçün- cü kişi arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nedenle borçlunun katılımı ve hatta bilgisi olmaksızın alacaklının borca katı- lan kişi ile bir anlaşma yaparak, borca bu kişiyi de müteselsilen borçlu olarak dahil etmesi hem llisbilik ilkesine hem de borca aykırılık teşkil eder. Kaldı ki, borca katılan üçüncü kişi edimi ifa eder ve alacaklı da bunu kabul ederse, artık asıl borçlunun edimini ifa etmesi imkansız hale gelmiş olur. Sonuç olarak, alacaklı kendi kusurlu davranışı ile borçlu bakımından edimin ifasını imkansız hale getirmek suretiyle borca aykırı davranmış olur. Ancak kanı- mızca bu görüşe tam olarak katılmak mümkün değildir. Çünkü borca katıl- mada üçüncü kişi dar anlamda borç ilişkisinde sadece tek bir borç için borç- lunun yanında yer almakta, borç ilişkisinin tamamı için borçlunun yanında yer almamaktadır. Başka bir ifade ile borca katılma sadece tek bir borç için borçlu yanında yer almayı amaçladığı ve sözleşmeye katılmayı amaçlamadı- ğı için, bunun nisbilik ilkesine veya borca aykırılık şeklinde değerlendiril- mesi isabetli değildir. Ayrıca, alacağın temliki veya borcun üstlenilmesinde de, borçlunun katılımına gerek kalmaksızın gerek alacaklı ile alacağı devra- lan üçüncü kişi, gerekse borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasında ya- pılan sözleşmelerle taraf değişiklikleri gerçekleşebilmektedir. Nisbilik ilke- sine aykırı sonuç doğurduğu söylenemeyecek bu tür taraf değişiklikleri için kabul edilen esasların borca katılma için de kabul edilmesinde hukuken bir mahsur görülmemelidir 133 . Borca katılmanın geçerli olarak hüküm ve sonuç doğurabilmesi için her şeyden önce geçerli bir borcun bulunması gerekir. Borcun mevcut olmadığı veya geçersiz olduğu hallerde borca katılmada geçersiz olur 134 . Borca katıl- 131 Schwenzer, s. 567; Berger, s. 811. 132 Bu görüş için bkz., Kılıçoğlu, s. 795-796. 133 Aynı yönde bkz., Oğuzman/ Öz, s. 61O. 134 Schwenzer, s. 567; Berger, s. 81O. 60 )3; ma kural olarak özel bir sekil şartına bağlı değildir 135 . Ancak hukuki niteliği itibariyle teminat fonksiyonu amacını taşıması nedeniyle kefalet sözleşme- sinde şekil için aranan şaı11arın burada hatırlanması gerekir. Gerçekten de TBK m. 603'de yer alan, "Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve ��in rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ılış- kin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır" hükmü- nün aynı zamanda teminat amacı güden borca katılma için de uygulanması gerekir 136 • Borca katılma ile eski borçlu ve borca katılan TBK. m. 162 vd. anlamında müşterek borçlu durumundadırlar. Bu nedenle alacaklı alacağını müşterek borçluluk hükümleri gereğince asıl borçlu veya borca katılan�an talep etme hak ve yetkisine sahiptir. Ayrıca borçlunun, borca katılma anında alacaklıya karşı sahip olduğu her türlü itiraz ve savunmalar borca katılan tarafından da aynen kullanılabilmektedir 137 . Borca katılmada katılanın so- rumlu olacağı borcun kapsamı, borcun katılma anındaki dunımuna göre be: lirlenir. Başka bir ifade ile borca katılan, sadece borcun katılma anındakı durumu ile alacaklıya karşı sorumlu olur. B. Borcun üstlenilmesi ile karşılaştırılması Borca katılmanın gerçekleşmesi ile birlikte, borçlu borcundan kurtul- mamakta, bilakis borcu sıfatıyla bütün sorumluluğu aynen devam etmekte- dir 138 . Sadece borca katılan üçüncü kişi, borçlu ile birlikte borçlunun yanında aynen borçlu gibi müteselsilen sorumluluk altına girmektedir. Başka bir ifade ile katılma işleminin gerçekleşmesi ile birlikte, alacaklı karşında tek bir borçlu yerine müteselsilen sorumlu iki borçlu ortaya çıkmaktadır. İşte bor- cun üstlenilmesi ile borca katılma arasındaki temel fark bu noktada ortaya çıkmaktadır 139 . Gerçekten de, borcun üstlenilmesinde borç aynı kalma üzere borçlu taraf borcundan tamamen borcundan kurtulmakta ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi geçmekte iken, borca katılmada borçlunun borç ilişkisinden çıkması gibi bir durum söz konusu değildir. Borç ilişkisinde borçlu aynı kalmakta, sadece onunla birlikte müteselsilen sorumlu olacak üçüncü kişi borç ilişkisine borçlu olarak girmektedir. Bu durum alacaklının borçlu dışında, borçlu ile aynı ve eşit düzeyde sorumluluğa sahip üçüncü bi r kişiye de başvurma hakkını kazandırması borca katılmanın aynı zamanda Oğuzman/üz, s. 609; Schwenzer, s. 568; Altay, s. 138 vd. 136 Bkz., Oğuzman/ü .. z, s. 609. 137 Schwenzer, s. 568; Schmidt, s. 68 vd.; Westermann, s. 1727 vd.; Berger, s. 810-811. 138 Oğuzman/Öz, s. 609; Schwenzer, s. 568; Altay, s. 138 vd.; Schmidt, s. 68 vd.; We- stermann, s. 1727 vd . 139 von Tuhr/Escher, s. 383; Schmidt, s. 68 vd.; Westermann, s. 1727 vd.; Berger, s. 81O; Schwenzer, s. 567. 61 teminat fonksiyonuna sahip bir hukuki kurum olduğunu gös termektedir 140 . Borcun üstlenilmesi ise, bu tür bir teminat amacı gütmeksizin veya teminat fonksiyonuna sahip olmaksızın sadece borçlu tarafın değişmesi amacına hizmet eden bir hukuki kurumdur. Diğer taraftan, borca katılma TBK. m. 201 gereğince, alacaklı ile borca katılan arasında yapılan bir sözleşme ile gerçekleşmektedir. Başka bir ifade ile borca katılmanın hüküm ve sonuç doğurabilmesi için borçlunun bu sözleşmeye katılması şartı aranmamaktadır. 140 Bkz., Şener, s. 1281 vd.; Schmidt, s. 68 vd.; Westermann, s. 1727 vd. İkinci Bölüm BORCUN İÇ ÜSTLENİLMESİ §5. GENEL OLARAK BORCUN İÇ ÜSTLENİLMESİ Bir borç ilişkisinde, borçlunun borcunu üçüncü bir kişiye devretmek su- retiyle borcundan kurutulabilmesi için her şeyden önce, üçüncü kişi ile arala- rında borcun iç üstlenilmesi işleminin gerçekleştirilmesi gerekir 141 . Borcun iç üstlenilmesi işlemi ise, TBK. m. 195'de düzenlenen borcun iç üstlenmesi sözleşmesinin yapılması ile mümkündür 142 . Gerçekten de TBK. m. 195/l'de, " ....borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi borçluyu borcundan kur- tarma yükümlülüğü altına girmiş olur..." hükmüne yer verilerek, iç üstlen- menin borçlu ile üçüncü bir kişi arasında yapılacak iç üstlenme sözleşmesi ile gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir 143 . O halde, borcun iç üstlenmesi 141 Keller/Schöbi, s. 74; Kostkiewicz/NobeJ/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 1, s. 393, Schwenzer, s. 560; Gauch/ Scbluep/Schmid/Emmenegger, s. 272-273; Eren, s. 1243- 1244; Becker, Art. 175, N. 1-2, s. 814; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 1, s. 848; Tunçomağ, s. 1125; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 269 vd.; Oğuzman/Öz, C. Il, s. 587 v d; Kılıçoğlu, s. 785 vd.; Hasler, s. 58 vd.; Schurter, s. 21 vd.; Meier, s. 7 vd.; Esser/Schmidt, s. 613 vd.; Buscbe/Noack/Rieble, J. von Staudinger, § 414, N. 1 vd, s. 267 vd ; Strohal, s. 5 vd.; Schmidt-Kessel, s. 282 vd.; Larenz, s. 602 v d. İç üstlenme sözleşmesi kavramı dok.irinde ağırlıkla Türk/İsv içre hukukçuları tarafından kullanılmak- tadır. OR. Art. l 75'de de, BGB § 415'de de borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasın- daki sözleşme" düzenlenmiş olsa da, Alman hukukunda borcun iç üstlenilmesi kavramı tercih edilmemektedir. Bu daha çok ifanın üstlenilmesi adı �la anılmaktadır. Bunun en önemli sebepleri arasında ise BGB § 4 l 5'de borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasın- daki sözleşmeye alacaklı tarafından onay verilmemesi halinde bunun ifa üstlenilmesi ola- rak kabul edileceğinin düzenlenmesi yatmaktadır. Bkz., Schlechtriem/Scbmidt- Kessel, s. 369, N. 813; Brox/Walker, N. 10, s. 379-380. 142 Dok.irinde, alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılan sözleşme ile borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan borç üstlenilmesinin daha fazla sorun ve tartışma yaratmadığı asıl sorun ve tartışmaların Delbrück'ün de kabul ettiği gibi borçlu sözleşmesi adıyla anılan iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilmektedir. Bu sorun nedeniyle iç üst- lenme sözleşmesinin hukuki niteliğini açıklamaya çalışan çok sayıda teori geliştirilmiştir. Bkz., Kornder, s. 11 vd. 143 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273-274; von Tuhr/Escher, s. 384 vd.; Schwenzer, s. 560-561; Berger, s. 800-801; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Keller/Schöbi, s. 74-75; Tunçomağ, s. 1125; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 269 vd.; Oğuzman/Öz, C. 11, s. 587 vd.; Becker, Art. 175, N. 1-3, s. 814; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 1-2, s. 848; Uygur, s. 855.Benzer düzen- leme BGB § 415'de yer almaktadır. Anılan düzenleme; "Borç nakli, üçüncü kişi ile borç- 64 sözleşmesi ile üçüncü kişi, borçluyu borcundan kurtarmamakta, sadece borç- luyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece, borçlu ile üçüncü kişi arasında akdedilen iç üstlenme sözleşmesi, alacaklıya karşı herhangi bir hüküm doğurmadığı gibi, borçlunun alacaklıya karşı olan yü- kümlülüğünde de bir değişiklik yaratmaz 144 . Bu nedenle, borcun iç üstlenme sözleşmesi doktrinde "ifanın devri" veya "ifanın üstlenilmesi" (=Erfallungsübernahme) 145 veya "borçtan kurtanna vaadi" (=Befreiungsversprechen) kavramı ile de ifade edilmektedir 146 • Üçüncü kişi- nin borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile borçluya karşı üstlenmiş olduğu borçtan kurtarma vaadi, ancak borcun bizzat ifası ya da alacaklının rızasıyla borcun üstlenilmesi suretiyle yerine getirilmektedir (TBK. m. 196). Dolayı- sıyla üçüncü kişi TBK. m. 196 gereğince alacaklıyla dış üstlenme sözleşmesi yaptığında, bu sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başladığı an- dan itibaren borçlu konumuna geçecek ve böylece borçlu da borcundan kur- tulmuş olacaktır 147 . Doktrinde borcun üstlenilebilmesi için iç üstlenme söz- leşmesinin yapılmasına gerek olmadığı kabul edilmiş olsa da, kanımızca en azından Türk hukuku bakımından bunu söylemek mümkün değildir 148 • Ger- lu arasında kararlaştırılmışsa, bunun geçerliliği alacaklının onayına bağlıdır" hükmünü içermektedir. 144 Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. ı 75, N. 3-4, s. 393; von Tuhr/Escher, s. 384 vd.; Berger, s. 801; Keller/Schöbi, s. 75; Tunçomağ, s. 1125; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 269 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 587 vd.; Gauch/ Schluep/Schmi�/ Emmenegger, s. 274; Schwenzer, s. 560-561; Becker, Art. 175, N. 4, s. 81:ı; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 1-2, s. 848; Prütting/Wegen/ Weinreich, § 414- 415, N. 18, s. 684. 145 Brox/Walker, N. 10, s. 379-380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 369, N. 813; Hasler, s. 58 vd.; Medicus/Lorenz, s. 380 vd.; İnan, s. 393. İfanın üstlenilmesi kavramı daha çok Alman hukukunda tercih edilen bir kavramdır. İfanın üstlenilmesi Alman Hukukun- da BGB § 329'da ayrıca düzenlenmiş olsa da, BGB § 415'de borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki sözleşmeye alacaklı tarafından onay verilmemesi halinde bunun ifa üstlenilmesi olarak kabul edileceğinin düzenlenmesi yer almak.1adır. 146 Bkz., BGE 92 ili 57; BGE 118 V 229; BGE 11O il 342. 147 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 278; Schwenzer, s. 563; BGE 121 ili 256; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Becker, Art. 178, N. 1, s. 824; Berger, s. 802; von Tuhr/Escher, s. 389; Keller/Schöbi, s. 80. 148 Aynı yönde bkz., Kılıçoğlu, s. 785-786. Gerçekten de yazara göre, "Borcun üstlenilmes i öncelikle borçlunun istek ve iradesini gerek.1irir. Borçlunun iradesi ve isteği dışında borç ilişkisinden uzaklaştırılıp onun yerine bir başkasının geçirilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde alacaklı da borçlunun iradesi olmadan onun yerine borç ilişkisini bir başkasıyla devam ettirmesi de mümkün değildir. Alacaklı, borçlunun iradesi olmaksızın onun yerine borç ilişkisini bir başkası ile devam ettirirse, borca aykırı davranmış olur. Bu durumda borçlunun borcunu ifa etmesini imkansız hale getirmesinden dolayı TBK. m. 112 gere- ğince sorumlu olur" . Bkz., KJlıçoğlu, s. 785; Farklı görüşler için bkz., Oser/ Schönenberger, s. 1021; Becker, Art. 176, N. 3, s. 819; Tunçomağ, s. 1127; Honsell/ Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 5, s. 852. 65 çekten de, TBK. m. 196'da borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcun- dan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle gerçekleşeceği düzenlenirken, aslında bundan iç üstlenme sözleşmesinin yapılmasına gerek olmadığı anlamının çıkarılmaması gerekir. Eğer öyle ol- saydı iç ü ��lenme sözleşmesini düzenleyen TBK. m. 195 hükmüne gerek kalmazdı. üte yandan, kanımızca, borcun üstlenilebilmesi için iç üstlenme sözleşmesine gerek olmadığı düşüncesi Alman hukuku bakımından savunu- labilir. Gerçekten de, Alman hukukunda BGB § 414 ve § 415'de borcun üstlenilmesinin iki ayrı yolu düzenlenmiştir. Bunlardan ilişki BGB § 414'de yer alan alacaklı ile borçlu arasında akdedilen sözleşmedir. Gerçekten de Alman kanun koyucusu bu konuda duraksamaya yer bırakmayacak şekilde BGB § 414'de alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan söz- leşme ile borcun üstlenilebileceğini ve buna borçlunun katılımına gerek ol- madığını açıkça düzenlemiştir. Buna karşılık TBK. m. 196 TBK. m. l 95'de yer alan iç üstlenme söz leşmesinin sanki devamı ve onun tamamlayıcısı gibi bir hüküm koymak suretiyle iç üstlenme sözleşmesinin borçlu değişimi için yeterli olmadığı; ayrıca birde dış üstlenme sözleşmesinin yapılması gerekti- ğini düzenlemiştir. Yoksa bu, iç üstlenen sözleşmesi yapılmaksızın dış üst- lenme sözleşmesinin yapılabileceği şeklinde yorumlanamayacak açıklıkta bir düzenlemedir. İç üstlenme sözleşmesinin öncelikli olarak benzer kurumlardan farkları- nın ortaya konularak ayırt edilmesi gerekir. Borcun iç üstlenilmesi sözleşme- si her şeyden önce sözleşmenin üstlenilmesinden (devrinden) farklıdır . Bor- cun iç üstlenilmesi sözleşmesinin amacı sadece tek bir borç için borçluyu borcundan kurtarılması taahhüdünden ibaret olup hak ve yükümlülüklerden oluşan tüm bir sözleşme ilişkisinin üstlenilmesinin taahhüt edilmesi söz ko- nusu değildir 149 . Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden do- ğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir sözleşmedir 150 . Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve söz- leşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir (TBK. m. 205). Sözleşmenin üstlenilmesi alacaklı, borçlu ve sözleşmeyi üstlenen ara- sında gerçekle şen bir sözleşme olup, alacaklının ifanın yüklenilmesini doğ- rudan doğruya sözleşmeyi üstlenenden talep edebilmesinin kararlaştırıldığı durumlarda da taraflar arasında duruma göre borcun iç ve dış üstlenilmesi gerekse üçüncü kişi lehine sözleşmenin de söz konusu olabileceği kabul 149 Bkz., Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 8, s. 394; Ayrancı, s. 116 vd. 150 Ayrancı, s. 33 vd.; Berger, s. 811 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 616 vd.; Kıhçoğlu, s. 801 vd. 66 edilmektedir 151 . Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi borçlu ile borcu üstlene- cek olan üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme olduğu için, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinden de farklıdır (TBK. m. I96) 152 • Gerçekten de dış üstlenme sözleşmesi ile üçüncü kişi, ya iç üstlenme sözleşmesi ile borçluya karşı üstlendiği borçtan kurtarma vaadini yerine getinnek üzere alacaklıyla bir sözleşme yapmakta veya doğrudan doğruya alacaklıya ödemede buluna- rak üstlenmiş olduğu vaadi bizzat yerine getirmektedir 153 • Borcun iç üstlenilmesi söz leşmesi, özellikle üçüncü kişinin fiilini üst- lenme veya üçüncü kişi yararına sözleşmeden de farklıdır. Gerçekten de, üçüncü kişinin fiilini üstlenmede, üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlü- dür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede ' sürenin bitimine kadar üstlene . - ne edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenın sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilmektedir (TBK. m. 128). Yine, üçüncü kişi yararına sözleşmede de kendi adına sözleşme yapan kişi, söz- leşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye ha- lef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borç- luyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez (TBK. m. 129). Netice itibariyle, borcun üstlenilmesi ve önceki borçlunun borcundan kurtularak onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin geçebilmesi için üçüncü kişinin borçtan kurtarmaya yönelik vaadini içeren borçlu ile aralarında iç üstlenme sözleşmesinin yapılması gerekir 154 • 151 Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Aıt. 175, N. 8, s. 394; HonselVVogt/Wiegand, Art. 175, N. 2, s. 848; Karş., Oser/Schönenberger, s. 1O16 vd. 152 Bkz., Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273 vd.; Schurter, s. 46 vd.; Üstlenen ve borçlu arasında yapılan sözleşme, genel olarak borcun iç üstlenilmesi olarak adlandı- rılmaktadır, bkz., Meier, s. 7 vd.; Hasler, s. 58 vd. Alman Hukukunda ise ifanın üstle- nilmesi kavramı kullanılmaktadır. Bkz., Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 369, N. 813; Brox/Walker, N. 1O, s. 379-380. 153 Meier, s. 7-8; Kostkiewicz/Nobel/S chwander/Wolf, Art. 176, N. 1 vd. s. 394 vd.; Becker, Art. 176, N. 1 vd. s. 819 vd.; Eren, s. 1246; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 270; Oğuzman/Öz, C. il, s. 590 vd.; Kılıçoğlu, s. 787; Hasler, s. 58 vd.; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 1 vd., s. 851 vd.; Schurter, s. 38 vd.; Tunçomağ, s. 1126; Keller/Schöbi, s. 76 vd. Uygur, s. 855. 154 Doktrinde, borçlunun borcundan kurtularak onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin geçmesini sağlayan dış üstlenme sözleşmesinin yapılabilm esi için ayrıca birde iç üstlen- me sözleşmesine gerek olmadığını savunan görüşler de bulunmaktadır. Bu konudaki gö- rüşler için bkz., Hasler, s. 76 vd; 67 §6. BORCUN İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN KONUSU /. Bir Borcun Varlığı A. Genel olarak borç kavramı Borcun iç üstlenme sözleşmesi için her şeyden önce hukuki anlamda bir borcun bulunması gerekir 155 . Hukuki anlamda borç olarak kabul edilmeyen yükümlülükler, borcun üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturamaz 156 . Borcun çekişmeli olması, icra takibine konu olması, dava konusu olması veya senede bağlanmış ya da teminat altına alınmış bir borç olmasının üstle- nilme bakımından hiçbir önemi yoktur 157 . Başka bir ifade ile üstlenilme anında borçlunun alacaklıya karşı hukuki anlamda borç sayılabilecek bir yükümlülüğünün bulunması şart ve yeterlidir. Bu nedenle, hiç meydana gel- memiş veya meydana gelmesine rağmen borcun üstlenilmesi anında ifa veya ifa ikameleri ile ortadan kalkmış borçlar iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamaz 158 • Bir kişinin ileride doğabilecek bütün borçlarının topyekun iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturup oluşturamayacağını ise, alacağın devrinde ileri sürülen görüşlere paralel şekilde değerlendinnek mümkündür. Buna göre, bir kişinin belirli bir kişiyle mevcut borç ilişkilerinden doğan bütün borçlarının veya belirli türdeki borçlarının tamamını bir başkasına devretmesi; yani iç üstlenme sözleşmesine konu yapması mümkündür. Çün- kü böyle bir durumda iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturacak borç- lar belirli veya belirlenebilir durumdadır 159 . Buna karşılık, bir kişinin üçüncü kişilere karşı ileride doğacak her türlü borçlarının üstlenilmesinin kişilik haklarının özellikle ahlaka aykırı bir şekilde kısıtlama anlamına geleceğin- den kabul edilmemektedir 160 . 155 Borç kavramı ve bunun taşıdığı teorik anlam için, Bkz., Sevig, s. 262 vd; Antalya, s. 7 vd.; Eren, s. 21 vd.; Akıncı, s. 19 vd.; Oğuzman/Öz, C. 1, s. 3 vd.; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 5 vd.; Tunçomağ, s. 27 vd.; von Tuhr, s. 9 vd. 156 Meier, s. 1; Keller/S chöbi, s. 75; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Wendt, s. 34 vd.; Becker, Art. 175, N. 6, s. 815-816; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Oser/Schönenberger, s. 1019-1020; Schwenzer, s. 559-560; Eren, s. 1245. 157 Bkz., Honsell/Vogt/ Wiegand, Art. 175, N. 2-3, s. 848; Kostkiewicz/ obel/ Schwander/ Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Keller/Schöbi, s. 75; Schwenzer, s. 560; Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 273; Berger, s. 804; Meier, s. 1-2; Wendt, s. 34 vd.; Oser/Schönenberger, s. 1O19-1020. 158 Keller/Schöbi, s. 75; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 2-3, s. 848; Wendt, s. 34 'd.; Berger, s. 804; Gaııch/Schluep/Schmid/Eınmcncgger, s. 273; Meier, s. 1-2; Becker, Art. 175. N. 6, s. 815-816. 159 Bkz., Eren, s. 1235; Kellcr/Schöbi, s. 60; von Tııhr/Eschcr, s. 350. 16° Keller/Schöbi, s. 60; von Tuhr/Eschcr, s. 350; Er·en, s. 1�35; Karş., Aral, s. 9,3 d. 68 B. İç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabilen borçlar Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturacak borcun şarta bağlı bir borç olması veya henüz mevcut olmamakla birlikte ileride doğacak bir borç olması da mümkündür 161 . Aslında, borcun üstlenilmesi sözleşmesi- nin konusunu sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan borçlar oluştunnak- tadır. Ancak, iç üstlenme sözleşmesi sözleşmenin konusunu oluşturacak borcun meydana gelmesinden önce de akdedilebileceği için, ileride doğacak olan borçların iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturması mümkün- dür 162 • Özellikle hukuki anlamda sözleşmenin kurulduğu, buna karşılık karşı- lıklı edim ve borçların ifasını içeren hukuki sonuçların ileriki bir tariht � do�- duğu hukuki ilişkiler bu şekildedir. Örneğin ürün kirası sözleşmesi ıle bır ormanın kiralanması halinde, ormandaki yabani hayvanların vereceği zarar- lardan doğacak borçların üstlenilmesinde bu durum söz konusudur 163 • Ancak bu durumda, ileride doğacak borcun kimin hakimiyet alanında doğacağı tartışması da söz konusu olabilir. İç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturacak borçların dava ve takip edilebilir borçlar olması şart değildir. Gerçekten de, eksik borç olarak ifade edilen ve dava edilemeyecek olan bu borçlar, esas itibari ile hukuken mevcut ve geçerli olarak doğan ama sadece sorumluluğun ve dolayısıyla dava ve takip hakkının bulunmadığı borçlardır 164 . Bu nedenle, değişik kanunlarda değişik şekillerde düzenlenen eksik borçları konu edinen iç üstlenme söz- leşmelerinin yapılmasında hukuken bir sakınca yoktur 165 . Buna göre kumar ve bahisten doğan borçlar (TBK. m. 604/I), evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya ceza şartı (TMK. m. 119/11 ), ahlaki bir öde- vin yerine getirilmesinden doğan borçlar (TBK. m. 78/II), evlenme simsarlı- ğından doğan borçlar (TBK. m. 524) ve nihayet zaınanaşımına uğramış borç- lar iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabilir 166 . Bir eksik borcun iç 161 Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Eschcr, s. 388; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Berger, s. 804; Schwenzer, s. 560; Ayrıca bkz., Wendt, s. 33 vd.; Kostkie- wicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393. 162 Bkz., Wendt, s. 33 vd.; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Berger, s. 804; Schwenzer, s. 560; Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 388; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273. 163 Bkz., Meier, s. 2. 164 Eren, s. 88 vd; Hatemi/Gökyayla, s. 20 vd; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 23 vd.; Tunçomağ, s. 41 vd.; Kılıçoğlu, s. 31 vd.; Reisoğlu, s. 36 vd.; A) rıca bkz., Doğan, s. 40 vd.; 165 Gaııch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Bcckcr, Art. 175, N. 6, s. 815-816; Wcndt, s. 33; Berger, s. 804; Meier, s. 2; Keller/Schöbi, s. 75; von Tııhr/Escher, s. 388; Kostkicwicz/Nobel/Schwandcr/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Honsell/ Vogt/ Wic- gand, Art. 175, N. 3, s. 848; Karşıgörüş için bkz., Eren, s. 1245. 166 Wcndt, s. 33, Bcrgcr, s. 804; Mcicr, s. 2; Honscll/Vogt/Wicgand, Art. 175, N. 3, s. 848; Kcllcr/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 388; Bcckcr, Art. 175, N. 6, s. 815-816; 69 üstlenme sözleşmesinin konusunu oluştunnası halinde de, yine borcu üstle- nen kişiden de dava ve talep edilemez, bu kişiye karşı da ifa davası açılamaz. Çünkü borcun üstlenilmesinde, borcun içeriğinde kapsamında veya türünde bir değişiklik olmamakta, sadece borçlu taraf değişmektedir. Borçlar ancak bir bütün olarak üstlenilebileceğinden, bir borcun kısmi olarak üstlenilmesi mümkün değildir. Bu nedenle bir borcun kısmi �larak üstlenilmesi o borcun bölünebilir nitelikteki borç olmasına bağlıdır 167 . Örne- ğin para borçları hukuki niteliği itibariyle bölünebilir borçlar olduğundan para borcunun kısmi olarak üstlenilmesi mümkün iken, kiralananın tahliye borcu bölünemez bir borçtur ve bunun kısmi olarak üstlenilmesi mümkün değildir 168 . Seçimlik borçlar seçim hakkının alacaklı veya borçluya ait olmasına ba- kılmaksızın iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabilirler 169 . Gerçek- ten de seçim hakkını özellikle alacaklıya ait olduğu durumlarda, borcun iç üstlenmesi alacaklı bakımından bir zarara neden olmaz. Keza, seçim hakkı borçluda olsa bile, alacaklının TBK. m. 196 gereği onayı şart olduğundan bu durum alacaklının borcun iç üstlenilmesi nedeniyle bir zararının doğmasına yol açmaz. Diğer borçlarda olduğu gibi müteselsil borçlar da iç üstlenme sözleşme- sinin konusunu oluşturabilir 170 . Müteselsil borçlarda, borçlulardan birisinin borcunun üstlenilmesi, diğer müteselsil borçluların sorumluluklarında bir değişiklik yaratmayacağı için iç üstlenme söz leşmesinin konusunu oluştura- bilir. Bu durumda diğer borçluların onayının alınmasına da gerek yoktur. Kamu hukukundan doğan borçların özellikle vergi borçlarının da borcun iç üstlenilmesi sö zleşmesinin konusunu oluşturabileceği kabul edilmekte- dir111_ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Karşı görüş için bkz., Eren, s. 1245. 167 Meier, s. 2; Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, s. 273; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Becker, Art. 175, N. 6, s. 815-816; Wendt, s. 33; Berger, s. 804; Keller/ Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 388. 168 6. HD., T. 28.06.2004, E. 2004/4905, K. 2004/5293; 4. HD., T. 1 1.02.1980, E. 1979/ l 0289, K. 1980/01626 169 Wendt, s. 33, Berger, s. 804; Meier, s. 3; Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 388; Becker, Art. 175, N. 6, s. 815-816; Gauch/Schluep/Scbmid/ Emmenegger, s. 273. 170 Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 3, s. 848; Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 388; Becker, Aıt. 175, N. 6, s. 815-816; Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 273; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Wendt, s. 33, Berger, s. 804; Meier, s. 3. 171 HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848 Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Aıt. 175, N. 2, s. 393; Gauch/Schluep/Schınid/Emmenegger, s. 273; BGE 92 lll 57; BGE 92 111 62; Keller/Schöbi, s. 75. 70 C. İç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamayan borçlar Borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstlenilmesi, borçla- rın bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi zorunluluğunun olmadığı ilkesinin bir sonucudur 112 • Gerçekten de borç ile borçlu arasında şahsi bağların bulun- duğu ve bu nedenle borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi zorunlulu- ğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde borcun üstlenilmesi de kabul edil- memiştir 173 • Bu nedenle borcun üstlenilmesi için her şeyden önce, borcun kim tarafından ifa edileceğinin tespit edilmesi gerekir. TBK. m. 83, borcun kim tarafından ifa edileceğine ilişkin genel bir kural koymuş ve borçların bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı esasını kabul etmiştir. Bu esasa göre, kural olarak bütün borçlar borçlu dışında üçüncü kişiler tarafından ifa edilebilir 174 . Çünkü alacaklı için önemli olan husus, borcun ifası olup, bunun kim tarafından yapıldığının önem taşımama- sıdır. Bu kuralın istisnasını ise borcun bizzat borçlu tarafından ifa zorunlulu- ğu (şahsen ifa zorunluluğu) oluşturmaktadır. • Borçlanılan edimin borçlu tarafından şahsen ifa edilmesi zorunluluğu, borçlunun kişiliğinin alacaklı için önem taşıdığı borç ilişkilerinde söz konu- sudur. Gerçekten de, borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü olmasa da borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaatinin bu- lunması söz konusu olabilir. Başka bir ifade ile borçlunu üstlenmiş olduğu edim bir şahsi edim olabilir. İşte, TBK. m. 83 gereğince borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaatinin bulunduğu durumlarda borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi gerekir. İşte bu şekilde borcun şahsen ifasının zorunlu olduğu borçlar, borcun iç üstlenme sözleşmesiııin konusunu oluşturamazlar 175 . Çünkü bu tür borç ilişkilerinde, alacaklı ile borçlu arasındaki şahsi bir güvene dayanan ilişki bulunmaktadır 176 • Bu ne- 172 Krüger, § 414, N. 1-2, s. 2563; Friederich, s. 31 vd.; Brox/Walker, s. 175-176; Albert, s. 2-3; Paulsen, s. 9 vd.; Meier, s. 2 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Berger, s. 800; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 272; von Tuhr/Escher, s. 380 vd.; Schwen- zer, s. 559; KeHer/Schöbi, s. 73 vd. 173 Albert, s. 2-3; Paulsen, s. 9 vd.; Meier, s. 2 vd.; Heckelmann, s. 5 vd.; Hasler, s. 72 vd.; Schurter, s. 8-9. 174 Bkz., Eren, s. 924 vd.; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 19 vd.; Tunçomağ, s. 725 vd.; Kılıçoğlu, s. 541-542; Oğuzman/Öz, C. 1, s. 258 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğhı/Altop, s. 766 vd. 175 Keller/Schöbi, s. 75; Becker, Aı1. 175, N. 6, s. 815-816; HonselINogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; von Tuhr/Escher, s. 388; Meier, s. 3 vd.; Berger, s. 804; Aksi yönde bkz., Gauch/Schhıep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Schwenzer, s. 560. 176 Buna karşılık, borçlunun şahsen ifa ile yükümlü olduğu durumlarda borcun iç üstlenilme- si sözleşmesinin geçerli olacağı ancak alacaklının borcu üstlenen tarafından gerçekleştiri- len ifayı kabul etmemesi durumunda bu sözleşmenin geçerli olamayacağı da savunul- maktadır. Bkz., HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; von Tuhr/Escher, s. 388. 71 denle borcun borçlu dışında bir üçüncü kişi tarafından ifası, borcun doğasına aykırılık teşkil edecektir. Örneğin, borçlunun kişisel yetenek ve becerilerinin önemli olduğu işgörme sözleşmelerinde borçlu kararlaştırılan işgörme edi- mini bizzat ifa ile yükümlü olduğundan bu borcun iç üstlenme sözleşmesine konu edilmesi mümkün de ğildir. Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilme- si zorunluluğunun kanundan veya taraflar arasında kararlaştırılmak suretiyle sözleşmeden doğması arasında bir fark yoktur 177 • Her durumda, borçlunun borcu bizzat ifası gerektiğinden bu borçlar iç üstlenme sözleşmesinin konu- sunu oluşturamaz. Şahsen ifa zorunluluğu bulunan borçlann iç üstlenme sözleşmesinin ko- nusunu oluşturamayacağı kuralı mutlak bir kural değildir. Çünkü kanundan veya sözleşmeden dolayı şahsen ifası zorunlu olan borçların alacaklını.ı:ı ka- bulü ile her zaman bir üçüncü kişi tarafından ifası kararlaştırılabilir 178 • Orne- ğin, TBK. m. 506 gereğince vekil, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yü- kümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği hallerde vekil, işi başkasına yaptıra- bilir 179 • O halde, borçlunun şahsına mutlak surette bağlı olduğu için şahsen ifası zorunlu olan ve a lacaklının rızasıyla dahi borcun muhteviyatı değişti- rilmeden üçüncü kişi tarafından ifası mümkün olmayan borçlar iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamazlar. Mutlak surette şahsen ifa kuralının geçerli olduğu ve bu nedenle iç üstlenilme sözleşmesinin konusunu oluştu- ramayacak diğer borçlar ise, aile hukukundan doğan borçlardır 180 . Örneğin T:rvfK. m. 352 gereğince ana ve babanın velayetleri devam ettiği sürece ço- cuğun mallarını yönetme yükümlülük ve hakkının bir başkası tarafından üstlenilmesi mümkün de ğildir. İç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamayan diğer bir borç geçer- siz borçlardır 181 . Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile her ne kadar borçlu borcundan kurutulamamış olsa da, iç üstlenme sözleşmesinin oluşturacak borçların hukuken geçerli borçlar olması gerekir. Bu nedenle hukuken geçer - siz (batıl) borçlar, borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluştura- 177 Meier, s. 3 vd.; Berger, s. 804; Becker, Art. 175, N. 6, s. 815-816; HonseWVogt/ Wie- gand, Art. 175, N. 3, s. 848; von Tuhr/Escher, s. 388; Keller/Schöbi, s. 75. 178 Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Gauch/ Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 273; Schwenzer, s. 560; von Tuhr/Escher, s. 388. 179 Böyle bir durumda yeni bir sözleşmenin mi yoksa borcun üstlenilmesinin mi söz konusu olduğu tartışmalıdır. Bu konuda karar verebilmek için taraflar arası hukuki ilişkinin yo- rumlanması gerekir. Bkz. Meier, s. 3 vd.; Aral/Ayrancı, s. 403 vd.; Yavuz, s. 547 vd. 180 Ancak nafaka borcunu bunun dışında tutmak gerektiği konusunda bkz., Berger, s. 804. 181 Bccker, Art. 175, N. 6, s. 815-816; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, . 3, s. 848; Kel- ler/Schöbi, s. 75; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Berger, s. 804; Ayrıca bkz., BGE 95 il 37. 72 maz 182 • Para cezalarından doğan borçlar ise, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi gereğince iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamaz 183 . Aynı şekilde manevi tazminat borçlarının da iç üstlenime sözleşmesinin konusunu oluştu- ramayacağı kabul edilmektedir 184 . D. Sözleşmeyle borcun üstlenilmesinin yasaklanması Yukarıda değinilen ve iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturama- yan borçl_a: dışında kalan her türlü borç iç üstlenme sözleşmesinin ko�usun o_Iuşturabılı�. Her borcun iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabıl��- sı alacaklı ıle borçlu arasında yapılacak bir anlaşma ile alacağın devrının aksine, ortadan kaldırılamayacağı kabul edilmektedir 185 . Çünkü bir borcun üstlenilebilir olmasının ortadan kaldırılması sadece alacaklının çıkarına olurdu ki zaten onun onayı olmadan hiçbir b�rç üstlenilmesi gerçekleştirile- mez. Ancak alacaklı ve borçlu, böyle bir konuda karşılıklı olarak anlaşm�ları halinde, bu sadece iç ilişkide tarafları bağlar ve bu durum üçüncü kişılere karşı ileri sürülemez 186 . Bu nedenle yapılan böyle bir anlaşma, borcun üstle- nilebilir olmasında bir değişikliğe neden olmaz 187 . il. Borcun Devredilebilir Olması Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturan borçların diğer bir özelliği de devre elverişli, yani devredilebilir borçlar olmasıdır 188 - Borcun 182 Keller/Schöbi, s. 75; Berger, s. 804;Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175 , • 2, s. 393; Becker, Art. 175, N. 6, s. 815-816; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, • 3 , s. 848. 183 BGE 79 il 151-152; Gauch/Schluep/Schmicl/Emmenegger, s. 273; HonseJINogt/ Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Schwenzer, s. 560; Keller/Schöbi, s. 75. 184 Bkz., Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; BGE 79 II 152. 185 Borcun devrinin taraflar arasında yapılan bir anlaşma ile yasaklanmasının mümkün olamayacağı hakkında bk.z., Oser/Schönenberger, s. 1O19-1020; Hasler, s. 75. 186 Bu nedenle, özel bir kanun hükmü ile yasaklanmadığı sürece her türlü borcun üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabileceği söylenebilir. Bkz., von Tuhr/Escher, s. 3� 8 ; Eren, s. 1247 vd.; Keller/Schöbi, s. 77; HonsellNogt/Wiegand, Art. 176, N. 4, s. 8) 2 ; Oser/Schönenberger, s. 1019-1020; Krüger, § 414, N. 1, s. 2573. . . 187 Her ne kadar doktrinde borcun üstlenilmesinin sözleşme ile yasaklanamayacağı ılerı sürülmüş olsada, üstlenmenin 'asaklanmasının asında bu kuralın muhtebası ile uyumlu olmadığı düşüncesine dayanm�ktadır. Örneğin, alacaklı (A) ile borçlu (B) arasındaki bir borç ilişkisinde (Ü)'nün (B)'nin (A)'ya olan borcunu üstlenmek istediğini ancak (A) ile (B) arasında da borcun üstlenilmesinin sözleşme ile yasaklandığını varsayalım:. Bu du- rumda (Ü)'nün zaten tek taraflı bir irade ile borcu üstlenmesi mümkün değildir. ünce (B) ile iç üstlenme söz leşmesi, sonrada (A) ile dış üstlenme sözleşmesi yapmak suretiyle, alacaklı ve borçlunun rızaları ile ancak bu borcu üstlenebileceği düşünülürse, üstlenmeye rıza gösteren (A) ve (B)'nin artık önceden kararlaştırdıkları üstlenme yasağından vazgeç- tikleri anlamına gelecektir. 188 Keller/Schöbi, s. 75; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/W olf, 73 ° üstlenilmesinin yapısı gereği devre elverişli olmayan borçlar iç üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturamazlar. Doktrinde hakim fikir, kural olarak bütün borçların devredilebileceğini genel olarak kabul etmiş olsa da, mahi- yetleri gereği devri mümkün olmayan borçlar da şüphesiz söz konusu olabi- lir. Aslında bu durum daha çok devredilebilen veya devredilemeyen haklar- dan kaynaklanan borçlarla ilgilidir. Örneğin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların bir başkasına devri mümkün değildir 189 • Aynı şekilde intifa ve oturma gibi kişiye bağlı ve devredilemeyen haklardan kaynaklanan borçların söz konu su olduğu hallerde bunların devri de mümkün değildir. §7. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI L İç Üstlenme Sözleşmesinin Şekli Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir 190 . Hat- ta üstlenilecek borcun doğumuna neden olan sözleşme, şekle tabi olsa bile, iç üstlenme sözleşmesinin şekle tabi olmadan yapılabileceği kabul edilmekte- dir 191 • Örneğin bir taşınmaz satım sözleşmesinden doğan mülkiyeti devir veya satım bedelinin ödenmesi borcu üstlenilecek olsa bile, bu borcun iç üstlenilmesine ilişkin sözleşme herhangi bir şekle tabi olmaksızın serbestçe akdedilebilir. Çünkü borcun iç üs tlenilmesi sözleşmes inde üçüncü kişi, asıl borçlu ile alacaklı arasındaki temel ilişkiyi, yani hukuki sebebi değil, sadece borçlunun borcunu üs tlenmektedir. İç üstlenme sözleşmesinin yukarıda açık- lanan nedenlerle şekle tabi olmaması bu sözleşmenin ivazlı olarak yapılması halinde söz konusudur. Gerçekten de üçüncü kişi bir ivaz karşılığında borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi yapıyor ise, bu sözleşme herhangi bir şekle tabi Art. 175, N. 2, s. 393; Oser/Schönenberger, s. 1016; Honsell, Art. 175, . 2, s. 679- 680; İnan, s. 395. 189 Oser/Schönenberger, s. 1016; Honsell, Art. 175, N. 2, s. 679- 680; Gauch/Scbluep/ Schmid/Emmenegger, s. 273; Hasler, s. 75; Kostkiewicz/No beV Schwander/Wol f, Art. 175, N. 2, s. 393; HonseUNogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848; Keller/Scböbi, s. 75. 19 Keller/Schöbi, s. 74; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, . 5, s. 848; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274; Kostkiewicz/NobeVSchw ander/Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Eren, s. 1245; Kıhçoğlu, s. 786; Berger, s. 804; Oser/ Schönen- berger, s. 1O16; Becker, Art. 175, N. 9, s. 8 l6; von Tuhr/Escher, s. 387; Schwenzer, s. 560; Bamberg/Roth, s. § 415, N. 16, s. 1795; Kriiger, § 414, . 4, s. 2575; Bönning- haus, s. 30 vd.; Uygur, s. 855. 191 Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, s. 274; Kostkiewicz/NobeVSchwander/ Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Eren, s. 1245; Kılıçoğlu, s. 786; Berger, s. 804; Oser/ Schönen- berger, s. 1016; Bccker, Aıt. 175, N. 9, s. 816; Keller/Schöbi, s. 74; HonsellNogt/ Wiegand, Art. 175, N. 5, s. 848; Bambcrg/Roth, s. § 415, N. 16, s. 1795; Krüger, § 414, N. 4, s. 2575; Bönninghaus, s. 30 vd; von Tuhr/ Escher, s. 387; Schwenzer, s. 560; Meier, s. 8. olmaksızın serbestçe yapılabilecektir. Buna karşılık, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki iç üstlenme sözleşmesi ivazsız olarak yani bir bağışlama şeklinde kararlaştırılmış ise, bu durumda iç üstlenme sözleşmesi hukuki niteliği itiba- riyle bir bağışlama sözü verme niteliğinde olacağından TBK. m. 288'de öngörülen şekilde yapılması şartı aranmaktadır'n. Gerçekten de borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile üçüncü kişi borçluyu doğrudan doğruya borcun- dan kurtarmamakta, sadece borcundan kurtarmayı vaat etmektedir. Bu ne- denle, üçüncü kişinin iç üstlenme sözleşmesi ile borçtan kurtarmayı ivazsız olarak vaat etmesi ileride ifa edilecek bir bağışlama sözü verme olarak kabul edildiğinden, ivazsız iç üstlenme sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ge- rekir 193 . Diğer taraftan, bazı durumlarda kanunda öngörülen şekil şartı, borcun ni- teliği gereği onun bir unsuru ol arak emredilmiş olabilir. Örneğin taşınmaz satım sözleşmesinde gerek taşınmaz mülkiyetinin devri, gerekse satım bed�- linin ödenmesi borçlarının niteliği gereği sözleşme için öngörülen şeklin bır unsuru niteliğindedir. Bu durumlarda borcun iç üstlenme sözleşmesinin söz konusu şekilde yapılması gerektiği kabul edilmektedir 194 . Gerçekten de ör- neğin üçüncü kişi iç üstlenme sözleşmesi ile bir taşınmazın mülkiyetini dev- retme borcunu üstlenmesi halinde, devir işleminin yapılabilmesi için tap� sicil memuru ta�afından TST. m. 16 gereğince resmi senedin düzenlenmesı gerekmektedir 19 '. Bu nedenle, tescil işleminin hukuki sebebini oluşturacak olan iç üstlenme sözleşmesinin de resmi şekilde yapılması gerekir. il. İç Üstlenme Sözleşmesinin İçeriği TBK. m. 195 gereğince, iç üstlenme sözleşmesi borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan ve borcu üstlenen üçüncü kişinin borçluyu bor- cundan kurtarma vaadini içeren bir sözleşmedir 196 . Taraflar bu sözleşmenin 192 Berger, s. 804; Oser/Schönenberger, s. 1016; Becker, Aıt. 175, N. 9, s. 816; Kel- ler/Schöbi, s. 74; Meier, s. 8 vd.; Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 5, s. 848; Bam- berg/Roth, s. § 415, N. 16, s. 1795; Kriiger, § 414, N. 4, s. 2575; von Tuhr/Escher, s. 387; Schwenzer, s. 560; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274; Kostkiewicz/ Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Bönninghaus, s. 30; Eren, s. 1245. 193 Honsell/Vogt/ Wiegand, Art. 175, N. 5, s. 848; Bamberg/Roth, s. § 415, N. 16, s. 1795; Krüger, § 414, N. 4, s. 2575; Bönninghaus, s. 30 vd; von Tuhr/Escher, s. 387: Schwenzer, s. 560; Eren, s. 1245; Kılıçoğlu, s. 786; Gauch/Schluep/Schmid/ Emme- negger, s. 274; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Berger, s. 804; Oser/Schönenberger, s. 1O16; Becker, Aıt. 175, N. 9, s. 816; Keller/Schöbi, s. 74; Meier, s. 8. 194 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274; Schwenzer, s. 560; Eren, s. 1245; Kel- ler/Schöbi, s. 74; Meier, s. 8 vd.; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 5, s. 848. 1� Geniş bilgi için bkz., - Unal/Başpınar, s. 275 vd.; Eren, Mülki)et, s. 201 vd. 196 Keller/Schöbi, s. 74; Kostkiewicz/Nobcl/Schwander/Wolf, Aıt. 175, N. 1, s. 393, Schwenzer, s. 560; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 272-273; Eren, s. 1243- 74 75 içeriğini diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Nitekim borcun üstlenilmesinin asıl hukuki sebebi de bu içeriğe göre tayin edilir. Bu nedenle taraflar iç üst- lenme sözleşmesini bir ivaz karşılığında yapabilecekleri gibi, ivazsız olarak da yapabilirler 197 . Sözleşme ivaz karşılığında yapılmış ise, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olur ki ' bu durumda sözleşmeye tam iki . tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümler doğrudan uygulanır. iç üstlenme sözleşmesinin ivazlı olarak akdedilmesi halinde , tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişin özellikle ifa sırası, ifa zamanı, ödemezlik defi ve temer- rüt gibi özel hükümler uygulama alanı bulacaktır. Burada özellik arzeden durum ise, TBK. m. 97'de düzenlenmiş olan ödemezlik define ilişkin olarak TBK. m. 195/'de yer alan hükümdür. TBK. m. 97'ye göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası talebinde bulunan tarafın, sözleşmenin koşul- larına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi bor- cunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Aksi takdirde, borcun ifası talebinde bulunan kişi, karşı tarafın ödemezlik defi ile karşılaşır. Bu sonuç, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifa sırası için yer alan düzen- lemelerin doğal bir sonucudur 198 . Taraflar iç üstlenme sözleşmesini ivazsız olarak da kararlaştırabilirler. Bu durumda, üçüncü kişi borçluyu borçtan kurtarmayı vaad ettiği, onu borç- tan kurtarma taahhüdünde bulunduğu ve karşılığında da bir şey almadığı için iç üstlene sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme değil, aksine tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusu olur. Bu durum üstlenen tarafından karşılık alınmaksızın borçluyu borcundan kurtarma amacıyla ya- pıldığı için, iç üstlenme sözleşmesi hukuki niteliği itibariyle bir bağışlama sözü verme niteliğine sahip olur 199 . 1244; Becker, Art. 175, N. 1-2, s. 814; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 1, s. 848; Tunçomağ, s. 1125; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 269 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 587 vd; Kılıçoğlu, s. 785 vd.; Hasler, s. 58 vd.; Schurter, s. 21 vd.; Meier, s. 7 vd.; Hasler, s. 58-59; Schurter, s. 22-23. 197 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274; Kostkiewicz/NobeUSchwaoder/Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Eren, s. 1245; Kılıçoğlu, s. 786; Berger, s. 804; Oser/ Schöneo- berger, s. 1O16; Becker, Art. 175, N. 9, s. 816; Keller/Scböbi, s. 74; HonselV Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 5, s. 848; Bamberg/Roth, s. § 415, N. 16, s. 1795; Krüger, § 414, N. 4, s. 2575; Bönninghaus, s. 30 vd; von Tuhr/Escher, s. 387; Schwenzer, s. 560; Meier, s. 8. 198 Buna karşılık TBK. m. 195/ll'de, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçların ifasının sırasıyla ilgili olarak; "Borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedik- çe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez" hükmüne yer verilmiştir. Aslında bu hüküm TBK. m. 97'de yer alan düzenlemenin özel bir şekli olup bunun istis- nasını teşkil etmez. Bkz., Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 270. 199 Honsell/Vogt/Wiegand, Aı1. 175, N. 5, s. 848; Bamberg/Roth, s. § 415, N. 16, s. 1795; Krüger, § 414, N. 4, s. 2575; Bönninghaus, s. 30 vd; von Tuhr/Escher, s. 387; Schwenzer, s. 560; Eren, s. 1245; Kılıçoğlu, s. 786; Gauch/ Schluep/Schmid/ Emmenegger, s. 274; Meier, s. 8; Kostkiewicz/NobeVSchwander/Wolf, Art. 175, N. 76 Borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi, iç üstlenme sözleşmesinde, borcu üstlenenin borçluyu hangi şekilde borcundan kurtaracağını da serbestçe ka- rarlaştırabilirler. Gerçi kanun koyucu bu konuda TSK. m. ı95/I'de borcu üstlenen için örnek olarak iki yol göstermiş olsa da, borcu üstlenen bunlarla bağlı değildiı-2° 0 • Bu nedenle borcu üstlenen alacaklı ile bir sözleşme yapmak vey_a bor�u bizzat ifa etmek ya da aksi kararlaştırılmadığı taktirde borcu so_n � erdıren dığer herhangi bir hukuki işlemle borçluyu borçtan kurtarma vaadını ifa etme hakkına sahiptir. ili. Diğer Şartlar Borç doğuran bir sözleşme olan iç üstlenme sözleşmesinin kurulup ge- çerli olarak hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için, sözleşmenin �a�arı olan borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişinin her şeyden önce fiil ehlıyetıne sahip olması gerekiı-2° 1 . Ayrıca tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade- lerini (öneri ve kabul) açıklamaları şart ve yeterlidir. Alacaklı iç üstlen�e sözleşmesinin tarafı olmadığı için sözleşmeye katılmasına gerek olmadıgı gibi, bu konuda bir rızasının olmasına veya bundan haberdar olmasına ve�a bunun izin vermesine de gerek yoktur. Çünkü bu sözleşme sadece borçlu ıl_e borcu üstlenen üçüncü kişi arasında kurulup hüküm ve sonuç doğuran bır "içsel hukuki ilişki" niteliğindedir. §8. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ l Genel Olarak İç üstlenme sözleşmesi, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan ve üçün- cü kişinin borçluyu borcundan kurtarma söz ü verdiği bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile üçüncü kişi borçluyu borcundan kurtarmamakta, borcundan kurtarmak için bir vaatte bulunmaktadır. Bu nedenle borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi aynı zamanda "borçtan kurtarma vaadi" adıyla da anılmakta- dır 202 • Ancak üçüncü kişi tarafından verilen bu vaat borçlunun derhal bor- 3, s. 393; Berger, s. 804; Oser/Schönenberger, s. 1016; Becker, Art. 175, N. 9, s. 816; Keller/Schöbi, s. 74; Tekioay/Akman/Burcuoğlu/Altop,s. 270 200 Gerçekten de borcu üstlenen üçüncü kişi borçluyu TBK. m. 195 gereğince iki yoldan birisini seçmek sureti) le borcundan kurtarabileceğini düzenlemiştir. Buna göre, borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan üçüncü kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rıza- sıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma ) ükümlülüğü altına girmiş olur. Bkz., Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 269-270. 201 Bkz., Eren, s. 1244; Oğuzman/Öz, C. il, s. 587- 588; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 269 vd.; Kılıçoğlu, s. 786-787; Berger, s. 804; Oser/Schönenberger, s. 1O16; Becker, Art. 175, N. 9, s. 816; Keller/Schöbi, s. 74-75. 202 Honsell/Vogt/Wiegand, Alt. 175, N. 4, s. 848; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Berger, s. 808; von Tuhr/Escher, s. 381; Kostkiewicz/No bel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 4, s. 393; Uygur, s. 855. 77 cundan kurtulması sonucunu doğurmaz. Borçlu bu vaadini, ya borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla TBK. m. ı96 gereğince borcun dış üst- lenilmesi sözleşmesi yapıp borcu bizzat üstlenerek (TBK. m. 195/I) yerine getirmiş olur 203 • Ayrıca borcu üstlenen borcu sona erdiren diğer hukuki yol- lardan birisine başvurmak suretiyle de bu vaadini yerine getirebilir. Gerçek- ten de, TBK. m. 131 vd. maddelerinde yer alan borcu sona erdiren nedenler- den birisi ile de borcunu i fa edebilir. Türk/İsviçre hukukunda borcun iç üst- lenilmesi sözleşmesinin üçüncü kişi ile borçlu arasında yapılan ve borçluyu borcundan kurtarmayan ama sadece borçlunun borcundan kurtarılm ası taah- hüdünü içeren bağımsız bir sözleşme olduğu kabul edilmektedir2 �. Oysa tarihsel gelişim seyri içerisinde özellikle borcun üstlenilmesi teorisinin kabu- le dildiği ilk dönemlerden itibaren özelikle Alman hukukunda borcun iç üstlenme sözleşmesinin hukuki niteliğini açıklayan değişik teoriler ileri sü- rülmüş ve bu teoriler Türk/İsviçre hukukunda da varlığını korumuştur. Alman hukukunda borcun iç üstlenilmesinin hukuki niteliği konusunda çok sayıda teori ileri sürülmesinin temelinde yatan gerekçe, borcunun üstle - nilmesinin kanuni o larak düzenlenme şeklidir. 8GB § 415'e göre, borcun devri, üçüncü kişi ile borçlu arasında kararlaştırılmışsa, bunun geçerliliği alacaklının onayına bağlıdır. Onay, ancak borçlu veya üçüncü şahıs tarafın- dan alacaklıya yapılacak borç nakli bildirisinden sonra gerçekleşebilir. Ta- raflar, alacaklı onayını verene kadar borç naklini değiştirebil ir veya iptal edebilirler. Onay verilmediği takdirde borç nakli gerçekleşmemiş sayılır. Borçlu veya üçüncü kişi, süre tayin ederek alacaklıdan onay beyanı istemiş- lerse, onay ancak bu süre sonuna kadar verilebilir; onay beyan edilmemişse, bu onayın reddi sayılır. Alacaklı onayını bildirmediği sürece, tereddüt halin- de borcun nakli müteahhidi borçluya karşı alacaklının zamanında alacak 203 Bunun için mutlaka bir iç üs tlenme sözleşmesinin yapılmasının gerekip gerekmediği konusunda doktrinde hakim fikir, yapılmasına gerek olmadığını savunmal-.'"tadır. Ancak bunun aksini savunan görüşler de bulun maktadır. Bu görüş için bkz., Kılıçoğlu, s. 785- 786. 204 Bkz., Hasler, s. 58 vd.; Schurter, s. 6 vd.; Meier, s. 5 vd.; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 5, s. 848-849; Berger, s. 808; Gauch/Scbluep/Scbmid/Emmenegger, s. 273 vd.; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 4-5, s. 393; Scbwenzer, s. 560 vd. Türk/İsv içre hukukunda borcun üs tlenilmesi konusunda değişik teori ve görüşlerin ileri sürülmemesinin tarihsel nedenleri de bulunmaktadır. Gerçekten de, İsviçre Borçlar Kanununun 19I I yılında kabulünden önce 1900 yılında Alman Medeni Kanunu kabul e dilerek yürürlüğe konulmuş tur. Borcun da diğer varlıklar gibi malvarlığına dahil olan bir değer ve dolayısıyla "devre elverişli bir değer" olabileceği savunulan makalenin Delbrüc k tarafından 1853 yılında yayınlanmasından kanunun ka bul edildiği 1900� ılına kadar bütün yönleriyle sürekli tartışılmış bir konudur. Bu konuda h akim görüşler ona�a çıktığı ve bunlar da Alman Medeni Kanununa yansıtıldığı için İsviçre kanun koyucusu bu konuyu t artışmaya gerek kalmaksızın hazır olarak bulmuş tur. Bu nedenle Akman huku- kundaki tartışmalarla elde edilen s onuçların olduğu gibi alınması bu konuda değişik gö- rüş ve teorilerin ortaya çıkmasını da engel olmuştur. 78 talebini yerine getirmekle yükü olur. Aynısı, alacaklının onayını vermediği durumda da geçerlidir. 8GB § 414 ise, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesini karşılamaktadır. Gerçekten de anılan maddede yer alan hüküm, bir borcun üçüncü kişi ile alacaklı arasında yapılacak bir sözleşme yoluyla, üçüncü kişinin evvelki borçlunun yerine geçeceği şekilde gerçekleşebileceği düzen- lemesini içennektedir. Bu düzenlemelerden hareketle doktrinde borcun üst- lenilmesi konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür 205 . Bu görüşler esas itibariyle borçlu ve üçüncü kişi arasındaki sözleşme ile borç üstle� esinin mümkün olup olamayacağı noktasında farklılıklar göstermektedir. Ozellikle borçlu ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmenin yeterli olmadığı, ayrıca üçüncü kişi ile alacaklı arasında da bir sözleşmenin yapılması şartının arandığı hal- lerde, .ilk sözleşmenin hukuki niteliğinin ne olacağı konusunda farklı görüş- ler ve buna bağlı farklı teoriler ileri sürülüştür 206 . il İç Üstlenme Sözleşmesinin Hukuki Niteliğini Açıklayan Teoriler A. Sözleşme (öneri) teorisi Sözleşme teorisine göre 207 , borcun iç üstlenilmesinin hukuki niteliğinin ortaya konulmasında üzerinde durulması gereken asıl ilişki alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişkidir 208 . Gerçekten de borcun üst- ıru Bu görüş ve teoriler için bkz., Paulsen, s. ı9 vd; Hasler, s. 21 vd.; Kornder, s. 14 v d • ve s. 88 vd.; Meier, s. 12 vd.; Albert, s. 2 vd.; Wendt, s. 21 vd.; Heckelmann , s. 9 vd.; Schurter, s. 7 vd.; Deppeler, s. 24 vd.; Schönrock, s. 14 vd.; Maurer, s. 219 vd.; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480 vd.; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732; L ooschelders, N. l 156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, · 12- 13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 4 I 5, N. 2, s. 2576; Joussen, N. 1323 vd. 206 ilk defa Gürgens tarafından ileri sürülen Regelsberger ve diğerleri tarafından desteklenen ve borçlunun mu borcu üstlenenin mi yoksa her ikisinin birden mi tasarrufta bulunan ola- rak görüldüğü ya da borç üstlenilmesine sadece tasarruf karakteri mi ve rildiği yoksa bu- nun yanında bir sorumluluk sözleşmesinin de var olduğunun varsayılmasına göre değişik varyasyonları ile tasarruf teorisi; bunun yanında Menzel tarafından ilk defa ileri sürülen, Seujfert tarafından savunulan ve asıl olarak v. Blııme, Boehmer ve Hellwig tarafından temsil edile n arz teorisi veya sözleşme teorisi; ayrıca Strohal'in temsil t eorisi, Sohm'un �enileme teorisi ve Leonhard' ınçifte işlem teorisi bu konuda ka bul edilen belli başlı teo- rilerdir. Bkz., Kornder, s. 12. 207 Sözleşme teorisi esas olarak borcu üst lenen üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki sözleşmeyi ön plana çıkarmakta, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesini ikinci plana itme ktedir. Ancak bu teori, iç üstlenme sözleşmesini alacaklı ile borcu üs tlenen üçüncü kişi arasında yapılacak olan dış üstlenme sözleşmesinin önerisi olarak kabul edi ldiğinden bu teori öneri veya arz teorisi olarak da adlandırılmaktadır. 208 Meier, s. 14-15; Paulsen, s. 23; Heckelmann, s. 8; Wendt, s. 23 vd.; Albert, s. 5 vd.; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, N. 1156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, N. 79 lenilmesi için her şeyden önce mutlaka alacaklı ile bir sözleşme yapılmalıdır. Bu nedenle borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlen- me sözleşmesi sadece borçlu değişimine hazırlık çalışması niteliğinde olup alacaklıyla yapılacak sözleşmeye göre önemsizdir 209 . Sözleşme teorisini savunan yazarlara göre, borcun üstlenilmesini sağ layacak sözleşmenin borç- lu, borcu üstlenen üçüncü kişi ve nihayet alacaklının katılımıyla gerçekleşti- rilmesi gerekir. Aslında borcun üstlenilmesinde ilk önce borçlu ile borcu üstlenecek üçüncü kişi birlikte alacaklıya yönelik ortak bir öneriyi konu alan bir sözleşme yapmaktadırlar 210 . Başka bir ifade ile borçlu ile borcu üstlene- cek üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesi sanki alacaklıya sunulan bir öneri niteliğindedir. Bu ortak öneri beyanının alacaklı tarafından kabul edilmesi halinde ve ancak bununla borcun üstlenilmesi gerçekleştiril- miş olur 211 . Ancak her halükarda borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişinin önceden kendi aralarında her ne kadar borçluyu borçtan kurtarma gibi taraf- lar arasında etki doğurmasa bile borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi yapmış olmaları şarttır 212 . Sözleşme teorisini savunan yazarlar, alacaklıyı ve borcu üstlenen üçüncü kişiyi bir borç üstlenilmesinin gerçekleştirilmesinde yegane önemli kişiler olarak göstermektedirler 213 . Onlara göre alacaklıya karşı da geçerli olacak bir borç üstlenilmesinin meydana gelebilmesi için alacaklının da katılımı şarttır. Alacaklının herhangi bir katılımı olmaksızın borçlu ile borcu üstlenecek I 2-13, s. 380 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Joussen, N. I 323 vd. 209 Bkz., Kornder, s. 14; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Paulsen, s. 22 vd; Joussen, N. 1323 vd.; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, N. 1156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Öneri teorisinin açık- lanmasında "kollektif öneri" görüşü adı verilen bir görüş ileri sürülmüştür. Bu nedenle arz teorisinin ilk halinin "kollek.'tif öneri teorisi" olduğu kabul edilmektedir. Bkz., Meier, s. 14-15; Albert, s. 5 vd.; Wendt, s. 23 vd.; Heckelmann, s. 8. 210 Borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından alacaklıya yöneltilen bu öneri nedeniyle dok.'trinde "kollektif öneri teorist' adıyla anılan diğer bir teori de savunulmu ştur. Kollektif öneri teorisi konusunda geniş bilgi için bkz., Hasler, s. , 211 Paulsen, s. 23; Meier, s. 14-15; Heckelmann, s. 8; Wendt, s. 23 vd.; Albert, s. 5 vd.; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Eckert, N. I078, s. 314 vd; Erman, § 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, N. 1156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, N. 12- 13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Joussen, N. 1323 vd. 212 Gerçekten de böyle bir sözleşmenin yapılmadan, borcu üstlenen üçüncü kişinin sadece alacaklı ile yapacağı sözleşme ile borçlunun borcunu üstlenip onu borcundan kurtam1ası BGB § 414 hükümlerine tabi olur. Bu durumda da öneri veya sözleşme teorisi geçerli olmaz. Bkz., Paulsen, s. 23; Kornder, s. 14; Meier, s. 14-15; Heckelmann, s. 8; Wendt, s. 23 vd.; Albert, s. 5 vd. 213 Paulsen, s. 23; Meier, s. 14-15; Heckelmann, s. 8; Wendt, s. 23 vd.; Albert, s. 5 vd. 80 üçüncü kişi arasında yapıl.an sözleşme sadece bir vaatten öte g itmeyeceği için borç üstlenilmesi alacaklı ve üstlenen üçüncü kişi arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşebilir. Gerçekten de, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki sözleşme, üstlenenin borçluyu borcundan kurtarma vaadinden başka bir şey değildir 214 . Kurtanna vaadini içeren bu söz leşme, daha sonra yapılacak borç üstlenilmesine bir hazırlıktır 215 . Bu nedenle iç üstlenme söz- leşmesine sadece borçlu ile üçüncü kişi arasında iç ilişkide bir önem atfedil- melidir. Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi borçlu ile üçüncü kişinin sadece kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurduğundan alacaklıya karşı bir sonuç doğmaz. Bu nedenle sözleşme teorisi, borçtan kurtarma vaadini içeren bu sözleşmeyi bir "içsel borç üstlenilmesi" olarak kabul etmektedir. Gerçek anlamda bir borç üstlenilmesi ise sadece alacaklı ile üstlenen üçüncü kişi arasında kurulacak bir sözleşme ile yani "dış borç üstlenilmesi" ile mümkün olabilir 216 . Borcun dış üstlenilmesi ise alacaklıya yöneltilmiş bir önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesiyle mümkündür. İşte bu öneri aslında borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinin ala- caklıya bildirilmesi ile gerçekleşmektedir. Başka bir ifade ile iç üstlenme sözleşmesi, borcun devri sonucunu doğurmayan ancak; borcun devri için gerekli olan sözleşmenin kurulmasını sağlayan bir öneri niteliğindedir. Baş- ka bir ifade ile iç üstlenme sözleşmesi, alacaklıya karşı yapılacak ve öneri olarak adlandırılacak irade beyanının kapsam ve muhtevasını oluşturmakta- dır. Borçlu ile üstlenen üçüncü kişi arasında yapılmış iç üstlenme sözleşme- 214 Heckelmann, s. 8; Wendt, s. 23 vd.; Albert, s. 5 vd.; Paulsen, s. 23; Meier, s. 14-15; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, N. 1 156, s. 406: Joussen, N. 1323 vd.: Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, N. 12-13. s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368. N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576. Nitekim Türk/İsviçre hukukunda da savunulan görüş budur. Başka bir ifade ile borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme üstlenenin borçlu�u borçtan kurtarmayı sadece vaatettiği bir sözleşme niteliğindedir. Bkz., Gauch/Schluep/ Schmid/ Emmenegger, s. 273-274; von Tuhr/Escher, s. 384 vd.; Schwenzer, s. 560-561; Berger, s. 800-801; Kostkiewicz/ NobeUSchwander/Wolf, Art. 175, N. 3, s. 393; Keller/Schöbi, s. 74-75; Tunçomağ, s. 1125; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 269 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 587 vd.; Becker, Art. 175, N. 1- 3, s. 814; Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 1-2, s. 848. 215 Bkz., Kornder, s. 14; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Paulsen, s. 22 vd; Joussen, N. 1323 vd.; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, N. 1156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; 216 Albert, s. 5 vd.; Meier, s. 14-15; Paulsen, s. 23; Wendt, s. 23 vd.; Heckelmann, s. 8; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman, § 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, N. 1156, s. 406; Joussen, N. 1323 vd.; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576. 81 • sinin alacaklıya bildiriminin hem üstlenen üçüncü kişi hem de borçlu tara- fından yapılması mümkündür. Sözleşmenin kurulabilmesi için öneri olarak düşünülen bu bildirimin, borcu üstlenenden değil de borçlu tarafından ya- pılması halinde borçlunun borcu üstlenen üçüncü kişinin temsilcisi olarak hareket ettiğinin kabulü gerekir 217 . Hatta burada borçlunun, borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından zımni olarak verilen bir temsil yetkisinin varlığına dayanarak temsilci sıfatı ile hareket ettiği kabul edilmektedir 18 Sözleşme teorisi ilk ortaya atıldığı dönemde doktrindeki hakim fikir ola- rak kabul edilmiş olsa da, değişik yönlerden eleştirilere uğramıştır. Özellikle karmaşık bir hukuki ilişki öngörmesi ve kural olarak iki kişi arasında yapıla- bilecek bir sözleşmeye üç kişinin katılması zorunluluğunu araması nedeniyle hukuk ekonomisine ters düştüğü düşüncesiyle eleştirilmiştir2 19 . Teori, borcun üstlenilmesini borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında iç üstlenme sözleşmesi ve daha sonrada borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasında bir dış üstlenme sözleşmesi yapılmak suretiyle parçalara ayırmış olması ne- deniyle de eleştirilere maruz kalmıştır 220 . Bu eleştirilerden ilkine göre, iç ve dış borç üstlenilmesi ayrımında asıl borçlu ve üstlenen üçüncü kişi arasında- ki sözleşmeye sadece ifa üstlenilmesi manası verilebileceği düşünülse de, bu kesinlikle taraf iradelerini tam olarak ifade etmez. Çünkü uygulamada, taraf- ların ve özellikle borcu üstlenen üçüncü kişinin amacı alacaklıyı vadesinde tatmin etmek değil, aksine asıl borçluyu alacaklının da onaylaması şartıyla borcundan kurtararak onun yerine borç ilişkisine dahil olmaktır 221 . Örneğin bir taşınmaz satımında alıcı taşınmaz üzerinde kurulmuş bulunan ipotek borçlarını satıcı ile anlaşarak üstlenirse (BGB § 4 l 6, ZGB Art. 832, TMK. m. 888), alıcının iradesi satıcıya sadece alacaklıyı vadesinde tatmin etme sözü vermeyip, aksine taşınmaz satıcısının yerine ipotek borçlusu olarak geçmeye yönelik olacaktır. Aynı şekilde borçlu ile üstlenen üçüncü kişi ara- sında yapılan sözleşmelerde genel olarak en başta bir ifa üstlenilmesi değil, 217 p aulsen, s. 24; Meier, s. 15 vd.; Heckelmano, s. 23; Albert, s. 5; Wendt, s. 28; Deppeler, s. 56-57. 218 Albert, s. 5; Paulsen, s. 24; Wendt, s. 28; Heckelmann, s. 23; Meier, s. 15 vd.; Deppeler, s. 56-57; Doktrinde Hellwig tarafından, borçlunun üst lenen üçilncü ki şi adına borç üstlenilmes ine yönelik teklifi alacaklıya iletmek üzere kanun tarafından yetkilendi- rildiği savunulmaktadır. Bkz., Paulsen, s. 24 vd. 219 Meier, s. 14-15; Albert, s. 5 vd.; Paulsen, s. 23; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Wendt, s. 23 vd.; Heckelmann, s. 8-9; Soergel, § 414-415, N. 2, s. 480; Brox/Walker, . 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, . 2, s. 2576; Eckert, N. 1078, s. 314 vd; Erman, § 415, N. 1, s. 1732; Looschelders, . 1156, s. 406; Joussen, N. 1323 vd. 220 Paulsen, s. 24; Wendt, s. 25 vd.; Hcckelmann, s. 9-1O ve 36 vd.; 221 Köhlcr/Lorenz, s. 320 vd.; Wendt, s. 25 vd.; Hcckelmann, s. 36 vd.;; Soergel, § 414- 415, N. 2, s. 480; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Eckert, N. 1078, s. 314 vd.; Paulsen, s. 24; 82 bir borcun üstlenilmesinin amaçlandığı söylenebilir. Bu nedenle, borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinde iki seçenek oıtaya çıkabilir. Taraflar iç üstlenme sözleşmesini, alacaklının onayının alınması için alacaklıya ihbar etmeyip borç üstlenilmesine çevrilemeyecek basit bir ifa üstlenilmesi amacıyla yap- mış olabilirler. Veya iç üstlenme sözleşmesi baştan beri borcun üstlenilmesi amacıyla akdedilmiş olabilir 222 . Bu nedenle borcun üstlenilmesinin, ilk önce iç üstlenme sözleşmesi yapılmak suretiyle ifanın üstlenilmesi olarak karar- l�ştırılıp daha sonra bunun üzerine bir dış üstlenme sözleşmesi yamak su;_e- tıyle borcun üstlenilmesinin bölünüp parçalara ayrılması mümkün degıl- dir2 23 • Kaldı ki, kanunda yer alan düzenleme, borçlu ve üstlenen arasın�a yapılan sözleşmenin şüphe halinde üstlenenin alacaklıyı vaktinde tatmın etme sorumluluğunu içerdiğini ifade etmektedir. Gerçekten de, BGB § 415/3'te yer alan, "alacaklı onayını bildirmediği sürece, tereddüt halinde borcu üstlenen üçüncü kişi borçluya karşı alacaklının zamanında alacak talebini yerine getirmekle yükümlü olur" düzenlemesinden bu sonuç çıkmak- tadır. Nitekim TBK. m. 195/1 (OR Art. l 75)'de yer alan "Borçlu ile iç üst- lenme sözleşmesi yapan üçüncü kişinin borcu bizzat ifa ederek veya alacak- lının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olacağı" şeklindeki düzenleme de bunu doğrulamaktadır. Bu nedenle borçlu ile üçüncü kişi arasında akdedilen iç üstlenme sözleşmesi sadece bir ifa üstlenilmesi olarak kabul edilemez. Taraflar her ne kadar iç üstlenme sözleşmesi akdetmiş olsalar da, daha çok üstlenen üçüncü kişinin borçlunun yerine geçmek durumunda olduğu bir "borç üstlenilmesi" amaç- lanmaktadır. Alacaklı, borçlu ile üstlenen üçüncü kişi arasındaki sözleşmeye onay vermekten kaçınırsa, asıl hedeflenen üstlenme meydana gelmediği için en azından gerçekleşmemiş onaydan bağımsız olarak daha zayıf etki doğur-. duğu varsayılan ifa üstlenilmesinin anlaşılması gerektiğinin kabulü daha isabetli olur2 24 . Sözleşme teorisine göre borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi iç üstlenme sözleşmesi yaparken aslında borçlunun borçtan kurtulmasını istediklerini, ancak bunun alacaklı ile bir dış üstlenme sözleşmesinin yapılması ile gerçek- leşebileceğini bilmektedirler. Ayrıca, üçüncü kişi ile borçlu arasındaki iç üstlenme sözleşmesi alacaklıya yönelik sadece borç üstlenilmesi için bir öneriye ilişkin anlaşma olduğundan bir nevi sözleşme yapma vaadi (=pactıım de contrahendo) niteliğindedir. Borç üstlenilmesinin sonuç do- 222 Heckclmann, s. 8; Albert, s. 5 vd.; Meier, s. 14-15; Paulsen, s. 23; Wendt, s. 23 vd.; 223 Mcier, s. 14 vd.; Heckelmann, s. 9-10, özellikle bkz., s. 37 vd.; Albert, s. 5 vd.; Paulsen, s. 23; Wcndt, s. 25 vd.; 224 Bkz., Heckelmann, s. 53 vd.; Paulsen, s. 25 vd.; Medicus/Lorenz, s. 380 vd.; Her ne kadar 8GB § 415/3'de, ifanın üstlenilmesinde bahsedilmiş olsa da, aslında bunun üçüncü kişi lehine sözleşme olarak yorumlanması gereken ifa üstlenilmesi şeklinde kabul edil- mesi gerektiği savunulmaktadır. Bkz., Heckelmann, s. 15-16. 83 ğ��ması alacaklının katılımını zorunlu kıldığından borçlu ile üstlenen üçüncü kışı arasında yapılan borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi borçlunun değişimi için hiçbir amaca hizmet etmeyen etkisiz ve ümitsiz bir vaatten başka bir şey olamaz 225 • Ancak teorinin b; görüşü de sözleşmelerin akdedildikleri sırada mevcut olan eksikliklerinin daha sonradan giderilmesi suretiyle geçer- lilik kazandığı 226 diğer kanuni düzenlemeler dikkate alındığında tutarlılığını kaybetmesi nedeniyle karşı çıkılmaktadır. Örneğin sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcilerinin rızasını almadan yapmış olduğu borç altına sokan huku- ki işlemler, ancak yasal temsilcinin daha sonradan vereceği onay (icazet) ile geçerli olur (8GB § 108, TMK. m. ı6, ZGB Art. 19). Bu bakımdan borcun iç üstlenilmesi sözleşmesine alacaklı tarafından sonradan verilen onayı da, sınırlı ehliyetsizlerin işlemleri gibi değerlendirilmesi gerektiği ileri sürül- müştür 227 • Başka bir ifade ile bu teori, borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin, geçerliliği üçüncü kişinin onayına bağlı bir hukuki işlem şeklinde ifade et- menin hukuken hiçbir mahsuru olmayacağını kabul etmektedir. Bu bakım- dan, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki sözleşme olsa olsa ala- caklının onayına bağlı askıda geçersiz bir sözleşme niteliğinde olacağından, hiçbir amaca hizmet etmeyen, etkisiz ve ümitsiz bir vaat olarak değerlendi- 225 Bu görüş esas itibariyle Heck tarafından savunulmaktadır. Gerçekten de öneri teorisinde geliştirilen düşüncelerin en önemli savunucularından olan Heck, BGB § 415 de �er alan hükümleri de aynen BGB § 414'de yer alan alacaklı ile sözleşme yapma şeklinde d eğer- lendirmektedir. Ona göre eski borçlu ve üstlenenin BGB § 4l5'e göre yaptıklan anlaş- manın içeriğinde borçlunun borçtan kurtulması iradesinin mevcut olduğunu ancak bunun BGB § 414'e göre bir alacaklı sözleşmesinin yapılması suretiyle gerçekleştirilebileceğini bildiklerini kabul etmektedir. Borçlular (borçlu ile borcu üstlenen) arasındaki BGB § 41S'e göre sözleşme, alacaklıya yönelik sadece borç üstlenilmesi için bir öneri hakkında bir uzlaşma bir anlaşmadır. Heck'e göre bir borç üstlenilmesinin geçerliliği için daima alacaklının katılımı gerekli olduğund an, borçlular arasında yapılan borç üstlenilmesi, hiçbir menfaate hizmet etmeyen, etkisiz bir denemeden başka hiçbir şe� olmaz. Ancak bu görüş, eksiklikle sakatlığın söz konusu olduğu durumlar örnek gösterilmek sureti�le eleş- tirilmektedir. Örneğin sınırlı ehliyetsizlerin yapmış olduğu bir sözleşme ancak yasal tem- silcilerinin onayı ile geçerli duruma gelebilir. BGB § 4l5'de yer alan borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki sözleşme de benzer şekilde açıklanabilir. Kaldı ki, burada söz konusu borç üstlenilmesi durumunu, geçerlilikleri üçüncü kişilerin onayına bağlı olan genel hukuki işlemler kategorisinde değerlendirmek tereddüt gerel-.1iren bir durum değil- dir. Borçlu ve borcu üstlenen arasında gerçekleştirilen borç üstlenilmesi , doğrusu önce alacaklıya karşı "geçersizdir"; ancak Heck'in belirttiği gibi ümitsiz değildir. Onun geçer- liliği, kanun tarafından alacaklının onayına bağlı kılınmıştır. Borç üstlenilmesi için ala- caklı tarafından onayın verilmesi ile birlikte, artık gerçek anlamda üstlenme gerçekleşir ve artık biltUn taraflar için bağlayıcı bir hal alır. Bkz., Paulsen, s. 25 vd; Kornder, s. 31- 32. 226 Örneğin, eksiklikle sakat olan ve bu nedenle askıda geçersizlik veya tek taraflı bağlamaz- lık yaptırımına tabi olan bir hukuki işleme sonradan verilen icazet ve) a onay ile geçerli- lik kazandırılması bu şekilde değerlendirilebilir. 227 Paulsen, s. 25; Ayrıca bkz., Wenclt, s. 24 vd.; Kornder, s. 31-32; 84 rilmemesi gerekir. Çünkü iç üstlenme sözleşmesinin geçerliliği, kanun tara- fından alacaklının onayına bağlı kılınmıştır. Gerçek anlamda borcun üs_tl �- nilmesi ve bunun hüküm ve sonuçları onayın verilmesi ile bütün taraflar ıçın geçerli hale gelir. Kaldı ki, sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcinin rızasını �1- maksızın yapmış olduğu borç altına sokan hukuki işlemler de, yasal temsıl- cinin onayına kadar sınırlı ehliyetsizi bağlamamaktadır. Sözleşme teorisinin borçlu ile üstlenen üçüncü kişi arasındaki sözleşme- nin alacaklıya ihbar edilmesini alacaklıya yöneltilmiş bir "önerP' ve bunun da alacaklı tarafından onaylanmasını da "kabul" sayan görüşü de önemli eleştirilere maruz kalmıştır 228 . Gerçekten de, borçlu ile borcu üstlenen üçün- cü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya bildirimi ama- cıyla yapılan ihbar, sözleşmelerin kuruluşu için kanunda öngörülen "öneri'' ve "kabul" kavramlarına ilişkin esaslardan tamamen farklı bir hukuki ku- rumdur. Eleştiri ileri süren yazarlar, borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi için öngörülen alacaklıya yönelik ihbarın genel anlamda bir sözleşmenin kurul- ması için aranan öneri ve kabulden farklı olduğu ilgili hükümlerin karşılaştı- rılmasından da anlaşılabileceğini kabul etmektedirler2 29 . Buna göre, bir söz- leşmenin kurulmasını sağlamak üzere kabul için süre belirleyerek bir söz- leşme yapılmasını öneren kişi bu sürenin sona ennesine kadar önerisiyle bağlıdır. Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa öneren önerisiyle bağlı- lıktan kurtulur (TBK. m. 3). Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri, hemen kabul edilmezse; öneride bulunan kişi önerisiyle bağlılıktan kurtulmaktadır. Ayrıca, kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri zamanında ve usulüne uygun olarak gönde- rilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar önereni bağlamak- tadır (TBK. m. 5). Buna karşılık borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin ihba- rında bağlılık süresi ihbarın alacaklıya ulaştığı andan itibaren, başlamaktadır. Aynı şekilde, borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi, alacaklı tarafından onay verilene kadar borç üstlenilmesini değiştinne veya ortadan kaldırma hakkına sahiptirler2 30 . Ayrıca her ne kadar borçlu ve üstlenen üçüncü kişi onay veril- mek üzere alacaklı için bir süre belirleme hakkına sahip iseler de, borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin alacaklı tarafından onayı bir süreye bağlı olma- dan gerçekleşebilmektedir 231 . Eğer bir süre verilmiş olsa bile alacaklının 228 Bu eleştiriler için bkz., Wendt, s. 25 vd.; Albert, s. 6-7; Paulsen, s. 25,·d.; Heckelmann, s. 36 vd.; 229 Wendt, s. 25 vd.; Albert, s. 6-7; Paulsen, s. 25-26; Heckelmann, s. 36 vd.; 230 Gerçekten de, 8GB § 415 1/3'e göre borçlu ve üstlenen üçüncü kişi ihbarın gerçekleşme- sinden sonra da aralarında yapt ıkları sözleşmeyi alacaklı tarafından ona) verilene kadar serbestçe değiştirebilmekte veya tamamen iptal edebilmektedirler. 231 Paulsen, s. 27; Bu konuda geniş bilgi için bkz., Looschelders, . 1156, s. 406; Köhlcr/Lorcnz, s. 320 v d.; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt- Kesscl, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Joussen, N. 1323 vd. 85 borçlu veya üstlenen üçüncü kişi iç üstlenme sözleşmesini iptal etmedikçe onayını açıklamak için belirli bir süre ile sınırlandırılmamış bir hakka sahip olduğu kabul edilmektedir. Başka bir ifade ile alacaklının onayı hiçbir şekil- de sözleşmenin kurulması için gerekli olan öneriye yönelik süre sınırlaması- na bağlanmamıştır 232 . Bu durumda, borcun iç üstlenme sözleşmesinin ala- caklı tarafından onaylanmasının kabul ile eşit tutulamayacağı görüşünü haklı çıkartmaktadır. Sonuç olarak, sözleşme teorisi gereğince borcun iç üstlenil- mesi sözleşmesinin al acaklıya ihbarı sözleşmenin kurulması için gerekli olan öneri ve bu ihbarın alacaklı tarafından onaylanması da sözleşmenin kurul- ması için gerekli olan kabul olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmüştür2 33 . Öte yandan, ihbar, teorik ol arak geçerliliği taraf iradeleri dikkate alınmadan kanun gücüyle geçerli olan bir irade açıklaması iken, sözleşmenin kurulması için öngörülen öneri teknik ve hukuki anl amda bir irade beyanıdır Yani iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya ihbarı, bir sözleşmenin kurulması için gerekli olan öneriden farklı bir irade açıklaması olarak görülmelidir. Borcun üstlenilmesinin gerçekleştirilebilmesi için alacaklıya yapılan ihbarı öneri ve alacaklının onayını da sözleşmenin kurulabilmesi için kabul sayan bu teori, kanunda da açıkça "öneri" ve "kabul" ifadeleri yerine özellikle "onay" kav- 232 8GB § 415'te yer alan alacaklı) a ihbarın sözleşmenin 1-.urulması için gerekli olan bir öneri olarak kabul edilemeyeceği, sözleşmelerin kurulması için gerekli olan öneri ve ka- bule ilişkin düzenlemelerin yer aldığı hükümlerden de anlaşılmaktadır. Buna göre bir sözleşmenin kurulması için öneride bulunan kişi, önerisini geri almadığı ,e)a ı..arşı taraf- ça da reddedilmediği sürece bu öneri ile bağlıdır. Buna karşılık BGB § 415.de )er aJan iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya ihbar edilmesi alacaklı ile sözleşmenin kurulması için bir öneri olarak kabule dilecek olursa buradan her iki borçlunun en azından mal...- ul ama sınırlı da olsa belirli bir süre bu önerileri ile bağlı oldukları sonucu orta�a çıkmaktadır. Oysa BGB § 415'de iç üstlenme sözleşmesinin alacaklı tarafından ona�!anmasına kadar borçlu ve üstlenenin iç üstlenme söz leşmesini değiştirebileceği , e) a gerekirse bu söz- leşmeyi iptal edebilecekleri hükmüne �er verilmiştir. Dola)ıSı)la 8GB § 415.in alacak- lıyla kurulacak sözleşme için öneri olarak görülen bu ihbann herhangi bir bağla) ıcı etkisi yoktur. BGB § 415'te talep edilen ihbar, hukuken sözleşme için bir öneri olarak görüle-- mez. Bkz. , Paulsen, s. 26. 233 Genel olarak bir sözleşmenin kurulması için gerekli olan kabul be)anına ilişkin genel hükümlerde yer alan düzenlemelere U) maması nedeni) le, borçlu ve borcu üstlenen üçün- cü kişi tarafından alacaklı) a) apılaıı ihbarın alacaklı tarafından ona)!anması da lcabul de-- ğildir. Bu nedenle öneri teorisinin ihbarı öneri, ona�ı ise lı.abul sa) an bu görüşünün ka- nunda) er alan düzenlemelerle de bağdaşmadığı bunlara tezat ıeşlı.il eniği ileri sürülmek- tedir. Bkz., Wendt, s. 25 vd.; Paulscn, s. 26. m Türk/İsviçre hukukunda kanun koyucu muhtemelen bu ihbarın gönderilmes,i e bunun alacaklı tarafından onaylanmasının ne anlama geldiğinin açıkça düzenlenmemesinin )a- ratacağı tartışmalar düşünülerek TBK. m. 196'da, "İç üstlenme! sözleşmesinin, üstlenen ve) a onun izni ile borçlu tarafından alacaklı) a bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir" hükmüne �er ,ermek sureti)le bu konudaki herhangi bir taı11şma ) aşanmasına izin , ermemiştir. 86 ramı kullanılmış olması nedeniyle de eleştirilmektedir 235 • Buna karşılık söz- leşme teorisini savunan yazarlar bu eleştiriye karşı, kanunda geçen onay kavramının aslında ticari ilişkilerde genellikle teklif edilen bir sözleşmenin kabulünden başka bir şey olmadığını ileri sürmektedir2 36 • Ancak kanun�n ifade tarzı olarak özellikle "onay" ifadesini seçmesi, bu ifadenin sözleşm �n�n kurulması için aranan teknik ve hukuki anlamdaki kabul olarak görülmesının mümkün olamayacağını kabul etmek gerekir. Onay, daha çok geçerli olan ancak değişik nedenlerden dolayı henüz hukuki sonuç doğurmayan irade beyanlarının, etkili hale getirilmesi için kullanılan teknik bir kavramdır. Eğer kanunda teknik bir kavram olan "onay" kavramı, sözleşmenin kabulü olarak kullanılmak istenseydi, o zaman kanun koyucu "kabul" ifadesi kul- lanmaktan çekinmezdi 237 . Sözleşme teorisi tarafından savunul an görüşlerin diğer bir eleştiri noktası ise, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinin alacak- lıya ihbarını yapan kişi bakımından ortaya çıkınaktadır 238 . Bu ihbarın borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından yapılması ve bunun da alacaklı tarafından onaylanması alacaklı ile borcu üstlenen kişi arasında "borcun dış üstlenilme- si" sözleşmesinin kurulmasını ve bu sözleşmenin de alacaklı ile borcu üstle- nen üçüncü kişi arasında hüküm ve sonuç doğurması beklenen bir durumdur. Ancak, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya ihbarının borçlu tarafından yapılması bu teori bakımından bazı açıklanamaz sorunlar doğurmaktadır. Başka bir ifade ile borcun iç üstlenil- mesi sözleşmesinin borçlu tarafından alacaklıya ihbarının alacaklı tarafından kabulü ve bununla da alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında dış üstlenme sözleşmesinin kurulduğunun kabul edilmesi şeklimdeki teori görü- şü eleştirilmekteydi. Ancak buna karşı da, borçlunun; borcun iç üstlenilmesi sözleşmesini alacaklıya ihbar etmek suretiyle borcun dış üstlenilmesi söz- leşmesinin önerisini alacaklıya sunmak ve buna karşılık alacaklının sözleş- meyi kabulünü de sözleşmeyi üstlenen adına kabul etme konusunda yetkili 235 Bkz., Paulsen, s. 25-26; Albert, s. 6-7; Heckelmann, s. 36 vd. Teori tarafından bu eleş- tiriye karşılık, borçlunun borcu üstlenen kişinin temsilcisi sıfatıyla hareket ettiği sa un- ması yapılmaktadır. 236 Bu yazarlar için bkz., Paulsen, s. 26; Looschelders, N. 1156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Joussen, N. 1323 vd. 237 Heck, özellikle ticari ilişkilerde "onay" kavramının, üçüncü bir kişi tarafından yapılan önerinin kabulünden başka bir anlama gelmediğini ve bu nedenle her iki kavramın içerik olarak aynı anlama geldiğini, kanun koyucunun da kavramları seçmesinde özel bir amacı olmadığını kabul etmektedir. Bkz., H eckelmann, s. 36. 238 Heckclmann, s. 37 vd.; Albcrt, s. 6-7; Meier, s. 14 vd.; Wendt, s. 25 vd.; Paulsen, s. 27. 87 kılındığı düşüncesi ileri sürülmüştür2 39 . Ancak borcu üstlenen üçü ncü kişinin borçluyu borç üstlenilmesi önerisini alacaklıya göndermek ve alacaklının kabul beyanının da kabul etmek için yetkili kıldığı düşüncesi de, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişinin aralarında yaptığı anlaşmaya tamamen yaban- cı olan ve aslında taraf iradelerine uymayan bir içerik kazandırıldığı gerek- çesi ile reddedilmiştir. Netice itibariyle, borçlunun, borcu üstlenen adına alacaklıya teklif vermeye yetkilendirilmiş olduğu düşüncesi sadece varsa- yımdan öteye gidememiştir 240 . B. Temsil teorisi Temsil teorisi de, öneri teorisine benze r şekilde, borç üstlenilmesini ala- caklı ile borcu üst lenen üçüncü ki şi arasında yapılacak bir söz leşmeye (dış üstlenme sözleşmesine) bağlamaktadıı-2 41 . Bu teori, borçluyu alacaklının yet- kisiz temsilcisi olarak kabul etmekte, sadece borç üstlenilmesinin alacaklı tarafından şahsen değil, onun adına borçlu ile üstlenen üçüncü kişi arasında- ki sözleşmeyle gerçekleştirildiğini savunmaktadır2.ı 2 . Yapılan bu sözleşmeye alacaklı tarafından verilecek onay ise, borçlunun yetkisiz temsilci olarak yaptığı sözleşmeye temsil olunan tarafından sonradan verilen onayı (icazeti) ifade etmektedir. Borçlunun görevinin alacaklının yetkisiz temsilcisi olarak davranması olduğunu kabul eden temsil teorisi, borcun üstlenilmesine ve temsile ilişkin genel hükümler ile özellikle yetkisiz temsile ilişkin düzenle- meler bakımından değerlendirildiğindeeleştirilere maruz kalmaktadıı-2 43 . Öncelikle, iç üstlenme sözleşmesine alacaklı tarafından verilen onay ile yetkisiz temsilde, yetkisiz temsilcinin yapmış olduğu işlemlere sonradan temsil olunan tarafından verilen onay hukuki açıdan birbirinden farklılıklar taşımaktadır 244 . Yetkisiz temsilcinin yapmış olduğu bir işleme, temsil olu- 239 Bu durumda borçlunun borcu üstlenen adına onun temsilcisi sıfatı� la hareı.et ettiği ,e bu nedenle temsilci tarafından önerinin ileri sürülüp� ine temsilci tarafından ı.abul be�anına muhatap olunabil eceği ) önünde görüşler ileri sürUlmeı-tedir. Bu görüşler için b1'L.. Paulsen, s. 27; Heckelm ann, s. 36 ,d.; Albert, s. 6-7; Meicr, s. 1,4d.; endt, s. 25 ,e auıca bh.z. s. 87-89. 240 Wendt, s. 25 vd.; Paulsen, s. 27; Heckelm ann, s. 3,6d.; Albcrt, s. 6-7; Meier, s. 1,4d. 241 Wendt, s. 26 vd.; Paulsen, s. 28; Hcckelmnnn, s. 2,3d.; Meier, s. 1,5d.: Kornder, s. 88-89. 242 Heckelınann, s. 23 vd.; Paulscn, s. 28; Korndcr, s. 88-89; ilcicr, s. 1,5d.; Wendt, s. 28 vd. 243 Asıl borçlunun görevinin, alacaklının )etkisi.l temsilcisi olarah. da,ranma olduğunu ı.abul eden Sırohal'in bu görUşi; BGB § 4l5'in htiUlmlcrinin temsilciliğe ili,h.in diğer özel hü- kümlerin ve özellikle )Ctkisiz t emsile ilişkin hUküınlerle h.arşılaştırılarak eleştirilmiştir. Bkz., Paulscn, s. 28-29. ı.ı.ı Sırohal, borcun iç üstlenme sözleşmesinin alacah.lı)a ihbarı üzerine alacah.lı tarafından buna verilen ona" teknik anlamda bir kabul anlamı taşı)ama)acağı dUşUncesinden hare- ketle temsil teori�ini geliştirmiştir. Bu nedenle Strohal'a göre Alman Medeni Kanununun ramı kullanılmış olması nedeniyle de eleştirilmektedir2H. Buna karşılık SÖ"L· !eşme teorisini savunan yazarlar bu eleştiriye karşı, kanunda geçen onay kavramının aslında ticari ilişkilerde genellikle teklif edilen bir sözleşmenin �abulünden başka bir şey olmadığını ileri sürmektedir2 36 . Ancak kanun�n ıfade tarzı olarak özellikle "onay" ifadesini seçmesi, bu ifadenin sözleşm ��n kurulması için aranan teknik ve hukuki anlamdaki kabul olarak görülmesının mümkün olamayacağını kabul etmek gerekir. Onay, daha çok geçerli olan ancak değişik nedenlerden dolayı henüz hukuki sonuç doğurmayan irade beyanlarının, etkili hale getirilmesi için kullanılan teknik bir kavramdır. Eğer kanunda teknik bir kavram olan "onay" kavramı, sözleşm� nin k�bulü olarak kullanılmak istenseydi, o zaman kanun koyucu "kabuI'' ıfadesı kul- lanmaktan çekinmezdi 237 . . Sözleş� e teorisi tarafından savunulan görüşlerin diğer bir eleşt�i noktası ıse,�orçlu ıle üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinın alacak- lıya ıhbarını yapan kişi bakımından ortaya çıkmaktadır2 38 . Bu ihbarın borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından yapılması ve bunun da alacaklı tarafından onaylanması alacaklı ile borcu üstlenen kişi arasında "borcun dış üstlenilme- si" sözleşmesinin kurulmasını ve bu sözleşmenin de alacaklı ile borcu üstle- nen üçüncü kişi arasında hüküm ve sonuç doğurması beklenen bir durumdur. Ancak, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya ihbarının borçlu tarafından yapılması bu teori bakımından bazı açıklanamaz sorunlar doğurmaktadır. Başka bir ifade ile borcun iç üstlenil- mesi sözleşmesinin borçlu tarafından alacaklıya ihbarının alacaklı tarafından kabulü ve bununla da alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında dış üstlenme sözleşmesinin kurulduğ unun kabul edilmesi şeklimdeki teori görü- şü eleştirilmekteydi. Ancak buna karşı da, borçlunun; borcun iç üstlenilmesi sözleşmesini alacaklıya ihbar etmek suretiyle borcun dış üstlenilmesi söz- leşmesinin önerisini alacaklıya sunmak ve buna karşılık alacaklının sözleş- meyi kabulünü de sözleşmeyi üstlenen adına kabul etme konusunda yetkili 235 Bkz., Paulsen, s. 25-26; Albert, s. 6-7; Heckelmann, s. 36 vd. Teori tarafından bu eleş- tiriye karşılık, borçlunun borcu üstlenen kişinin temsilcisi sıfatıyla hareket ettiği savun- ması yapılmaktadır. 236 Bu yazarlar için bkz., Paulsen, s. 26; Looschelders, N. 1156, s. 406; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Brox/Walker, N. 12-13, s. 380; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Krüger, § 415, N. 2, s. 2576; Joussen, N. 1323 vd. 237 Heck, özellikle ticari ilişkilerde "onay" kavramının, üçüncü bir k işi tarafından yapılan önerinin kabulünden başka bir anlama gelmediğini ve bu nedenle her iki kavramın içerik olarak aynı anlama geldiğini, kanun koyucunun da kavramları seçmesinde özel bir amacı olmadığını kabuletmek1edir. Bkz., Heckelmann, s. 36. 238 Heckelmann, s. 37 vd.; Albert, s. 6-7; Meier, s. 14 vd.; Wendt, s. 25 vd.; Paulsen, s. 27. 86 87 kılındığı düşüncesi ileri sürülmüştür2 39 . Ancak borcu üstlenen OçOncO ki,inin borçluyu borç üstlenilmesi önerisini alacaklıya göndermek ve aJacaklmın kabul beyanının da kabul etmek için yetkili kıldığJ düşü ncesi de. borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişinin aralarında yaptığı anlaşmaya tamamen yaban- cı olan ve aslında taraf iradelerine uymayan bir içerik kaz.andınldığı gen:k- çesi ile reddedilmiştir. Netice itibariyle, borçlunun, borcu üstlenen adına alacaklıya teklif vermeye yetkilendirilmiş olduğu düşüncesi sadece varsa- yımdan öteye gidememiştiı-2 40 . B. Temsil teorisi Temsil teorisi de, öneri teorisine benzer şekilde, borç üstlenilmesini ala- caklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılacak bir sözleşmeye (dış üstlenme sözleşmesine) bağlamaktadıı-2 41 . Bu teori, borçluyu alacaklının yet- kisiz temsilcisi olarak kabul etmekte, sadece borç üstlenilmesinin alacaklı tarafından şahsen d eğil, onun adına borçlu ile üstlenen üçüncü kişi arasında- ki sözleşmeyle ger çekleştirildiğini savunmaktadu-2 42 • Yapılan bu sözleşmeye alacaklı tarafından verilecek onay ise, borçlunun yetkisiz temsilci olarak yaptığı sözleşmeye temsil olunan tarafından sonradan verilen onayı (icazeti) ifade etmektedir. Borçlunun görevinin alacaklının yetkisiz temsilcisi olarak davranması olduğunu kabul eden temsil teorisi, borcun üstlenilmesine ve temsile ilişkin genel hükümler ile özellikle yetkisiz temsile ilişkin düzenle- meler bakımından değerlendirildiğinde eleştirilere maruz kalmaktadu-2 43 . Öncelikle, iç üstlenme sözleşmesine alacaklı tarafından verilen onay ile yetkisiz temsilde, yetkisiz temsilcinin yapmış olduğu işlemlere sonradan temsil olunan tarafından verilen onay hukuki açıdan birbirinden farklılıklar taşımaktadır2 44 . Yetkisiz temsilcinin yapmış olduğu bir işleme, temsil olu- 239 Bu d urumda borçlunun borcu üstlenen adına onun temsilcisi sıfatı �la hareket eniği ve bu nedenle tems ilci tarafından önerinin ileri sürülüp yine temsilci tarafından kabul be �anına muhatap olunabileceği yönünde görüşler ileri sürülmektedir. Bu görüşler için bkz.. Paulsen, s. 27; Heckelmann, s. 36 vd.; Albert, s. 6-7; Meier, s. 14 vd.; Wendt, s. 25 ve ayrıca bkz. s. 87-89. 240 W endt, s. 25 vd.; Paulsen, s. 27; Heckelmann, s. 36 vd.; Albert, s. 6-7; Meier, s. 14 vd 241 W endt, s. 26 vd.; Paulsen, s. 28; Heckelmann, s. 23 vd.; Meier, s. 15 vd.; Koroder, s. 88-89. 242 Heckelmann, s. 23 vd.; Paulsen, s. 28; Kornder, s. 88-89; Meier, s. 15 vd.; Weodt, s. 28 vd. 243 Asıl borçlunun görevinin, alacaklının yetkisiz temsilcisi olarak davranma olduğunu kabul eden Strohal'in bu görüşü; 8GB § 41S'in hükümlerinin temsilciliğe ilişkin diğer özel hü- kümlerin ve özellikle yetkisiz temsile ilişkin hükümlerle karşılaştırılarak eleştirilmiştir. Bkz., Paulsen, s. 28-29. 244 Strohal, borcun iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya ihbarı üzerine alacaklı tarafından buna verilen onay teknik anlamda bir kabul anlamı taşıyamayacağı düşüncesinden hare- ketle temsil teorisini geliştirmiştir. Bu nedenle Strohal'a göre Alman Medeni Kanununun 88 nandan onay vermesi talep edilecek olursa, talep sonucunda onay beyanı da sadece yetkisiz temsilciye karşı yöneltilebilecektir. Bu durumda, borçlun�� alacaklının yetkisiz temsilcisi olarak yaptığı sözleşmeye onay venne s ını talep etmesi durumunda, onaya ilişkin irade beyanının da sadece borçluya yöneltilmesi gerekmektedir2 45 . Oysa borcun üstlenilmesinde, borcu üstlenen üçüncü kişinin mi yoksa borçlunun mu alacaklıdan onay talebinde bulundu- ğu önemli değildir. Başka bir ifade ile onay talebinin borcu üstlenen üçüncü kişiden veya borçludan gelmesi, farklı hukuki sonuçlar doğurmaz. Alacaklı tarafından iç üstlenme sözleşmesine verilecek onay borçlu veya üstlene_n üçüncü kişiye yöneltilebilir 246 . Yetkisiz temsilcinin işlemine sonradanven- len onay ile iç üstlenme sözleşmesine alacaklı tarafından verilen onayın aynı olmadığını gösteren diğer bir durum da, iç üstlenme sözleşmesinin ala�aklı- ya ihbarıdır. Yetkisiz temsilde temsil olunan herhangi bir ihbar veya ıhtara gerek kalmaks ızın askıda geçersiz olan işleme doğrudan doğruya onay v�re- bilirken borcun iç üstlenilmesi sözleşmesine alacaklı tarafından onay venle- bilmesi için önceden alacaklıya ihbarı şarttır2 47 . İhbar şartından tarafl�r�n önceden vazgeçmeleri de mümkün değildir. Fakat iç üstlenme sözleşme_ s ının yapılmasından veya ihbardan ön ce alacaklı tarafından izin verilmesı her zaman mümkün ise de, bu durumda sözleşme yapılmadan önce yakmda yapılacak olan sözleşme hakkında yine alacaklıya ihbarda bulunulması ge- rekmektedir. Diğer taraftan, borcun iç üstlenme sözleşmesine alacaklı tara- fından onay verilene kadar, borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişinin iç ÜS t - lenme sözleşmesinin içeriğinde değişiklik yapabilme veya iç üstlenme sö�- leşmesini tamamen ortadan kaldırabilme hakkına sahip olmasının da temsıl ilişkisi ile açıklanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir 248 • Gerçe�- ten de, yetkisiz temsilcinin üçüncü kişi ile yaptığı bir sözleşmeye, temsıl olunan tarafından icazet verilene kadar orta dan kaldırma yetkisine sahip değildir. Bu bakımdan borcun üstlenilmesi temsil ile açıklanamaz. Sonuç olarak temsil teorisi, borçlunun, iç üstlenme sözleşmesinin kurul- masına alacaklı için katıldığı ve bu nedenle alacaklının menfaatlerini koru- kullandığı dil dikkate alındığında BGB § 415'de geçen "ona�" kabul a nlamına gelme imkanı olmayan bir ifadedir. Bkz., Schönrock, s. 38. 245 Paulsen, s. 29; Meier, s. 15 vd.; Kornder, s. 88-89; Wendt, s. 26 vd. 246 Bkz., Meier, s. 15 vd.; Wendt, s. 26 vd.; Paulsen, s. 28; Heckelmann, s. 23 vd.; Kornder, s. 88-89. 2 -1 7 8GB § 415/1'de "Borç nakli, iiçüncii kişi ile borçlıı arasında kararlaştırılmışsa, bunıın geçerliliği alacaklının onayına bağlıdır. Onay, ancak borçlu veya iiçiincii şahıs tarafın- dan alacaklıya yapılacak borç nakli bildirisinden sonra gerçekl eşebilir" düzenlemesi�er almaktadır. 2.ıs 8GB § 415/1'in son cümlesinde, "Taraflar, alacaklı onayını verene kadar borç naklini değiştirebilir veya iptal edebilirler" düzenlemesine yer verilmiştir. Geniş bilgi için bkz., Kornder, s. 88-89; Paulsen, s. 28; Heckelmann, s. 23 vd.; Meier, s. 15 vd.; 89 yan bir yetkisiz temsilci olduğunu savunmaktadır. Ancak. bu görüş borçlu- nun burada sadece alacaklının temsilcisi olarak hareket etmek zorunda olma - sı, ama aynı zamanda sözleşmeyi borcu üstlenen ile anlaşmak suretiyle son- radan değiştirebilmesi ve ayrıca sözleşmeyi ortadan kaldırabilmesi gibi asıl borç ilişkisinin taraflarının sahip olduğu haklara sahip olması gibi çelişkilere yol açtığı ileri sürülmektediı-2 49 . Asıl borçlunun iç üstlenme sözleşmesini alacaklının temsilcisi olarak kabulü halinde iç üstlenme sözleşmesinin borçlu açısından doğurduğu hukuki sonuçlar açısından da açıklanamaz sonuçlar doğmaktadır. Gerçekten de, eğer borçlu alacaklının temsilcisi olarak hareket ediyor ise, sadece borçtan kurtarma vaadi olarak kabul edilebilen iç üstlenme sözleşmesinin borçlu açısından doğuracağı hukuki sonuçlar söz konusu ol- maz. Borçlu açısından bu hukuki sonuçların ortaya çıkabilmesi için borçlu- nun iç üstlenme sözleşmesine temsilci sıfatıyla değil, bizzat taraf olarak ka - tılması gerekir. Bu nedenle borcun iç üstlenme sözleşmesinin sadece yetkisiz temsil ile açıklanması veya bir temsilcilik ilişkisi ile borcun iç üstlenilmesi- nin alacaklıyı ilgilendiren etkilerinin meydana getirmesinin mümkün olma- yacağı gerekçesi ile bu teori eleştirilebilir. Kaldı ki, borçlu ile üçüncü kişinin tamamen özgür iradeleri ile yaptıkları bağımsız bir sözleşme niteliğindeki iç üstlenme sözleşmesinin temsil teorisi ile açıklanması da çelişkiler yaratmak- tadır 250 . Kanımızca, temsil teorisine bir eleştiri de, yapılan hukuki işlemlerin sonuçları bakımından da getirilebilir. Gerçekten de, yetkisiz temsilde temsil olunan tarafından yetkisiz temsilcinin işlemlerine onay verilmediği taktirde yetkisiz temsilci ile üçüncü kişi arasındaki sözleşme artık geçersiz olmakta- dır. Oysa 8GB § 415 gereğince, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi ara- sında yapılan iç üstlenme söz leşmesinin alacaklı tarafından onaylanmaması halinde bunun ifa üstlenilmesi olarak varlığını koruyacağ ı kanunda açıkça hükme bağlanmıştır. Bu nedenle hukuki nitelikleri ve özellikleri birbirinden farklı olarak kanunda düzenlenen iki kurumu bir diğeri ile açıklamak kanun koyucunu amaçları ile de bağdaşmaz. C. Onay teorisi Onay teorisine göre, borçlu ve üçüncü kişi arasında borçlunun borç iliş- kisinden ayrılması ve onun yerine üçüncü kişinin borcu üstlenen ki şi olarak eski borç ili şkisine ginnesini konu edinen iç üstlenme sözleşmesi, borcun üstlenilebilmesi için hazırlık amaçlı bir sözleşme değil, aksine bu borç üstle- nilmesi işleminin bizzat kendisini oluşturmaktadır 251 . Onay teorisi, iç üst- 249 Paulsen, s. 30; Heckelmann, s. 23 vd.; Kornder, s. 88-89. 250 Meier, s. 15 vd.; Wendt, s. 26 vd.; Paulscn, s. 31; 251 Bkz., Heckelmann, s. 39 vd.; Schönrock, § 21, s. 15; Mcicr, s. 13; Paulsen, s. 21 vd.; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd.; Dcppelcr, s. 36; Socrgcl, § 414-415, N. 2-3, s. 480; Joussen, N. 1322 vd.; Krüger, § 415, N. 1 vd., s. 2576; Eckcrt, N. 1078-1079, s. 314; 90 lenrne sözleşmesini bu söz leşmenin taraflarının hukuk i alanlarının dışına çıkan, alacaklının hukuki alanına müdahale eden bir tasarrufun söz konusu olduğu görüşünden hareket etmektedir2 52 . Gerçekten de, onay teorisine göre, b?rç ilişkisi alacaklı ve borçlu arasında gerçekleş en, bu nedenle sad�e.t�k bır tarafın tasarrufta bulunması mümkün olmayan iki taraflı bir hukukı ılış• kidir. Bu nedenle borç ilişkisinin unsurlarından sadece birisinde meydana gelen değişiklik, tüm hukuki ilişkiyi etkileyerek ilişkinin değişmesine neden olacağ ı için özellikle taraf değişikliği sonucunu doğuran bir işl�min mutlaka h_eriki tarafın katılımı veya iradesi ile gerçekleşmesi gerekir2 ' 3 . Çün_k?h�- kukı durumu değişen veya hukuki durumuna müdahalede bulunulan kışının de bu değişikliğe katılması veya en azından bu değişikliğe onay vermesi halinde geçerli bir değişiklik olarak kabul edilmelidir. Buna karşılık alacağın devri de, borç ilişkisinde taraf değişikliğine yol açan bir kurum olsa da, sa- dece taraflardan birisi olan alacaklının iradesi ile gerçekleşmektedir. Aslın�a burada taraflar arasındaki menfaatler dengesine herhangi bir zarar verme�sı- zin, taraflardan birisi olan borçlunun işleme onay vermesinden feragat_edıle: bilirken, borç ilişkisinin pasif unsurunu oluşturan borçlu tar�fın değışmesı sonucunu doğuran borcun devrinde feragat mümkün değildir2' 4 . Bu nedenle, borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucu esas itibariy le borçlu :e borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan ve bu iki tarafın iz:�de uyumu ıle kurulan sözleşme ile gerçekleş tiğinde anlam kazanmaktadır 2 ". Alacaklının Erman, § 415, N. 1, s. 1732; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Looschelders, N. 1155, s. 406; Brox/Walker, N. 11, s. 380; Friedrich, s. 42 vd.; 252 Geniş bilgi için bkz., Meier, s. 13; Paulsen, s. 21 vd.; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd.; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Sch)echtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Looschelders, N. 1155-1156, s. �06; Brox/Walker, N. 11-12, s. 380; Joussen, N. 1322 vd.; Krüger, § 415, N. 1 vd., s. 2)76; Eckert, N. 1078-1079, s. 314; Erman,§ 415, N. ı, s. 1732. Ayrıca bu nedenle uygula- mada ve doktrinde ona y teorisi aynı zamanda tasarruf teorisi olarak da anılmaktadır. Bkz., Paulsen, s. 7; 253 Bkz., Hasler, s. 29 vd.; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Looschelders, N. 1155-1156, s. 406; Brox/Walker, N. 11-12, s. 380; Joussen, N. 1322 vd.; Krüger, § 415, N. 1 vd., s. 2576; Eckert, N. 1078-1079, s. 314; Erman, § 415, N. 1, s. 1732; Meier, s. 13; Paulsen, s. 21 vd.; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd.; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480. 254 Hasler, s. 30 vd.; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Looschelders, N. 1155-1156, s. 406; Wendt, s. 17 vd.; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480. 2½ Tasarruf veya onay teorisi esas itibariyle, Gürgenstarafından tasarlanmış ve ilk de � ıa onun tarafından savunulmuş bir teoridir. Buna göre, borcun borçlu tarafından devredilmesi ile birlikte alacaklı yeni bir borçlu ile karşı karşıya kalmaktadır. Alacaklının hakkına böyle bir müda hale, sadece alacaklının da bu değişime etki ettiği durumda veya en azından böyle bir değişikliğe onay verdiği durumda sonuç doğurur. Asıl borç üstlenmesi borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan ve üstlenenin borçlunun yerine geçmeyi 91 bu sözleşmeye katılımı ise, borçlu ile üstlenen arasında kurulup tamamlan- mış borcun devri sözleşmesine sonradan vereceği onay ile gerçekleşmekte- dir. Bu nedenle borcun üstlenilmesi için, alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında bir sözleşme veya hukuki ilişkinin gerektiği düşüncesi yanlıştır. Alacaklı ile borcu üstlenen arsında bir sözleşme, ancak alacaklı tarafından yeni bir alacak hakkının kazanılması durumunda söz konusu olabilir2 56 . Baş- ka bir ifade ile, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan söz- leşme ile, sadece borçlu taraf değiştirilmekte, borç aynı ve sabit kalmaktadır. Bu nedenle alacaklının alacak hakkında bir değişiklik meydana gelmediğin- den alacaklının fiili olarak sözleşme tarafı olmasına da gerek yoktur. Bu bakımdan, üstlenmenin hukuki sebebini de, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişki oluşturmaktadır. Kaldı ki, borcun devrinden sadece borçlu ve borcu devralan üçüncü kişi etkilenmekte, alacaklının alacak hakkının niteliğinde veya içeriğinde bir değişikJik meydana gelmemekte, o sadece bu sözleşmeye bir onay vermektedir 257 . Borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme, esas itibariyle alacaklının malvarlığı- na ilişkin bir müdahaleyi amaçlamaktadır. Bu müdahale ile alacaklının mal- varlığının aktifleri arasında yer alan alacak hakkının muhatabı olan borçlu değiştirilerek onun karşısına yeni bir borçlu konulmaktadır. Alacaklının katı- lımına gerek olmaksızın gerçekleştirilen bu müdahale ile amaçlanan sonuçla- rın doğması için de, alacak hakkı sahibi olan alacaklının bu işleme onay ver- mesi gerekir 258 . Bu teori BGB § 415 ve devamında yer alan hüküm ve düzenlemelerinde bu teoriyi desteklediğini ve bu nedenle, kanunda yer alan bu düzenlemelerin aksinin ileri sürülüp eleştirilmesinin de anlamsız olacağını savunsa da bu kararlaştırdıkları sözleşmede mevcuttur. Bu nedenle, alacaklının, bu şekilde 1-..'l.lrulan borçlu sözleşmesine etkisinin ne şekilde gerçekleşeceği de belirlenmiş olur. Bu etki, sa- dece borcun üstlenilmesi sözleşmesine onay şeklinde olabileceği için boru üstlenen üçüncü ldşi ile alacaklı arasında bir sözleşmeye gerek yoktur. Bu görüşler aynen Windscheid tarafından da desteklenmiştir. Bkz., Paulsen, s. 7; Hasler, s. 29-30 . 256 Hasler, s. 29; Kornder, s. 52 vd.; Schönrock, s. 15-16; 257 Borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında aktedilen sözleşmeye alacaklı tarafından onayın verilmesi, alacaklının artık borçluya karşı olan borçlarından vazgeçtiğini ona karşı aralarındaki sözleşmeden doğan hakları artık kullanma) acağını göstermektedir. Bkz., von Tuhr/Escher, s. 383. 258 Bu teoriyi savunan �azarlar, borcun üstlenilmesini malvarlığına dahil olan değişik değer - lerin, örneği bir eşyanın satılması ile aynı kefeye koymal-..1adır. Bu nedenle borçlu da mal- varlığının pasifinde yer alan bir borcu alacaklının katılımına gerek kalmaksızın bir başka - sına devredebilmektedir. Bkz., Hasler, s. 29 vd.; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Looschelders, N. 1 155-1156, s. 406; Brox/Walker, N. 11-12, s. 380; Joussen, N. 1322 vd.; Krüger, § 415, N. 1 vd., s. 2576; Eckert, N. 1078-1079, s. 314; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732; .; Meier, s. 13; Paulsen, s. 21 vd.; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd. 92 . . m t_�orıyı savunan yazarlar arasında, bazı eleştirilere de maruz kalmıştır . Orneğin, Hellwig bu teoriye uygun olarak 8GB § 4 l5'de alacaklı tarafından verilmesi gereken onayın, aslında gerçek anlamda bir onay olmadığı, bunun sadece onay için borçlu ve üstlenen tarafından yapılan ihbarda yer alan öne- rinin kabulünden başka bir şey olmadığını bu nedenle aslında BGB § 415 ve devamındaki hükümlerin onay değil, sözleşme teorisi olarak yorumlanması gerektiğini ileri sürmüştür 260 . Teori, iç üstlenme sözleşmesini doğrudan doğruya alacaklının mal varlı- ğı alanına bir müdahale olarak görmektedir. Çünkü borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişinin üzerinde anlaştıkları hukuki etki ortaya çıktığı zaman alacak- lı, borçlu üzerinde sahip olduğu haklarını kaybetmektedir. Bu durum ise, alacaklının hukuki alanına borçlu tarafından gerçekleştirilen bu müdahale ve alacaklının hakkı üzerinde bir tasarruf olarak değerlendirilmektedir 261 . Onay teorisi, özellikle Alman hukukunda doktrinde en fazla taraftar toplayan ha- kim düşünce niteliğindedir 262 . Teoriye göre, bir borç ilişkisinde borcun borç- lu tarafından devri ile alacaklı yeni bir borçlu ile karşı karşıya gelmektedir. Alacaklının hakkına böyle bir müdahale, sadece alacaklının da bu değişime etki ettiği durumda veya en azından onayını verdiği durumda geçerlidir. Esas itibariyle üstlenenin borçlunun borcunu üstleneceği ve onun yerine geçeceği iç üstlenme sözleşmesi başlıbaşına sözleşmenin üstlenilmesini içermektedir. Burada üzerinde durulması gereken konu, iç üstlenme sözleşmesine alacak- lının etkisini nasıl ortaya çıkacağıdır. İşte bu etki de BGB § 415'de açıkça düzenlenmiş bulunan "alacaklı onayı" ile gerçekleşecektir. Başka bir ifade ile burada asıl önemli olan unsur borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi ara- sındaki iç üstlenme sözleşmesini ifade eden "borçlu sözleşm esi" olup, sonra- dan gerekli olan "alacaklı onayı" ise yan ve ikinci planda kalan bir unsurdur. 259 Bu konuda en önemli eleştiri Hellwig tarafından yapılmıştır. Geniş bilgi için bkz., Hellwig, s. 159 vd. 260 Hellwig, s. 160 vd.; Ayrıca aynı yönde bkz., Hasler, s. 29 vd. 261 Borcun üstlenilmes i teorisinin ileri sürüldüğü ilk dönemlerden itibaren borçlu ile borcu üstlenen kişi arasında yapılan sözleşmenin aslında "alacaklının sahip olduğu hakları üze- rinde bir tasarruf' olduğu düşüncesi, onay teorisinin aynı zamanda "tasarruf teorisi" ola- rak anılmasına da yol açmıştır. Bkz., Paulsen, s. 21 vd.; Schönrock, § 21, s. 15; Heckelmann, s. 39 vd.; Meier, s. 13; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd.; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480; Köhler/Lorenz, s. 320 vd. 262 ı900 tarihli Alman Medeni Kanunu'nun kabul edildiği döneme kadar yapılan tartışma- larda diğer teorilerde zaman zaman hakim teori olarak ön plana çıkmış olsa da, Medeni Kanunun borcun üstl enilmesi konusunda kabul ettiği düzenlemelerin bu teoriye uygun olduğu; hatta kanunun özellikle bu teoriyi kabul ettiği ileri sürülmektedir. Bkz., Heckelmann, s. 39 vd.; Schönrock, § 21, s. 15; Meier, s. 13; Paulsen, s . 21 vd.; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd.; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480; Joussen, N. 1322 vd.; Krüger, § 415, N. 1 vd., s. 2576; Eckert, N. 1078-1079, s. 314; Erman, § 415, N. 1, s. 1732; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809. 93 Burada aranan sadece bir onay olup, borcu üstlenen ile alacaklı arasında bir hukuki işlem gerekli değildir. Borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasın- daki sözleşme, "alacaklının mal varlığı alanına bir müdahale" amacını güttü- ğü için sadece hak sahibinin yani alacaklının onayı ile beklenen amaç ger- çekleşmiş olur 263 . Onay teorisinin b aşlangıçta savunmuş olduğu görüşlerin temel esaslan aynı kalarak sonradan ortaya çıkan tartışmalar ve eleştirilere karşı, teoriyi başarılı bir şekilde savunmayı amaçlayan bazı değişiklikler de yapılmıştır. Bu teori, diğer teorilere nazaran borçluya çok daha güçlü bir konum sağ ladı- ğından borçlu ve borcu üs tlenen üçüncü kişi arasındaki anlaşma borç üstle- nilmesinin kendisi olarak kabul edilmiş, fakat geçerliliği için alacaklının onayı şartı aranmıştır2 64 . Borçlu ile üstlenen üçüncü kişi arasındaki bu söz- leşme, artık sadece arz teorisinin ileri sürdüğü gibi hazırlık amaçlı bir söz- leşme olmadığı gibi, taraflar da başka kişilerin temsilcileri olarak değil, biz- zat kendi adlarına hareket etmektedirler. Onay teorisine göre, borcun üstle- nilmesi ile birlikte, alacaklının borcundan dolayı borçluyu sorumlu tutma hakkı elinden alınmalıdır 265 . Onay teorisine göre borcun iç üstlenilmesinde aslında yetkisiz bir kişinin tasarrufu söz konusudur ve iç üstlenme sözleşmesinin hukuki niteliğinin de bu tasarruf işleminde aranması gerekir 266 . En genel anlamıyla tasarruf kav- ramı mevcut bir hakkın doğrudan devredildiği, değiştirildiği, sorumluluk altına sokulduğu veya kaldırıldığı bir hukuk işlemi ifade etmektedir 267 • Ta- sarruf kavramının en önemli özelliği onun bir hak üzerinde doğrudan bir etki yapması veya hakkın içeriğinde bir değişiklik yaratmasıdır. Alacaklı ile borçlu arasındaki borç üzerinde bir tasarruf niteliğindeki borcun iç üstlenil - mesi sözleşmesinde de bu değişiklik söz konusudur . Böylece, tasarruf işlemi ile hakkı etkilenen kişi bir nevi menfaat kaybına uğramasına rağmen, sonuç olarak eski durumundan d aha iyi bir menfaat konumuna ulaşması da her zaman söz konusu olabilir. Başka bir ifade ile hak sahibinin aleyhine ortaya 263 Paulsen, s. 7; Hasler, s. 29-30; 29; Kornder, s. 52 vd.; Schönrock, s. 15-16. 264 Bkz., Paulsen, s. 21 vd.; Albert, s. 3-4; Wendt, s. 17 vd.; Meier, s. 13; Deppeler, s. 36; Soergel, § 414-415, N. 2-3, s. 480; Paulsen, s. 21 vd.; Köhler/Lorenz, s. 320 vd.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, s. 368, N. 809; Looschelders, N. 1155-1156, s. 406; Brox/Walker, N. 11-12, s. 380; Joussen, N. 1322 vd.; Krüger, § 415, N. 1 vd., s. 2576; Eckert, N. 1078-1079, s. 314; Erman,§ 415, N. 1, s. 1732. 265 Bu nedenle borcun üstlenilmesi sadece taraflar arasında borçtan doğan "sorumluluğun değiştirilmesi'' veya "sorumluluğun yön değiştirmesi'' değil, aynı zamanda alacaklının malvarlığına müdahale şeklinde kendisini gösteren bir "ayni etki'' de söz konusudur. İşte anılan bu ayni etkinin doğabilmes i için, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında akdedilen sözleşme her durumda alacaklının onayına ihtiyaç duyan bir hukuki işlemdir. Bkz., Hasler, s. 30 vd. 266 Paulsen, s. 35; Wendt, s. 17 vd.; Meier, s. 13; Deppeler, s. 36; 267 Tasarruf kavramı konusunda geniş bilgi için bkz., Eren, s. 173 vd.; Paulsen, s. 35-36. 94 çıkan menfaat kayıplarına yönelik etkilerin daha iyi bir menfaat konurnlır� ulaşmasını sağlayacak hak kazanmalarına bağlı tasarruf işlemleri de ola.bit; işte bu tilr tasarruf işlemleri bir nevi hak değişikliğini ifade ettiğinden ..eM.t.. ğer tasarruf' olarak adlandırılmaktadır2 68 • Aslında onay teorisi içerisinde borcun iç üstlenilmesinin de esas itibarıyla böyle bir eşdeğer tasarruf işletni olduğunu kabul eden görüşler de bulunmaktadır2 69 • Çünkü borcun iç Ostle. nilmesi sözleşmesinde borçlu, borcu üstlenen üçüncü kişi ile üstlenen Uçün. cü kişinin kendi yerine borçlu sıfatına sahip olması için anlaşmaktadırlar. Bu anlaşma, eski borçlusunu kaybettiği için aslında alacaklı için bir kayıp ve dolayısıyla alacaklının hukuki konumuna dokunan etkisi nedeniyle bir tasar. ruftur. Öte yandan borcu üstlenen üçüncü kişinin belki de borçluya göre daha iyi durumda olan ödeme gücü nedeniyle alacaklının menfaatine bir sonuç da doğabilmektedir2 70 . Borcun iç üstlenilmesinin alacaklım haklarında bir tasarruf etkisi yaraı. ması dar anlamda borcun geniş anlamdaki borç ilişkisinin bağımsız bir unsu. ru olduğu ve bu nedenle alacağın devrinde olduğu gibi "satılabilece- ği=devredilebileceği" düşüncesine dayanmaktadır. Ancak onay teorisi tara. fından savunulan bu düşünce, borcun bağımsız bir mal varlığı değeri oluş- turmadığı ve bu nedenle de satım sözleşmesinin konusunu oluşturamayacağı eleştirileri ile reddedilmektedir2 71 • Ayrıca, bir tasarrufun konusunu sadece haklar oluşturabileceğinden terminolojik olarak bir borcun tasarrufun konu- sunu oluşturması mümkün görülmemektedir. Yani bir borç, alacaklının ala- cak hakkını ifade etmesiyle söz konusu olabilir. Bu nedenle, borcun iç üstle- nilmesi ile yapılan tasarrufun konusunun asıl borçlunun bağımsız mal varlığı olarak düşünülen borcunun değil, aksine onun borcuna karşılık gelen alacak- 1ının alacak hakkı olduğu kabul edilmektedir 272 . Bu alacak hakkı , borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin yapılması ile alacaklının eski borçluyu kaybedip bunun karşılığında yeni bir borçlu kazanması suretiyle bir içerik değişikliği- ne uğrayacaktır. Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile eski borçlu borcundan kurtarılmalı; buna karşılık alacaklı da, eski borçluya karşı yöneltilecek talep haklarının sona ermesi nedeniyle uğrayacağı zararın bu taleplerin borcu üst- 268 Borcun iç üs tlenilmesinin hukuki niteliği konus unda doktrinde ileri sürülen görüşlerden birisi de "eşdeğer tasarruf teorist' olarak adlandırılmakta ve Strohal tarafından savunul- maktadır. Geniş bilgi için bkz., Paulsen, s. 36 vd.; Heckelmann, s. 31; Wendt, s. 30 vd.; Soergel, N. 2, s. 475; Meier, s. 31-32; Friedrich, s. 32; von Thur/Escher, s. 389; 269 Bkz., Soergel, N. 2, s. 475; Meier, s. 31-32; Friedrich, s. 32; von Thur/Escher, s. 389; Heckelmann, s. 31; Wendt, s. 30 vd.. 270 Schönrock, § 59, s. 32; Hasler, s. 32 vd. Maurer, s. 209 vd .; Paulsen, s. 36, Albert, s.4 vd. 271 Meı • er, s. 13; Paulsen, s. 34; Schönrock, § 59, s. 32; Albert, s. 4 vd.; Wendt, s. 33 vd.; 212 Bk ·z., p aulsen, s. 36, Albert, s. 4 vd.; Schönrock, § 59, s. 32; Hasler, s. 32 vd. Maurer, s. 209 vd. 95 !enen üçüncü kişiye karşı yöneltilmesi ile tekrar dengelenmelidir·•. Böyle bir çift etki, yani, alacaklı tarafından alacak hakkının yöneltileceği muhata- bın kaybedilmesi fakat buna karşılık yeni bir muhatabın ortaya çıkması bu konuda savunulan "eşdeğerlik teorisi''nin ana ilkesidir2 14 . Ancak bu eşdeğer tasarrufun etkisi hemen değil alacaklı tarafından borcun iç üstlenilmesi söz- leşmesi onayladıktan sonra ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan, geçerliliği hak sahibinin onayına bağlı olan hukuki işlemlerin genellikle yetkisiz temsilciler aracılığı ile yapılan işlemler olduğu düşünülürse, borcun iç üstlenilmesi söz- leşmesinin etkilerinin alacaklının onayından sonra ortaya çıktığmdan burada da Y;t �isiz temsile ilişkin esasların dikkate alınması gerektiği ileri sürülmek- tedir- ?:ı. Kural olarak borçlunun alacaklının alacak hakkı üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili değildir ve aynı şekilde üçüncü kişinin de buna yetkisi yoktur. Ancak hukuk düze ni böy le bir yetkiye sahip olmayan (yetkisiz) kişi- lerin başkalarına ait haklar üzerinde tasarruf işlemlerini kendi adlarına ger- çekleştirmeyi kabul etmektedir. Yetkisiz kişinin böyle bir tasarrufunun ge - çerliliği ise hak sahibinin onayl aması şartına bağlıdır. Çünkü tasarruf kavra - mı, üzerinde tasarrufta bulunulan hakkın tasarruf edene ait olmasını gerek- tirmez. Kişi üzerinde tasarrufta bulunduğu şeyin maliki olmasa bile yapılan işlem yetkisiz kişinin işlemi, yani yetkisiz temsil olarak değerlendirilir. Yet- kisiz temsille yapılan işlemin geçerli olabilmesi için temsil olunan tarafından yetkisiz kişinin tasarrufunun onaylanması şart ve yeterlidir. Onay teorisini savunan yazarlar tarafından, borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan borç üstlenilmesi söz leşmesinin, bu ilişkiye yabancı bir hak olarak alacaklının hakkı üzerinde bir tasarruf içerdiği açıkça 273 Schönrock, § 59, s. 32; Hasler, s. 32 vd. Maurer, s. 209 vd.; Paulsen, s. 36, Albert, s. 4 vd. 274 Eşdeğerlik teorisi aslında yine borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesinin hukuki niteliğini bir başka açıdan ifade etmeye çalışan teoridir. Buna göre, iç üstlenme sözleşmesi, tasarrufun getirdiği yükümlülükler ile yine bu tasar- rufun getirdiği menfaatleri bünyesinde, tek ve bölünmez bir işlemde toplamak suretiyle dengelemiştir. Borçluya karşı hakların kaybı üstlenene karşı hakların kazanılması sadece birbirlerini ortadan kaldırmazlar, aynı zamanda birbirlerinden bağımsız olarak tek başla- rına da ortaya çıkamazlar. Başka bir ifade ile, borçlunun borçtan kurtulması, alacaklının borcu üstlenene karşı yeni bir borçlu kazanması bir birine eşdeğer olan iki ayrı tasarruf işlemi ile değil, sadece tek bir i ç üstlenme sözleşmesi ile gerçekleştir. Başka bir ifade ile, önce borçlu ile üstlenen arasında iç üstlenme sözleşmes i yapıp borcu üstlenmeye ve son- ra da alacaklı ile sözleşme yapıp borçluyu borcundan kurtarmaya gerek yoktur. Çünkü bu tür eş değer tasarrufların hepsi iç üstlenme sözleşmesinin bünyesinde zaten mevcuttur. Alacaklının bu eşdeğer tasarruf ikinci yan unsur olarak "onay" vermesi şart ve yeterlidir. Bkz., Wendt, s. 30-31; Friedrich, s. 32; Heckelmann, s. 32; Paulsen, s. 36 vd.; Kornder, s. 64 vd.; Schurter, s. 42; Meier, s. 31 vd. 275 Maurer, s. 209 vd.; Albert, s. 4 vd.; Schönrock, § 59, s. 32; Hasler, s. 32 vd.; Wendt, s. 30-31; Friedrich, s. 32; Heckelmann, s. 32; Paulsen, s. 36 vd.; Kornder, s. 64 vd.; Schurter, s. 42; Meier, s.31 vd. 96 ifade edilmemekte; iç üstlenme sözleşmesinin taraflarının ilişkiye yabancı bir hakka yetkileri olmadan bir müdahalede, yani bir tasarrufta bulundukla.. rından bahsedilmektedir2 76 . Bu nedenle onay teorisi alacaklının hakkı 0-ı.,e.. rinde doğrudan doğruya yetkisiz bir üçüncü kişinin tasarrufta bulunmadığı ama yetkisiz bir üçüncü kişi tarafından tasarrufta bulunulmuş gibi bir hukuki durumun mevcut olduğunu ileri sürmektedir2 77 . Çünkü borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin içeriği dikkate alındığında bu işlem aslında bir yetkisiz tem- silci işlemi değildir. Bu nedenle borçlunun alacaklının hakkı üzerinde yetki- siz bir kişi olarak işlemde bulunduğunu ve yapılan işlemin de yetkisiz bir tasarruf olduğunu kabul etmeye gerek yoktur. Aynı şekilde borcu üstlenen üçüncü kişinin beyanı da alacaklının hakkı üzerinde bir tasarruf değildir. Buna karşılık borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi yetkisiz üçüncü kişinin ta- sarrufuna benzer ve buna ilişkin bazı özellikler taşıyor olsa da; borcun üstle- nilmesinde yetkisiz bir üçüncü kişinin tasarrufundan bahsedilemez. Ama bu kurumların birbirine benzemesinden dolayı , yetkisiz tasarruf işlemine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanabilir. Onay teorisi borcun iç üstlenilmesinin alacaklının hakkı üzerinde bir ta- sarruf niteliği taşıdığını savunmakla birlikte, bu tasarruf işleminin borçlu mu yoksa borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından mı gerçekleştirildiği konusu net olarak ortaya konulmuş değildir 278 . Ancak, bu teoriye göre, borcun iç üstle- nilmesi sözleşmesi, hukuki niteliği itibariyle alacaklının borçluya karşı sahip olduğu alacak hakkı üzerinde bir tasarrufu ifade ettiğinden, artık bu tasarru- 276 Bkz., Paulsen, s.37 ve orada anılan yazarlar. Aslında doktrinde savunulan temsil teorisi de tam bu noktada ortaya çıkmal,..iadır. Genel olarak temsil teorisini savunan yazarlar, borcu üstlenen üçüncü kişi ile borçlu arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesi ile borçlu- nun alacaklının "temsilcisi sıfatıyla" alacaklının borçlu üzerindeki hakkı üzerinde tasar- rufta bulunduğunu savunmal,..iadırlar. Bkz., Heckelmann, s. 23 vd.; Paulsen, s. 28; Kornder, s. 88-89; Meier, s. 15 vd.; Wendt, s. 28 vd.; işte tasarruf (onay) teorisini sa- vunan vazarlar da, temsil teorisi ile aralarındaki sınırı bu noktada belirlemekte ve borcun iç üstl� nilmesi sözleşmesinde borçlunun alacaklının temsilcisi sıfatı ile değil, yetkisiz temsilcisi sıfatıyla hareket ettiğini kabul etmektedirler. Ancak 8GB § 415'deki ona) kav- ramı ile yetkisiz temsilcinin işlemine temsil olunan tarafından sonradan verilen icazetin (=onayın) aynı şeyler olmadığının bilinmesi nedeniyle, burada yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin doğrudan doğruya değil, ama kıyas yoluyla uygulanması gerektiğini savu�- mal,..1adırlar. Hatta burada yetkisiz temsilin dahi olmadığı, ancak sanki yetkisiz temsıl varmış gibi yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir. Bkz., Paulsen, s. 37. 277 Paulsen, s.37 vd.; Hatta doktrinde borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin hukuki niteliği açıklanırken "temsil teorist' adı verilen bir teori de geliştirilmiş bulunmaktadır. 278 Genel anlamda onay teorisi kanun koyucu tarafından BGB § 415 de yer alan borçlu sözleşmesi yoluyla borç üstlenilmesi konusundaki düzenlemelerin yanlış anlaşıldığı ge- rekçesiyle hem hukuki açıdan, hem de hukuk politikası açısından isabetsiz bir teori olma- sı nedeniyle de eleştirilmektedir. Bu eleştiriler için bkz., Wendt, s. 21 vd.; Paulsen, s. 37 vd.; Heckelmann, s. 23 vd.; 97 fun borçlu veya borcu üstlenen üçüncü ki şiden hangisinin bu tasarrufta bu- lunduğunun bir önemi yoktur. Önemli olan bu tasarrufun her durumda bir yetkisiz kişi tarafından gerçekleştirilmiş olmasıdır. Çünkü borç ilişkisini alacaklının rızası olmadan değiştirme ve alacaklının alacak hakkı üzerinde tasan-ufla bulunma hakkı, ne borçluya ne de üçüncü kişiye aittir . Buna rağ- men yapılan bir tasarruf da yetkisiz tasarruf olacağı için, bütün yetkisiz ta- sarruflar gibi geçerliliği hak sahibinin onayına bağ1ıdır2 79 . D. Çifte işlem teorisi Bu teoriye göre, borcun üstlenilmesi süreci esas itibariyle iki unsurdan oluşmaktadır. Bunlardan ilki, borcun üstlenilmesi iradesini içeren ve BGB § 4 I 5 'e göre üstlenen ile borçlu arasında alacaklının hakkı üz erinde yetkisiz temsilciler sıfatıyla yaptıkları hukuki işlem; ikincisi ise borcu üstlenenin alacaklının borçlusu olmak iradesini içeren borçlandırıcı işlemdiı-2 80 . Bu teo- riyi savunan Leonhard borç üstlenilmesinin hukuki niteliğinin bu işlemin çifte karaktere sahip olduğu düşüncesi ile açıklamıştır. Borçlu ve üstlenen tarafından yapılan iç üstlenme sözleşmesi ve bununla üstlenenin alacaklıya karşı borç altına girmesi bu teorinin temel düşüncesini oluşturmaktadır. Bor- cu üstlenen asıl borçlunun borcunu ödeme sorumluluğunu yüklenmekte ve aynı zamanda alacaklının alacağı üzerinde de bir tasarrufta bulunmaktadır. Bu nedenle teori, borcun üstlenilmesi işlemindeki hem borçlandırıcı he de tasarruf işlemlerini ön plana çıkartmaktadır 281 . Çifte işlem teorisine karşı bu teorinin tek bir borcun üstlenilmesi işlemi- nin uygun olmayan bir yöntemle parçalayarak ikiye ayırmış olması nedeniy- le eleştirilere uğramıştır. Bu eleştiriler, borcun üstlenilmesi olarak ifade edi- len tek bir işlemin mevcut olduğunu, bunun parçalara ayrılmasının ise huku- ken mümkün olmadığını, bu nedenle çifte işlem teorisinin aslında tutarsız bir teori olduğunu ifade etmiştir. Ancak çifte işlem teorisine göre, borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerinden oluşan birleşik bir hukuki işlemde bu işlemin ayrı ve münferit hukuki unsurlarının tespit edilmesi gereklidir. Çünkü bu parça- lar, farklı hukuki işlemlere tabi tutulmaktadırlar. Hatta böyle bir ayrım bor- cun üstlenilmesinin hukuki niteliğinin ortaya konulmasında büyük önem taşımaktadır 282 . Teoriye göre, bu konuda doktrinde hakim teori olarak kabul edilen tasarruf teorisi yetersiz kalmaktadır. Gerçekten de özellikle borcun üstlenilmesi ile birlikte borcu üstlenenin kanun gereğince iç üstlenme söz- 279 Bkz., Paulsen, s. 39-40; Wendt, s. 30-31; Friedrich, s. 32-33; Heckelmann, s. 32;; Kornder, s. 64 vd.; Schurter, s. 42; Meier, s. 31 vd; 280 Paulsen, s. 22; Wendt, s. 31 vd.; Kornder, s. 89 vd.; Heckelmann, s. 26 vd.; Maurer, s. 240 vd. 281 Heckelmann, s. 26 vd.; Paulsen, s. 41 vd.; Wendt, s. 32 vd.; Kornder, s. 90 vd. 282 Wendt, s. 32 vd.; Kornder, s. 89-90; Paulsen, s. 42 vd.; Heckelmann, s. 27 vd. 98 !eşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri sürmesi mUmkUn değildir. Borçlu, üstlenen ile yapmış olduğu iç üstlenme sözleşmeden kay. naklanan edimini borcu üstlenene ifa etmemiş olsa bile, borcu üstlenen bun- dan doğan savunmasını alacaklıya karşı ileri süremeyecektir. Ancak doktrin- deki hakim teori, menfaatler dengesine aykırı sonuçlar doğurabilecek bu uygunsuzluğu ortadan kaldıracak durumda değildir. Başka bir ifade ile bor- cun üstlenilmesinin borçlu tarafından üstlenene iç üstlenmeden doğan kendi borcunu ifada bulunulduktan sonra geçerli sayılması şeklindeki yorum, ha- kim teoriye uygun değildir. Çünkü tasarruf teorisi, borç üstlenilmesinde sa- dece borçlunun değişmesi ve onun yerine üstlenenin geçmesi sonucunu do- ğuran işlemin sadece tasarruf yönünü görmektedir. Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi ile her halükarda bu sonuç gerçekleşmeli; iç üstlenme sözleşmesi bu sonucun doğmasını engellememelidir. Bu durum borcu üstlenenin menfaatlerine uygun düşmemektedir. Ancak çifte işlem teorisi üstlenenin de menfaatlerini korumakta ve dış üstlenme sözleşmesini bir nevi iç üstlenmeden doğan borçların karşılıklı olarak ifa edilmiş olması şartına bağlı bir sözleşme gibi görülmesi gerektiğini savun- maktadır. Teoriye göre, eğer borcu üstlenen, dış üstlenme sözleşmesi yapmış ise, artık bununla iç üstlenme sözleşmesinden doğan karşılığı aldığı andan itibaren borcu üstlendiğini ifade etmek istemektedir. Yani üstlenen, alacaklı- ya karşı sorumluluğunun geçerliliğini iç üstlenme sözleşmesinden doğan borcun ifasına bağlı kılınmıştır. Borcu üstlenen, alacaklı tarafından kendisi- ne ifa talebinde bulunulduğunda, borçlunun kendisine iç üstlenme sözleşme- sinden kaynaklanan borcunu ifa etmediği gerekçesi ile ifadan kaçınması da BGB § 417/Il'ye (TBK. m. 199/III, OR. Art. l 79/lll) aykırı olan ödemezlik def inin ileri sürülmesi değildir. Aksine böyle bir kaçınma ile borcu üstle- nen, dış üstlenme sözleşmesine eklenen "geciktirici koşula" dayanmakta- dır283. E. Diğer teoriler Alman Medeni Kanunu' nun gerek kabulünden önce gerekse kabulünden sonra BGB § 414 ve BGB § 415'e göre gerçekleştirilen borcun üstlenilmesi- ne ilişkin çok sayıda görüş ve teori ortaya atılmıştır. Bunlar içerisinde iç üstlenme sözleşmesinin hukuki niteliğini açıklayan teorilerden önemli olan- lar yukarıda görülmüştür. Bu teoriler dışında da, çoğu bu teorilerin alt �alı şeklinde ortaya çıkan diğer birçok teori de ileri sürülmüş bulunmaktadır. işte bu teorilerden biri de üçüncü kişi lehine sözleşme teorisidir. Buna göre, bor- cun iç üstlenilmesi sözleşmesinin kurulmasına katılmayan alacaklıya, onun bilgisi ve iradesi olmadan doğrudan doğruya bir menfaat tanınmış olması 283 Hcckelmann, s. 27 vd.; Kornder, s. 90 vd.; Wendt, s. 31-32; Paulsen, s. 54 vd. 99 düşüncesinden hareke tle, iç üstlenme sö.dcşmc sinin aslında hukukı nitttiği itibariyle üçüncü kişi lehine bir sözleşme olduğu ileri sUrülm01tür1M. Bu teoriye göre , borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile üçüncü kişi lehine söz- leşme birbirlerine çok yakın iki kurumdur. Buna göre, borçlu ve üstlenen arasında yapılan borç üstlenilmesi, alacaklı lehine bir sözleşmedir, Çünkü bu türlü bir borç üstlenilmesinde hem alacaklı ve asıl borçlu arasında hem de asıl borçlu ve üstlenen arasında sebebe bağlı bir ilişki bulunmaktadır. özel- likle üstlenen ifa için herhangi bir neden olmaksızın alacaklıya karşı bir ifa sorumluluğu üstlendiğinden üçüncü kişi lehine bir sözleşmenin bütün unsur- larının bulunduğu kabul edilmektedir. Alacaklı, bu sözleşme nedeniyle borç üstlenene karşı, asıl borçluya karşı başlangıçtaki hakkına eşit bir alacak hak- kı elde etmektedir. Borçlu ve üstlenen arasında yapılan sözleşme ile alacak- lının bir taraftan üstlenene karşı bir hak kazanarak menfaat sağlamasına rağ- men asıl borçluya karşı hakkını kaybederek de aslında bir nevi z.arara uğra- dığını da söylemek mümkündür. Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi esas itibariyle borçluya da bir menfaat sağlamaktadır. Ancak borçlu burada söz- leşmenin tarafıdır ve üçüncü kişi değildir. Buna karşılık üçüncü kişi olarak düşünülebilecek tek kişi olan alacaklı, borçlu değişimi ile sadece menfaat sağlamış olmaz. İstisnai de olsa eski borçlunun yerine üstlenenin yeni borçlu olarak geçmesi, alacaklının bir zararına yol açabilir. Bu nedenle borcun üst - lenilmesine ilişkin bütün sürecin sadece üçüncü kişi lehine sözleşme ile açık- lanması isabetli bir çözüm tarzı olmaz 285 . Doktrinde borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile ilgili olarak ileri sürülen diğer bir teori eşdeğerlik teorisidir 286 . Bu teori aslında tasarruf teorisinin özel bir görünümü olmakla birlikte bazı yönlerden bu teoriden ayrılmaktadır. Buna göre, tasarruf yükü, bir tek ve bölünmez bir işlemde dengelenmiştir. Borcu üstlenene karşı alacak hakkını kazanılması ve borçluya karşı alacağın kaybı birbirini ortadan kaldırmazlar. Aynı zamanda birbirlerinden de bağım - sız olarak da tek başlarma ortaya çıkamazlar. Tasarruf işlemi niteliğini ala- caklı üstlenir ve bunun (dış üstlenme sözleşmesinin) geçerliliği bir borçlan- dırıcı işlem olan iç üstlenme sözleşmesine bağlıdır. Borçlandırıcı işlemdeki bir eksiklik tasarruf işlemi niteliğindeki dış üstlenme sözleşmesinin geçersiz olması sonucunu doğurur 287 . Doktrinde ileri sürülen bir diğer teori yenileme 284 Bkz., Paulsen, s. 32 vd.; Wendt, s. 32 vd.; 285 Paulsen, s. 32-33; Wendt, s. 32. Nitekim alacaklının eski borçluya olan talep hakkını kaybetmesi bile onu zarara maruz kalacağı anlamına gelebileceği için sırf bu nedenle bile borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin üçüncü kişi lehine sözleşme ile açıklanması müm- kün değildir. Bkz., Wendt, s. 33. 286 Bkz., Wendt, s. 30 vd. 287 Heckelmann, s. 30 vd.; Wendt, s. 31 vd.; Paulsen, s. 32 vd. 100 teorisidir2 88 . Bu teorinin temel düşüncesi BGB § 415'e göre borç üstlenilme- sinin üstlenen ve alacaklı arasında borçlandırıcı işlem niteliğine sahip bir sözleşmesi olduğudur. Bu sözleşme ile içeriği ana borcun unsurlanna göre belirlenen yeni bir borç oluşturulur (Novation=yenileme)2 89 • Bu düşünceye göre tasarruf işlemleri sadece aktif değere sahip varlıklar' üzerindekurulabi- lir. Başka bir ifade ile bu varlıklar, mal varlığının sadece aktif unsurlarıdır, yani malvarlığının pasiflerini oluşturan borçları değildir. Bu nedenle borçlar üzerinde tasarruf işlemi niteliğine sahip bir sözleşmenin yapılmasıda_müm- kün değildir. Böylece, borcu üstlenenin, alacaklıya karşı borcu �zenne al: mak şeklinde ortaya çıkan iradesi, bir borç alma, borç altına gırme; yan� borçlandırıcı işlem iradesidir. Bu bakımdan borcun dış üstlenme sözleşmesı de niteliği itibariyle bir borçlandırıcı işlemdir. Ancak bu sadece yeni bir borç için gerçekleşebiliı-2 90 . Başka bir ifade ile yapılan bu sözleşme ile_eski borç aynen varlığını korumamakta; yeni bir borç meydana getirilmektedır. F. Teorilerin değerlendirilmesi; Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi konusunda ileri sürülen teori ve görüş- lerin değerlendirilerek bir sonuca ulaşılabilmesi için her şeyden önce, borcun üstlenilmesinin ifade ettiği anlamın ortaya konulması gerekir. Borcun üstle- nilmesi esas itibariyle, borçlu, borcu üstlenen ve alacaklı arsında cereyan eden bir takım hukuki ilişkiler sonucunda borcu üstlenenin borçlunun yerine geçmesi sonucunu doğuran bir hukuki kurumdur. Temelde üç taraflı bir hu- kuki ilişki bulunduğundan borcun üstlenilmesine ilişkin hukuki değerlendir- mele"rin de üç köşeli ilişki açısından ele alınması isabetli olur. Bu nedenle konuyla ilgili kabul edilen teorilerin özellikle borçlu- borcu üstlenen üçüncü kişi, alacaklı-borcu üstlenen üçüncü ve nihayet alacaklı-borçlu arasındaki ilişkiler bakımından ayrı ayrı incelenmes i gerekir. Borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi arasındaki ilişkiler incelendiğinde, ilk akla gelen soru, borcun üstlenilmesi için bu ilişkinin varlığının gerekip gerekmediğidir. Başka bir ifade ile, borcun üstlenilebilmesi için iç üstlenme sözleşmesi gerekir mi? Doktrinde borcun üstlenilmesi için iç üstlenme söz- leşmesine gerek olmadığı; alacaklı ile borçlu arasında aktedilecek bir söz- leşmenin borcun üstlenilmesi için yeterli olduğu savunulsa da kanımızca bu türlü bir çözüm tarzı uygulamada değişik sorunlara yol açabileceği için isa- betli değildir. Çünkü borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasında kurulan, sadece 288 Bu teori borcun üs tlenilmes i teorisinin ortaya atıldığı döneme k adar, borç ilişkilerinde taraf değişikliğini sağlamak üzere roma hukukunun etkisiyle başvurulan yenileme düşün- cesine dayanmaktadır. Bu teori aslında borcun üs tlenilmesinin de 'enilemenin değişik bir türü olduğu düşüncesine dayanmaktadır. • 289 Bkz., Heckelmann, s. 17 vd.; 290 Heckelmann, s. 18 vd. 101 alacaklı ile borçlu arasında hüküm ve sonuç doğuran ve bu }önO)lc de ala- caklı ve borçlunun müdahalesi, en azından rızalan olmadan taraf değişikliği- nin gerçekleşmesi mümkün olmayan bir ilişkidir. Bu durum aslında tüm teoriler bakımından da genel anlamda kabul görmektedir. Kanımızca, hukuki niteliği ve statüsü hangi şekilde açıklanırsa açıklansın, borçlu ile borcu üst- lenen üçüncü kişi arasında borcun üstlenileceğine ilişkin sözleşme olmaksı- zın, sadece alacaklının tek taraflı iradesiyle borçlu tarafın değişmesini kabul etmek borçlar hukukuna hakim olan nispilik ilkesine aykırılık teşkil edebile- cek niteliktedir. İşte bu düşünceden hareketle, borcun üstlenilmesini sadece alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılacak bir sözleşmede arayan teorilerde bile, borcun iç üstlenme sözleşmesine bir anlam yüklenmiş durumdadır. Borcu üstlenen ile alacaklı arasındaki ilişkiler bakımından de- ğerlendirildiğinde ise, borcun üstlenene devredilip, borçlunun borcundan kurtulması için mutlaka alacaklının rızası şarttır. Bu rıza borcu üstlenen ile yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşebileceği gibi, borçlu ile borcu üstlenen arasında yapılacak bir borçlu sözleşmes ine onay veya icazet verme şeklinde de gerçekleşebilir. Başka bir ifade ile iç üstlenme sözleşmesi ister yapılsın ister yapılmasın; iç üstlenme sözleşmesinin hukuki niteliği veya statüsü nasıl kabul edilirse edilsin, alacaklın iradesi olmaksızın borçlunun borcundan kurtulması mümkün değildir. Nitekim gerek Alman hukukunda gerekse Türk/İsviçre hukukunda alacaklının iradesi olmaksızın borçlu ile borcu üst- lenen üçüncü kişi arasındaki iç üstlenme sözleşmesi borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğurmayan ya bir vaad, ya da sadece ifanın üstlenilmesi sonucu- nu doğuran bir ilişki olarak kalmaktadır. Bu nedenle doktrinde ileri sürülen hemen hemen tüm teorilerde, borcun üstlenilmesi ve bu şekilde borçlunun borcundan kurtulabilmesi için alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasın- da da bir sözleşmenin yap ılması gerektiği; en azından alacaklının onay şek- linde bir irade açıklamasında bulunması gerektiği kabul edilmiştir. Kanımızca, yukarıda temel esasları açıklanan teoriler konusunda bir de- ğerlendirme yapmak için, öncelikle ilgili kanuni düzenlemeleri de dikkate almakta büyük fayda vardır. Gerçekten de, Alman hukukunda borcun üst- lenmesine ilişkin değişik teorilerin ortaya çıkmasına yol açan düzenlemeler 8GB § 414 ve BGB § 415'de yer alan hükümlerdir. Anılan hükümler ince- lendiğinde, borcun üstlenilmesinin esas itibariyle iki şekilde gerçekleşebile- ceği anlaşılmaktadır. Buna göre, BGB § 414'de alacakh ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme ile borcun üstlenilmesi birinci şekli; 8GB § 4 l 5'de ise borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme ile borcun üstlenilmesi ikinci şekli oluşturmaktadır. Başka bir ifade ile BGB § 414 ile BGB § 415 birbirinden bağımsız ve iki ayrı borcun üstle- nilmesi şeklini düzenlemektedir. Buna karşılık Türk/İsviçre hukukunda ise, TBK. m. 195 (OR. Art. 175) açıkça borcun iç üstlenilmesi sözleşmesini dü- zenlemiş ve bununla borçlunun borcundan kurtulmadığı, üstlenenin sadece borçluyu borcundan kurtarma vaadinde bulunduğu bunu ise ya alacaklı ile yapacağı dış üstlenme sözleşmesi ile ya da bizzat ifa ile gerçekleştirebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca TBK. m. 196 (OR. Art. 176)'da ise, iç üstlenme söz- leşmesi yapan borçlunun borcundan kurtulabilmesi için mutlaka alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında dış üstlenme sözleşmesinin yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Böylece kanun koyucu TBK. m. 195 (OR. Art. 175) ile TBK. m. 196 (OR. Art. 176) arasında bir bağlantı kurmuş; dış üstlenme sözleşmesini iç üstlenme sözleşmesinin devamı niteliğinde kabul etmiştir. §9. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI I. Genel Olarak İç üstlenme sözleşmesi borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında kurulan bir sözleşme olduğu için, bu sözleşmenin hüküm ve sonuçları da esas itibariyle sözleşmenin tarafları olan "borçlu" ile "borcu üstlenen" ara- sında gerçekleşecektir2 91 . Başka bir ifade ile bu sözleşme sadece borçlu ile borcu üstlenen arasında hüküm ve sonuç doğuracak; alacaklı bakımından hiç bir hüküm ve sonuç doğuramayacaktır2 92 . Bu nedenle alacaklının bu sözleş- meye katılması veya rıza göstermesine gerek olmadığı gibi, böyle bir söz- leşmenin yapılmasından haberdar olmasına da gerek yoktur. Çünkü bu söz- leşme, borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan ve üçüncü kişi- nin borçluyu borçtan kurtarmayı vaat ettiği bağımsız bir sözleşme niteliğin- dedir. Bu nedenle genel sözleşme teorisi bakımından iç üstlenme sözleşme- sinin sözleşmenin tarafları dışında bir üçüncü kişi açısından sonuç doğurma- sı kural olarak mümkün değildir. Bu nedenle, borcun iç üstlenme sözleşme- sinin hüküm ve sonuçlarını borçlu bakımından, borcu üstlenen üçüncü kişi bakımından ve alacaklı bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekir. 291 Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 6, s. 849; Berger, s. 808 vd.; Gauch/ Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 274 vd.; Schwenzer, s. 560; Kostkiewicz/Nobel/ Schwander/ Wolf, Art. 175, N. 4-5, s. 393; von Tuhr/Escher, s. 383; Honsell, Art. 175, N. 5-6, s. 680-681; Becker, Art. 175, N. 1 O. s. 816; Keller/Schöbi, s. 75-76; Hasler, s. 66 'd.: Schurter, s. 46 vd.; 292 BGE 11O il 340; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274 vd.; Hon- sellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 6, s. 849; Berger, s. 808 vd.; Schurter, s. 46vd.; Schwenzer, s. 560-561; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/ Wolf, Aı1. 175, N. 5, s. 393; Keller/Schöbi, s. 75-76; Haslcr, s. 66 vd.; Honsell, Aı1. 175, . 5-6, s. 680-681; Be- cker, Aı1. 175, N. 10, s. 816; von Tuhr/Escher, s. 383. 102 103 il. Borçlu Bakımından Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması ile birlikte, borçlu borcu üstlenen üçüncü kişiden kendisini borçtan kurtannasını talep edebilir2- 93 . Borçlunun sahip olduğu bu hak, borçlu ile üstlenen kişi arasındaki iç üstlen- me sözleşmenin kurulması ile doğmaktadır. Ancak, iç üstlenme sözleşmesi ile üstlenilen borcun muaccel olmasından önce borçlunun borcu üstlenen kişiden alacaklıya ifada bulunmasını talep edemeyeceği kabul edilmekte- dir 294 • Başka bir ifade ile borçlunun alacaklıya olan borcu muaccel olmadan üstlenen üçüncü kişiden ifa talebinde bulunması mümkün değildir. Borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi daha sonradan yapacaklan yeni bir anlaşma ile iç üstlenme sözleşmesinin içeriğini değiştirebilirler, ilk sözleşmeden tamamen farklı yeni bir sözleşme yapabilirler veya iç üstlenme sözleşmesini tamamen ortadan kaldırabilirler. İç üstlenme sözleşmesi sadece borçlu ve borcu üstle- nen üçüncü ki şi arasında hüküm ve sonuç doğurduğundan alacaklının iç üstlenme sözleşmesine yönelik bu şekildeki tasarruflara itiraz etmesi müm- kün değildir. Ancak bu kuralın bir istinası bulunmaktadır. Bu istisna ise iç üstlenme sözleşmesinin üçüncü kişi yararına sözleşme olacak şekilde alacak- lı yararına düzenlenmiş olmasıdır2 95 . Çünkü böyle bir durumda kanuni şartla- rın gerçekleşmesi üzerine borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi iç üstlenme sözleşmesinin nitelik ve kapsamında artık bir değişiklik yapamazlar. Borcun iç üstlenme sözleşmesi ile üçüncü kişi herhangi bir karşılık al- maksızın borçluyu borçtan kurtarma vaadinde bulunuyor ise bir bağışlama sözü verme ve dolayıs ıyla tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusu- dur 296 . Bu durumda iç üstlenme sözleşmesinin borçlu bakımından hüküm ve sonuçlarını tek tar afa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümlere göre belirlemek gerekir. 293 Gauch/Schluep/Schmid/E mmenegger, s. 274 ,·d.; Schwenzer, s. 561; Hon- sellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 8, s. 849; Keller/Schöbi, s. 75-76: Hasler, s. 6,6d.; Berger, s. 808; Oser/Schönenberger, s. 1017; Becker, Art. 175, . 10-11, s. 816-817; von Tuhr/Escher, s. 382; Schurter, s. 46 vd. 294 Schwenzer, s. 561; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, . 8, s. 849; Gauch/ Schluep/ Schmid/E mmenegger, s. 274 vd.; Keller/Schöbi, s. 75-76; Oser/Schönenberger, s. 1O17; Becker, Art. 175, N. 10-11, s. 816-817; Berger, s. 808. 295 TBK. m. 129/ll'de; "U .. çüncü kişi veya üçüncü kişi�e halef olanlar da, tara fl arın amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını iste�ebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi. borcun nitelik l'e kapsamını da değişti- remez" hükmüne ye r verilmiştir. 296 von Tuhr/Escher, s. 383; Karş., Kostkiewicz/Nobel/Schw ander/1/olf, Art. 175, . 6, s. 393; Berger, s. 809;; Keller/Sch öbi, s. 75; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274. 104 Borcun iç üstlenme sözleşmesi ile üçüncü kişi bir ivaz karşılığında borç- luyu borçtan kurtarma vaadinde bulunuyor ise karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Bu durumda iç üstlenme sözleşmesinin borçlu ba- kımından sonuçlarını karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümlere göre belirlemek gerekir. Buna göre iç üstlenme sözleşmesinden doğan bor- cun ifası talebinde bulunan taraf sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Başka bir ifade ile borçlu borcu üstlenen üçüncü kişiye karşı muacceliyet kazanmış borcunu yerine getirmediği süre- ce, borcu üstlenen kişiden borçtan kurtarılmasını talep edemez (TBK. m. 97 97)2 • Aksi takdirde ödemezlik defi ile karşı karşıya kalır. Tarafların TBK. m. 97 gereğince ödemezlik definde bulunma haklarının varlığına rağmen kanun koyucu TBK. m. 195/II'de özel bir hüküm öngörmüştür. Anılan hük- me göre, "Borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedik- çe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez". Aslında bu hüküm TBK. m. 97'de yer alan ödemezlik defini tekrar eden hükümden başka bir şey değildir. TBK. m. I95/II, borcu üstlenen üçüncü kişiyi borçlu- nun üstlenmiş olduğu edimi ifa etmeden borcu bizzat ifa etme veya alacaklı- nın rızasıyla borcu üstlenme y ükümlülüğünden kurtarmaktadır. Ancak bunun tam tersi de her zaman mümkün olabilir. Başka bir ifade ile borçlu iç üst- lenme sözleşmesinden doğan borcunu ifa etmesine rağmen, borcu üstlenen üçüncü kişi borcu bizzat ifa veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenme yü- kümlülüğünü yerine getirmeyebilir. Bu nedenle kanun koyucu borçluyu böy- le bir durum karşısında korumak amacıyla borcu üst lenen üçüncü kişiden bir güvence isteme hakkı tanımıştır. Borcu üstlenen üçüncü kişinin güvence göstermemesi ise borca aykırılık teşkil eder. Borçlunun, borcu üstlenen üçüncü kişinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle hakkı tehlikeye düşerse edimin ifası güvence altına alının- caya kadar kendi edimini ifadan kaçınma hakkı vardır. Böyle bir durumda borçlu, borcu üstlenen üçüncü kişiye uygun bir süre tayin ederek bu süre içerisinde güvence verilmesini talep edebilir. Borcu üstlenen üçüncü kişinin ifa güçsüzlüğ üne düşmesi halinde borçlunun teminat talebinde bulunma hakkı karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde genel bir hak olarak TBK. m. 98'de düzenlenmekle birlikte kanun koyucu TBK. m. 195/lll'de bu konuyla ilgili özel bir hüküm öngörmüştür. Anılan hükme göre; "Borçlu, borcundan 297 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274; HonsellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 8, s. 849; Schwenzer, s. 561; Keller/Schöbi, s. 75-76; von Tuhr/Escher, s. 382; Kostkie- wicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 6, s. 393; Berger, s. 808; 105 kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir" 298 . Aslında bu hüküm de TBK. m. 98'de yer a lan ifa güçsüzlüğünü tekrar eden hükümden başka bir şey değildiı-2 99 • Burada yer alan güvence hükmü, borcu üstlenen üçüncü kişi- nin borçluyu borçtan kurtarma vaadini yerine getinnemesinin bir yaptınmı şeklinde anlamak gerekir. Borçlu, borcu üstlenen üçüncü kişiye iç üstlenme sözleşmesinden kay- naklanan borcunu ifa etmesine rağmen üçüncü kişinin borçluyu borcundan kurtarmada temerrüde düşmesi halinde ise TBK. m. 123 vd. hükümlerin uygulanması gerekir. Buna gö re borçlu borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden isteyebilir . Ancak, üçüncü kişinin içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilme- sinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa veya üstlenen üçüncü kişinin temerrüdü sonucunda borcun ifa sı borçlu için yararsız kalmışsa ya da borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa süre verilmesine gerek yoktur. Temerrüde düşen üçüncü kişi verilen süre içinde, borçtan kur- tarma borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise borçlu, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazmi- nat isteme hakkına sahiptir. Borçlu, ayrıca borcun ifasından ve gecikme taz- minatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilme- mesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebi- lir. Sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğün- den kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu du- rumda borcu üstlenen üçüncü kişi, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse borçlu, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir (TBK. m. 125). Borcun ifası borcu üstlenen üçüncü kişinin sorumlu tutulamayacağı se- beplerle imkansızlaşırsa, borç sona erer. İm kansızlık sebebiyle borçtan kur- tulan üçüncü kişi, borçludan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hü- kümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilme- miş olan edimi isteme hakkını kaybeder (TBK. m. 136). Borcun ifası borcu üstlenen üçüncü kişinin sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkan- sızlaşırsa üçüncü kişi, borcunun sadece imkansızlaşan kısmından kurtulur. 298 von Tulır/Escher burada geçen güvencenin aslında bir alacağı güvence altına alan rehin ve) a kefalet gibi şahsi teminat araçları değil de bir garanti olduğunu ifade etmel-.tedir. Bkz., von Tuhr/Escher, s. 382; Uygur, s. 856. 2 Q() TBK. m. 98'de; ·'Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmes i ve özellilı.le iflas etmesi �a da halı.lı.ındalı.i haciz işleminin so- nuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlike�c düşerse bu taraf, lı.arşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilir. Halı.lı.ı tehlike�e dü- şen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir" hükmüne) er verilmiştir. 106 Ancak. bu kısmi ifa imkansız lığı önceden öngörillseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Borç kısmen imkansızlaştığında borcu üstlenen üçüncü kişi kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Üstlenen üçüncü kişinin böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması duru- munda ise tam imkansızlık hükümleri uygulanır (TBK. m. 137). ll I. Borcu Üstlenen Üçüncü Kişi Bakımından Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi ile borcu üstlenen üçüncü kişi, borçlu- ya karşı onu iç üstlenme sözleşmesine uygun olarak borcundan kurtarmakla yükümlü olur (TBK. m. 195/1)3° 0 . Borcu üstlenen üçüncü kişinin, borçluyu hangi şekiide borcundan kurtaracağı konusunda ise kanun koyucu üçüncü kişiye seçim hakkı tanımıştır 301 . Gerçekten de TBK. m. I95'e göre üçüncü kişi "borcu bizzat ifa etmek" veya "alacaklının rızasıyla borcu üstlenme/ç' suretiyle borçluyu borcundan kurtarabilir 302 . Ancak hangi şekilde gerçekleş- miş olursa olsun, borcu üstlenen üçüncü kişinin iç üstlenme sözleşmesinden doğan asli borcu, borçluyu borcundan kurtannaktır. Bu nedenle borcu üstle- nen üçüncü kişi bu borcunu sadece ifa yoluyla değil, diğer başka yollarla da yerine getirebilir 303 . Yani borcu üstlenen üçüncü kişi, borçluyu, TBK. m. 131 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ibra, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi veya takas gibi borcu sona erdiren nedenlerden birisinin gerçekleşmesi ile de borçtan kurtarabilir 304 . Bu nedenle üstlenen üçüncü kişi 300 Becker, Art. 175, N. 10, s. 816; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 6, s. 849; Oser/Schönenberger, s. 1017; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 5, s. 393; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274; Schwenzer, s. 561; Keller/Schöbi, s. 75-76; Hasler, s. 66 vd.; 30 ' Doktrinde, Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf tarafından savunulan görüşe göre, borcu üstlenen üçüncü kişi ancak iki şekilde hareket edebilir. Ya ifanın üstlenilmesi suretiyle alacaklıya ifanın yapılacağının taahhüt edilmesi veya alacaklının onayı ile borç ilişkisine dahil olması, )aııi borcun dış üstlenilmesi şeklinde hareket edebilir. Bkz., Kostkiewicz/ Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 5, s. 393· 302 Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 6, s. 849; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 5, s. 393; Becker, Art. 175, N. 10, s. 816; Keller/Schöbi, s. 75-76; Gauch/Schluep/Schmid/E mmenegger, s. 274; von Tuhr/Escher, s. 382; Oser/ Schönenberger, s. 1O17; Schwenzer, s. 561; 303 Delbrück tarafından borç üstlenilmesi teorisi ilk defa ortaya atıldığında "borcun üstlenil- mesi ifadır" kuralı benimsenmişti. Bu kurala dayanılarak borcun iç üstlenme sözleşmesi ile birlikte borçlunun da borcunu ifa etmiş sayılacağına ilişkin farklı görüşler ileri sürül- müştür. Geniş bilgi için bkz., Delbriick, s. 45; Schurter, s. 46-47; Hasler, s. 68; Kornder, s. 32-33. 304 Bkz., Keller/Schöbi, s. 76; Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 7, s. 849; Becker, Art. 175, N. 1O, s. 816; Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 5-6, s. 393; Gauch/Schhıep/Schmid/Emmenegger, s. 274; Eren, s. 1246; Schwenzer, s. 561; Oser/Schönenberger, s. 1O18; von Tuhr/Escher, s. 382. 107 bu yollardan birisini seçmekte serbest olduğu için borçlu, borcu Ostlmcn üçüncü kişiyi kendi tercihine göre zorlayamaz. Ancak doktrinde borcu O.stle- nen üçüncü kişinin, borçluyu ifa suretiyle borcundan kurtarmayı tc-rcih etme- si ile ifa dışındaki diğer yollarla borçtan kurtamıası arasında bir ayrım ya- pılmaktadır. Buna göre üçüncü kişinin bizzat ifa yolunu tercih etmesi haJin- de, alacak]ı borcu üst lenen üçüncü kişi tarafından sunulan ifayı kabul etmek zorunda olup, bu ifayı reddedemez 305 . Borcu üstlenen üçüncü kişinin. borç- luyu ifa dışında diğer yollarla borçtan kurtarmak istemesi hallerinde ise. alacaklının bunu kabul etme zorunluluğu yoktur. Alacaklı isterse bunu red- dedebilir 306 . Borcu üstlenen üçüncü kişinin iç üstlenme sözleşmesi ile üstlenmiş ol- duğu bu borcunu yerine getinnemesi halinde borçluya karşı ortaya çıkacak sorumluluğunun kapsam ve sınırlarının belirlenmesinde ise, iç üstlenme sözleşmes inin ivazlı olup olmamasına göre bir ayrım yapmak gerekir. Borcu üstlenen üçüncü kişi, borçluyu borçtan kurtanna vaadini herhangi bir karşılık almaksızın ivazsız olarak gerçekleştirmişse tek tarafa borç yükleyen sözleş- melere ilişkin hükümler uygulanır. Buna göre, iç üstlenme sözleşmesinin borçlusu olan borcu üstlenen üçüncü kişinin borçluyu borcundan kurtannaya yönelik vaadini zamanında yerine getinnemesi halinde sorumluluğu daha hafif olarak de ğerlendirilmelidir (TBK. m. 114). Ayrıca ivazsız iç üstlenme sözleşmesinde borcun ifa edilmemesi halinde üstlenen üçüncü kişi b orçluya karşı ağır kusuruyla sebep olduğu zararlardan sorumlu olacak; kusurunun bulunmaması halinde ise sorumluluğu ortadan kalkacak, başka bir ifade ile üçüncü kişi ayrıca garanti sözü vermedikçe borç nedeniyle ayıptan ve zapt- tan dolayı sorumluluğu doğmayacaktır (TBK. m. 294) 307 . 1 İç üstlenme sözleşmesi ile üçüncü kişinin herhangi bir karşılık almaksı- zm borçluyu borçtan kurtanna vaadinde bulunduğu hallerde bağışlama sözü vermeye ilişkin hükümler gereğince, üçüncü kişi TBK. m. 296'da yer alan durumlarda borçtan kurtarma vaadini geri alabilir. Buna göre 308 , üçüncü 305 Becker, Art. 175, N. I O, s. 816; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 7, s. 849; Kel- ler/Schöbi, s. 76; Eren, s. 1246; Kostkiewicz/NobeVSchwander/Wolf, Art. 175, N. 6- 7, s. 393; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274-275; Schwenzer, s. 561; Oser/ Schönenberger, s. 1O18. 306 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274-275; Bkz., Keller/Schöbi, s. 76; Hon- sellNogt/Wiegand, Art. 175, N. 7, s. 849; Becker, Art. 175, N. 10, s. 816; Kostkie- wicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 5-6, s. 393; Eren, s. 1246. 307 Bağışlayan, bağışlamadan doğan zarardan bu zarara ağır kus uruyla sebep olmadıkça, bağışlanana karşı sorumlu değildir. Bağışlayan, bağışlanılan şey veya alacak hakkında ayrıca garanti söz ü vermişse, bununla so rumlu olur (TBK. m. 294). 308 TBK. m. 296'da, bağışlama sözü vermenin elden bağışlanılan bir malın geri verilmesinin istenebileceği durumlarda da sona ereceği düzenlenmiştir. Elden bağışlamanın geri alına- cağı durumlar ise TBK. rn. 295' de şu şekilde sayılmıştır: "1.) Bağışlanan, bağışlayana veya yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse 2.) Bağışlanan, bağışlayana veya 108 kişinin mali durumunun so nradan sözün yerine getirilmesini kendisi için olağanüstü ağır kılacak ölçüde değişmişse veya UçOncUkişi borçtan kurtarma vaadinde bulunduktan sonra kendisi için yeni aile yükümlUlükleri doğmuş ya da bu yükümlülükleri önemli ölçüde ağırlaşmışsa borçtan kurtarma vaadini geri alabilir. Diğer taraftan borcu üstlenen üçüncü kişinin borcunu ödeme güçsüzlüğü belirlenir veya iflasına karar verilirse, ifa yükümlülüğü de orta- dan kalkar3° 9 . Borcu üstlenen üçüncü kişinin iç üstlenme sözleşmesinden do ğan yü- kümlülüklerini yerine getirmemesi' halinde, borçlu ile arasındaki iliş�ilerin ne olacağı konusunda kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bır du- rumda, kanımızca, iç üstlenme sözleşmesi genel hükümlere tabi olacak ve borcu üstlenen üçüncü kişinin borcun ifa edilmemesine ilişkin hükümlere göre sorumluluğu olacaktır. Alman hukukunda ise borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşmeye alacaklı tarafından onay verilme- mesi nedeniyle borçlunu borcundan kurtulamaması halinde aradaki ilişkinin ifanın üstlenilmesi şeklinde devam edeceği kabul edilmektedir. IV. Alacaklı Bakımından Borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında akdedilen iç üstlenme sözleşmesi kural olarak alacaklıyı etkilemez 310 . İç üstlenme sözleşmesi sade- ce borçlu ve borcu üstlenen üçüncü kişi arasında hüküm ve sonuç doğurdu- ğundan alacaklının iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir talep hakkı söz konusu değildir 311 . Alacaklı iç üstlenme sözleşmesinin ta- mamen dışında kaldığı için iç üstlenme sözleşmesinde taraflarca yapılacak değişikliklere veya iç üstlenme sözleşmesinin tamamen ortadan kaldırılma- sına hiçbir şekilde müdahale edemez. Ancak bunun bir istisnası vardır. Bu istisna, iç üstlenme sözleşmesin in TBK. m. 129 gereğince üçüncü kişi yara- rına sözleşme şeklinde düzenlenmiş olmasıdır 312 . Gerçekten de anılan hükme göre, kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini is!e- onun ailesinden bir kimseye karşı kanundan doğan yükümlül üklerine önemli ölçüde aykı- rı davranmışsa 3.) Bağışlanan, yüklemeli bağışlamada haklı bir sebep olmaksızın �ükle- meyi y erine getirmemişse" 309 Bkz., Yavuz, s.; Aeal/Ayrancı, s. 3 ıo Hasler, s. 66-67; Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 6, s. 849; Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 383. Borcun üs tlenilmesi sözleşmesi esas borçlu ile borcu üs tlenen arasında sonuç doğurur. Böyle bir durumda esas borçludan alacaklı olan kimse borcu üst- lenen kişiye karşı alacağının öde nmesi için dava açamaz. (13 HD., T. 08.04.1991, E. 964, K . 4081), (Karahasan, s. 1435-1436). 311 Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 6, s. 849; Keller/Schöbi, s. 75; von Tuhr/Escher, s. 383; 312 Becker,Aıt.175,N.13,s.817;Eren,s. yebilir. Üçü ncü ki şi veya üçüncü kişiye halef olanlar d� tarafların amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takd irde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona hal ef olanlar bu hakkı kullanmak istedikleri- ni borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçl uyu ibra edemeyeceği gibi, bor- cun nitelik ve kapsamını da değiştiremez. Ancak bu şartın gerçekleşmesi için iç üstlenme sözleşmesi nin üçüncü kişi yararına sözleşme şeklinde düzenlen- diğinin sözleşmeden açıkça anlaşılmas ı gerekir. Yoksa iç üstlenme sözl� mesinin her durumda alacaklı yararına sözleşme şekJinde düzenlendiğinin kabulü mümkün değildir 313 . Başka bir ifade ile borcun iç üstlenme sözleşme- sinin üçüncü kişi yararına sözleşme olarak düzenlendiğine ilişkin b ir karine mevcut değildir. Bu bakımdan borcun iç üstlenme sözleşmesi akdedildikten sonra, alacaklının doğrudan doğruya üçüncü kişiden borcun ifası talebinde bulunmas ı da mümkün değildir. Bu nedenle alacaklının, borcu üstlenen• üçüncü kişi ile borcun dış üstlenme sözleşmesi yapması halinde dış üstlenme sözleşmesinden doğan edimin ifasını talep edebilme kap samınd a üçüncü kişiden ifa talebinde bulunabilecektir. 313 Bccker, Art. 175, N. 13, s. 817; 109 - Dördüncü Bölüm BORCUN DIŞ ÜSTLENiLMESi SÖZLEŞMESİ §10. GENEL OLARAK BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİ Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi, sadece borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında sonuç doğurduğu ve alacaklıyı etkilemediği için borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğurmaz 31 "'. Borç ilişkisinde borçlu tarafın değişebilmesi için mutlaka alacaklı tarafından borcun iç üstle- nilmesi sözleşmesine yönelik bir irade açıklamasında bulunulması şarttır3 15 . Alacaklı tarafından açıklanan bu irade, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması suretiyle borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi ve dolayısıyla borçlunun borcundan kurtulması sonucunu doğurmaktadıı-3 16 . Borcun dış üstlenilmesi ve borçlunun borcundan kurtulması TBK. m. 196'da, "borçlu- nun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur" şeklinde hükme bağlanmıştır. Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi borcu üstlenen üçüncü kişinin iç üst- lenme sözleşmesindeki borçluya yönelik vaadinin alacaklı tarafından bir nevi kabul edilmesi ile gerçekleşir. Bu nedenle gerçek anlamda borcun üst- lenilmesi suretiyle borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan sözleşme borcun dış üstlenilmesi sözleşmesidir 317 . Çünkü borcun dış üstlenilmesi sure- tiyle borçlu borcundan kurtulmakta ve böy lece borç, borcu üstlenen üçüncü 314 Eren, s. 1247 vd.; Kılıçoğlu, s. 788 vd.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 274 vd.; Schwenzer, s. 561; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 8, s. 849; Keller/S chöbi, s. 75-76; Berger, s. 808; Becker, Art. 175, N. 10-11, s. 816-817; Oser/Schönenberger, s. 1O17; von Tuhr/Escher, s. 382; Hasler, s. 73 vd.; Schurter, s. 37 vd.; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 272 vd.; Oğuzman/Öz, C. il, s. 588 vd.; Kılıçoğlu, s. 786- 787; Tunçomağ, s. 1 132; 315 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 275; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 1- 2, s. 851; Schwenzer, s. 561-562; Keller/Schöbi, s. 76-77; Hasler, s. 73 vd.; Schurter, s. 37 vd.; von Tuhr/Escher, s. 383-384; Oğuzman/ Öz, C. il, s. 589; Oser/ Schönenberger, s. 1O19; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 272 vd.; Tunçomağ, s. 1132 vd.; Becker, Art. 176, N. 1, s. 819; Kıhçoğlu, s. 788 vd.; 316 Schwenzer, s. 561; Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 175, N. 8, s. 849; Keller/Schöbi, s. 75- 76; Berger, s. 808; Becker, Art. 175, N. 10-11, s. 816-817; Oğuzman/Öz, C. il, s. 598 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 276 vd. ; Oser/Schönenberger, s. 1O17; von Tuhr/Escher, s. 382; Eren, s. 1247 vd.; Kılıçoğlu, s. 791. 317 Bkz., Eren, s. 1247; Tunçomağ, s. 1132; von Tuhr/Escher, s. 383; Keller/Schöbi, s. 79; Oğuzman/ Öz, C. il, s. 592-593; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/A ltop, s. 272-273 vd.; Kıhçoğlu, s. 788 vd.;; kişiye geçmektedir3 18 • Bu nedenle borcun dış üstlenmesi borçluyu borcundan kurtarıp sorumluluğunu kaldırdığı için dış üstlenme sözleşmesinin "kaldırıcı niteliğe sahip olduğu söylenebilir 319 . Bu yönüy le borcun dış üstlenilmesi "kümülatif borç yüklenmesi" olarak ifade edilen borca katılmadan farklılık- lar göstermektedir 320 • Çünkü borca katılmada borcu üstlenen üçüncü kişi, alacaklı ile yapmış olduğu bir sözleşme ile O zaman kadar borçlu olan kişinin yanında müteselsil borçlu olarak borcu birlikte üstlenmektedir3 21 . Bu nedenle borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin "ortadan kaldırıcı" bir etkiye mi yok- sa "kümülatif' bir etkiye mi sahip olduğunun tespit edilemediği durumla rda, bunun taraf ı • ra d e l erı • nı • n yorumlanması ile tespit edilmesi gere k' Jr 32 • 2 Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü ki- şi arasında yapılan bir sözleşme ile gerçekleşmektedir. Bu nedenle bir söz- leşmenin kurulması için gerekli olan genel hükümlere aynen dış üstlenme sözleşmesi için de geçerlidir (TBK. ın. ı vd.). Yani, sözleşmenin kurulabil- mesi için öncelikle bir öneri ve nihayet bu önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesi gerekir. Dış üstlenme sözleşmesi borcu üstlenen üçüncü kişi bakı- mından bir taahhüt niteliğinde iken, alacaklı bakımından, eski borçlunun borçtan kurtarılmış olması yönüyle bir tasarruf ve yeni bir borçltJnun kaza- nılmış olması bakımından da bir kazandırıcı işlem niteliğindedir 323 . Bu ne- denle fiil ehliyetinden başka tarafların tasarruf yetkisine de sahip olmaları 318 Gauch/ Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 278; Schwenzer, s. 563; BGE 121 lll 256; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 276 vd.; Becker, Art. 178, N. 1, s. 824; Berger, s. 802; von Tuhr/Escher, s. 389; Oğuzman/Öz, C. il, s. 598; Keller/Schöbi, s. 80; Tunçomağ, s. 1132; Kılıçog�h,, s. 791 319 Doktrinde ise borcun dış üstlenilmesini özellikle borca katılmadan ayırmak için "kurtarı- cı borç üstlenilme si" kavramı kullanılmakta dır. Bkz. Hasler, s. 53 vd.; Albert, s. 2 vd.; Schurter, s. 24 vd.; Paulsen, s. 1O-11; Wendt, s. 7 vd.; Komder, s. 30 vd.; Schönrock, s. 7-8; 320 Borca katılma konus unda geniş bilgi için bkz., Altay, s. 3 vd.; Şener, s. 1279 vd.; Schwenzer, s. 567; Berger, s. 810 vd.; Eren, s. 1254; Oğuzman/Öz, C. il, s. 608 vd.; Kılıçoğlu, s. 795 vd. 321 TSK. m. 201 'e göre; "Borca katılma , mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorum- lu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. Borca ka tılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar". 322 Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Aıt. 176, N. 2, s. 394; Gauch/ Schluep/ Schmid/ Emmenegger, s. 276. Ancak hemen şunu da belirtmek gerekir ki, dış üstlenme sözleş- mesi ile borca katılma tamamen farklı amaçlara hizmet eden, birbirlerinden farklı hüküm ve sonuçlar doğuran iki bağımsız hukuki kurumdur. Alacaklı ile sözleşme yapan üçüncü kişinin borca katılma veya borcu üstlenme konusundaki iradesinin olağan koşullarda tes- pit edilememesi gibi bir durumun yaşanmaması gerekir. Ancak taraf iradeleri yorumla- nırken de, borcu üstlenen üçüncü kişinin iç üstlenme sözleşmesinden doğan bir borcu ye- rine getirip getirmediğinin de araştırılmas ı gerekir. 323 Bu nedenle doktrinde dış üstlenme sözleşmesi çifte etkiye sahip bir sözleşme olarak kabul edilmektedir. Bkz ., von Tuhr/Escher, s. 389; Eren, s. 1247, 112 113 gerekir. Dış üstlenme sözleşmesi ile borçlu borcundan kurtarılmış olmakla birlikte, borçlunun bu sö zleşmeye katılması söz konusu değildir. Bu nedenle borçlunun kendi lehine hüküm ve sonuç doğurarak borçtan kurtarılmasını sağlayan dış üstlenme sözleşmesini reddetmesi de mümk ün değildir3 2 4. I. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Konusu Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu kural o larak borçlu ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılan iç üst lenme sözleşmesindeki "borç" oluşturmaktadır 325 . Burada geçen borç kavramı geniş kapsamlı olarak değerlendirildiğinden her türlü borcun, öz el hükümlerle ya saklanmadığı sürece dış üstlenme sözleşmesinin konusunu oluş turabilir 326 . Çünkü alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında dış üstlenme sözleşmesinin kurulma- sı, alacaklının, borcun bizzat borçlu tarafından yapılmasından feragat ettiği anlamına gelmektedir 327 . Bu nedenle özellikle borçlunun şahsına bağlı borç - ların bile dış üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturması mümkündür. Böyle bir durumda alacaklı, aslında borçlu tarafından şahsen ifası gereken borcun borcu üstlenen üçüncü kişi tarafından da ifa edilebileceğini kabul etmektedir. Aslında bu şekilde borcun bir nevi şahsa bağlılık özelliğinde bir değişiklik meydana gelmekte ve alacaklı borçlunun şahsen ifasından vazge- çerek bir üçüncü kişinin ifasını kabul etmektedir. Bu nedenle, alacaklı tara- fından kabul edildiği takdirde, diğer herhangi bir hukuki eng elin bulunma- ması halinde her türlü borcun dış üs tlenme sözleşmesinin konusunu oluştur- ması mümkündür . Aile hukukundan doğa n nafaka yükümlülükleri de borcun dış üstlenil- mesi sözleşmesinin konusunu oluştur abilir 328 • Buna karşılık kamu hukukun- dan doğan özellikle vergi borçlarının ise iç üstlenme sözleşmesinin konusu- 324 Bkz., Schwenzer, s. 562; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 275; Hatta borçlu- nun borcu üstlenen üçüncü kişi ile bir iç üstlenme sözleşmesi yapmamış olsa bile anılan borca ilişkin dış üstlenme sözleşmesini reddedemeyeceği ileri sürülmektedir, Bkz., Gauch/ Schluep/Schmid/ Emmenegger, s. 275. Buna karşılık dış üstlenme sözleşmesini iç üstlenme sözleşmesinin bir devamı gibi görüp ön aşama olarak kabul eden , iç üstlen- me sözleşmesi yapılmadan borcun üs tlenilmesinin mümkün olamayacağını savunan gö- rüşler de bulunmaktadır. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 589; Kıhçoğlu, s. 786. 325 Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 176, N. 3, s. 852; Eren, s. 1248; 326 von Tuhr/Escher, s. 388; Eren, s. 1247 vd.; Keller/Schöbi, s. 77; HonselV Vogt/Wiegand , Art. 176, N. 4, s. 852; Oser/Schönenberger, s. 1019-1020; Krüger, § 414, N. 1, s. 2573; Uygur, s. 858. 327 Bkz., Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 2-3, s. 848; Kostkiewicz/Nobel/ Schwander/ Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Keller/ Schöbi, s. 75-77; Schwenzer, s. 560; Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, s. 273; Berger, s. 804; Mcier, s. 1-2; Wendt, s. 34 vd.; Oscr/Schönenbcrger, s. 1019-1020. 328 Honscll/Vogt/Wie gand, Art. 176, N. 4, s. 852; Kcller/Schöbi, s. 77; Albcrt, s. 31; Berger, s. 804. A) rıca bkz., BGE 78 11326. nu oluştuıırnıkla birlikte borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturamayacağı kabul edilmektedir3 29 . Dava konusu olan borçların da dı, üstlenme sözleşmesinin konusunu oluştunnas ı mümkündür. Böyle bir du- rumda borcu üstlenen üçüncü kişinin nasıl ve hangi sıfatla davaya dahil edi- leceği ise HMK. m. 125 hükmüne göre belirlenir3 30 . Buna göre, dava konusu olan borcun üstlenilmesi halinde alacaklı isterse borçluyla olan davasından vazgeçerek, borcu üstlenen kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde alacaklı davayı kazanırsa, borçlu ve borcu üstlenen yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olmaktadır. Buna karşılık alacaklı isterse, davasını borçlu hakkında tazminat davasına dönüştürür ve bu şekilde borçluya karşı dava devam eder. Bu durumda borcu üstlenen üçüncü kişinin akıbetinin ne olacağı ise kanunda düzenlenmemiştir. Kanımızca, burada da açılmış ve devam etmekte olan bir davada borçlunun borcunun devredilmesi yine her durumda alacaklının rızasına bırakılmıştır. TBK. m. 183'de, alacağın devrinin sözleşme ile yasaklanabileceği açıkça hükme bağlanmış iken, borcun üstlenilmesine ilişkin hükümlerde bu konuda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Acaba, taraflar aralarında yapacakları bir anlaşma ile borcun devrini yasaklayabilecekler midir?. Bu konu doktrinde Hasler ve Oser/Schönenberger 331 tarafından ela alınmış ve borcun üstlenil- mesinin sözleşme ile yasaklanamayacağı ileri sürülmüştür. Gerçekten de anılan yazarlara göre, taraflar arasında gerek borcun üstlenilmesinin gerçek- leştirilmesinde gerekse borcun üstlenilmesinin yasaklanmasında, her durum- da zaten taraf iradeleri ön plandadır. Buna rağmen borcun üstlenilmesinin taraflar arasında mevcut bir yasaklamaya rağmen kabul edilmesi, bu yasak- lamanın zımnen kaldırıldığı anlamına gelir 332 . Bununla birlikte, borcun üst- lenilmesinin gerçekten mümkün olmaması, kanundan kaynaklanabileceği 329 Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 175, N. 3, s. 848 Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Art. 175, N. 2, s. 393; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 273; Hasler, s. 75 vd; Keller/Schöbi, s. 75; Ayrıca bkz., BGE 92 III 57; BGE 92 I11 62. 330 Dava konusunun devri HMK. m. l 25'de düzenlenmiştir. Bu hükme gör e; "(1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir: a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vaz- geçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde da- vacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerind en müteselsilen sorumlu olur. b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür. (2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı ,erden itibaren devam eder. 331 Oser/Schönenberger, s. 1019-1020; Hasler, s. 75 vd. 332 Özel bir kanun hükmü ile açıkça yasaklanmadığı sürece her türlü borcun üstlenme söz- leşmesinin konusunu oluşturabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Geniş bilgi için bkz., von Tuhr/Escher, s. 388; Eren, s. 1247 vd.; Keller/Schöbi, s. 77; Honsell/ Vogt/ Wie- gand, Art. 176, N. 4, s. 852; Oser/Schönenberger, s. 1019-1020; Krüger, § 414, N. 1, s. 2573; 114 115 ?ibi, �u konuda verilen taahhüdün niteliğinden de kaynaklanabilir . Başka bir ıfade ıle borcun üstlenilmesinin yasaklanmasına ilişkin taahhüt, zımni olarak ortadan kaldırılamayacak bir taahhüt olabiiir3 33 . il. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Şekli Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin kurulmasında sözleşmelere ilişkin ��ne_l hükümler geçerli olduğundan sözleşmenin şekli bakımından şekle ılışkın genel kurallar geçerlidir. Kanunda da özel bir şekil şartı getirilmedi- �inden dış üstlenme sözleşmesi de özel bir şekil şartına tabi değildir3 34 • Dış ustlenme sözleşmesi herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte tarafların kendi aralarında sözleşme geçerlilik şartı olan bir şekle tabi tutup bu şekilde yapmaları da her zaman mümkündür 335 . Tarafların kararlaştırılan bu şekle uyrn� maları halinde sözleşme şekle aykırılık nedeniy le geçersiz olacaktır. Uçüncü kişi tarafından üstlenilen borcun ifasının özel bir şekil şartına ta- bi olduğu durumlarda dış üstlenme sözleşmesinin de ifanın tabi olduğu bu 333 Örneğin buna ilişkin bir düzenleme 4857 sayılı İş Kanununda) er almaı-."tadır. Gerçeı-."ten de anılan kanunun 2. maddesinin son fıkrasında, "İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez" hükmüne yer verilmiş tir. Aslında buda işveren ile aralarında bir hizmet akdi bulunan iş- çinin, iş akdinden kaynaklanan iş görme borcunun, işletmenin ve işin gereği ile teknolo- jik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen işlerden olması halinde bunu bir başkasına dev- retmesi yani taşeron a devretmesi hukuken mümkün değildir. Bkz., 9 HD., T. 27.0.2006, E. 2005/26361, K. 2006/7460. 334 Schwenzer, s. 562; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 275; Honsell/ Vogt/ Wiegand, Art. 176, N. 7, s. 853; von Tuhr/Escher, s. 387; Oser/Schöoeoberger, s. 1020; Brox/Walker, N. 8, s. 378; Joussen, N. 1316; Krüger, § 414, N. 6, s. 2564; Westermann, s. 1725; von Tuhr, s. 890; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 274; Oğuzman/Öz, C. il, s. 598; Eren, s. 1250. İsviçre Borçlar Kanunu' nun hazırlanma aşa- masında da borcun üstlenilmesi için herhangi bir şekil şartı öngörülmemekteydi Ancak, Borçlar Kanunu' nun 1905 yılında hazırlanan taslağının Uzmanlar Komisyonundaki gö- rüşmeleri sırasında kefalet ve temlike dayanılarak borcun devri için de en geniş ölçüde yazılı şekil şartı getirilm esi talep edildi. Hem borcu üstlenen üçüncü kişi ile borçlunun aralarında yaptıkları iç üstlenme sözleşme için hem de bu sözleşmenin alacaklıya ihbarı için şekil şartı talep edildi. Ancak böyle bir şekil zorunluluğunun, borcun üstlenilmesi kurumunu hantallığa sürükleyeceği düşüncesi ile reddedilmiştir. Bkz., Hasler, s. 76-77. Borcun nakli kural olarak hiçbir biçime bağlı değildir. Ne var ki nakle konu olan borç bir taşınmazın ferağı ise "resmi şekilde" yapılması zorunludur. (15 HD., T. 07.02.1985, E. 4380, K . 385), (Karabasan, s. 1437-1438). 335 Geçerlilik şartı olan şekil konusunda bkz., Antalya, s. 326 vd.; Eren, s. 269 vd.; Akıncı, s. 83 vd.; Tunçomağ, s. 219 vd.; Tekinay/Akman/Burcııoğhı/Altop, s. l 00 vd.; Oğuzman/Öz, C. 1, s. 161 vd; Kılıçoğlu, s. 100 vd.; Altaş, s. 69 vd.; Şekle aykırı olarak yapılan bir sözleşmenin olumsuz sonuçlar ve bu sonuçların diizeltilmeis konusunda bkz., Altaş, s. 93 vd.; I 16 şekle uy gun olarak yapılması gerekiı-3 36 . Örneğin taşınmaz satım sözleşme- sinden doğan borçların dış üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturması durumunda, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekir. Borcun dış üstle- nilmesi sözleşmesinin konusunu, bağış sözü veren borçlunun bu borcunun oluşturması durumunda da aynı kural geçerlidir. Gerçekten de, bağış sözü vermenin üçüncü kişi tarafından üstlenilmesinde, TBK. m. 288 sadece bağış sözü vermeyi şekle tabi kılmakta, bunun bir üçüncü kişiye devri için bir şekil şartı aramamaktadır 337 . Başka bir ifade ile bağış sözü vermeyi ifa eden üçün- cü kişinin bağışlayan sıfatına sahip olmamas ı nedeniyle bağışlama sözü vermeden doğan borcu üstlenen üçüncü kişi de bu nedenle bağış sözü veren olamaz. Aynı şekilde bir elden bağışlamanın üçüncü kişi tarafından üstle- nilmesi halinde de bir bağış sözü verme değil borçlunun derhal borçtan kur- tarılması söz konusu olduğundan yine şekle tabi değildir 338 • Buna karşılık, borcun dış üs tlenilmesi sözleşmesinin konusunu bir taşınmazın devri veya taşınmazlar üzerinde bir sınırlı ayni hakkın kurulması oluşturuyorsa, mutlaka bir resmi senedin varlığı şart olduğundan dış üstlenme sözleşmesinin resmi şekilde yapılması ger ektiği kabul edilmektediı -3 39 . Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi ile sadece bir sözleşmenin değişikli- ğe uğraması söz konusu ise TBK. m. ı3 gereğince dış üstlenme sözleşmesi- nin de değişikliğe uğrayan sözleşme için öngörülen şekle uygun olarakya- pılmalıdır 340 . Kanımızca borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin şekli konu- sunda üzerinde durulması gereken asıl konu, dış üstlenme sözleşmesi ile borçlunun borcundan kurtulup onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişinin 336 Honsell/Vogt/Wiegand, Aıt. 176, N. 7, s. 853; von Tuhr/ Escher, s. 387; Ü ser / Schönenberger, s. 1020; Joussen, N. 1316; Schwenzer, s. 562; Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, s. 275; Oğuzman/Öz, C. il, s. 598; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 274. 337 Üstlenen ve alacaklı borçlu) u karşılıksız olarak borçtan kurtarmak amacıyla; yani bir bağış yapmak amacıyla dış üstlenme sözleşmesi yapabilirler. Bağışlama kanunda her- hangi bir şekle bağlı olmadığından taraflar için bu sözleşmede şekil zorunluluğu söz ko- nusu değildir. Hatta, asıl borçluya bir bağışlama vaadinde bulunulsa dahi bu so nuç de- ğişmez. Kaldı ki, üstlenen ile alacaklı arasında yapıl an sözleşme bir bağış vaadideğildi_r. Ayrıca bir bağış vaadinin bizzat kendisinin üstlenilmesi halinde de yine, bizzat işlemın kendisi ile bunun üstlenilmesinin aynı şeyler olmadığı gerekçesi ile ) ine şekil şartının aranmaması gerek tiği kabul edi lmektedir. Bkz., hasler, s. 77-78. 338 Oser/Schönenberger, s. 1020; Honsell/ Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 7, s. 853; von Tuhr/Escher, s. 387; Brox/Walker, N. 8, s. 378; Oğuzman/ Öz, C. il, s. 598; Eren, s. 1250; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 274; Hasler, s. 76 vd. 339 von Tuhr, s. 890. Oğuzman/ Öz, C. 11, s. 598; Hasler, s. 77 vd.; von Tuhr/Escher, s. 387. 340 von Tuhr/Escher, s. 387; TBK. m. 13: "Kanunda yazılı şekilde) apılması öngörül enbir sözleşmenin değiştirilmesinde de ) azılı şekle U) ulması zo runludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişme) en tamamlayıcı ) an hükümler bu kuralın dışındadır . Bu kural, ) azılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da u)gulanır". 117 geçmesinin TBK. m. 13 anlamında söz leşmenin değiştirilmesi olarak kabul edilip edilemeyeceği konusudur . Gerçekten de eğer dış üstlenme sözle1me,i ile gerçekleştirilen borçlu değişimi aynı zamanda al acaklı ile borçlu arasın- daki sözleşmede bir değişiklik olarak kabul edilecek olursa, bu takdirde bü - tün dış üstlenme sözleşmelerinin borcun doğumuna i lişkin sözleşmenin bağlı olduğu şekilde yapılması gerekecektir. Buna karşılık, borcun dış üstlenilmesi taraflar arasındaki sözleşmede bir değişiklik olarak kabul edilmez ise, bu takdirde TBK. m. 13 gereğince bir şekil zorunluluğu aranmayacaktır. Kanı- mızca, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi, her ne kadar borçlu tarafın de- ğişmesi sonucunu doğursa da, bu değişiklik TBK. m. 13 anlamında alacakJı ile borçlu arasındaki sözleşmede bir değişiklik olarak kabul edilmemelidir. Çünkü dış üstlenme sözleşmesi taraflar arasındaki borç ilişkisi ve borcun nitelik ve içeriği aynı kalmak suretiyle sadece pasif süje olan borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle borcun dış üstlenilmesi TBK. m. 13 anlamında sözleşmede bir değişikliği öngörmediği için herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Buna karşılık doktrinde, Özen tarafından, kefalet sözleşmesinde kefilin borcunun dış üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturması halinde, dış üstlenme sözleşmesinin de kefalet sözleşmesinin tabi olduğu şekilde yapılması gerektiği ileri sürülmektedir3 41 • Gerçekten de yazara göre, taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu konu edinen dış üstlenme sözleşmeleri resmi şekilde yapılmasını savunan görüşler gereğince, kefalet sözleşmesinde kefilin borcunun devrini konu edinen dış üstlenme sözleşme- lerinin de kefalet sözleşmesinin tabi olduğu şekilde yapılması gerekir 342 . /iL Dış Üstlenme Sözleşmesinin Hukuki Niteliği A. Genel olarak Borçlunun borcundan kurtulması ve borcu üstlenen üçüncü kişinin onun yerine borç ilişkisine girmesi sonucunu doğuran borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti için iki önemli konunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunlardan ilki dış üstlenme sözleşmesinin hukuki niteliği itibari ile bir tasarruf işlemi niteliğinde olup olmadığı; ikinci konu ise, bu sözleşmesinin sebebe bağlı bir işlem mi yoksa soyut bir işlem mi 341 Bkz., Özen, s. 185-186. 342 Dış üstlenme sözleşmesinin tabi olduğu şekil bakımından hatırlanması gereken diğer bir konu da TBK. m. 132'de düzenlenmiş bulunan ibra konusudur. Gerçekten de, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin de aynen ibra gibi borçluyu borcundan kuıtaran bir sözleşme olduğu dikkate alındığında, şekil zorunluluğunun gerekmediği sonucu oıtaya çıkmak.ia- dır. Anılan TBK. m. 132'de; "Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şek- le bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakl arı ibra sözleş- mesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir" hükmüne yer veri lmiştir. 118 olduğu konularıdır. Doktrinde dış üstlenme sözleşmesinin özellikle alacaklı bakımından bir tasarruf işlemi olduğu konusunda görüş birliği bulunmak� dır'"'. Gerçekten de borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi ile alacaklı, borçluya karşı sahip olduğu hakkı üzerinde bir değişiklik gerçekleştirdiği için bu bir tasarruf işlemi niteliğindedir. Buna karşılık dış üstlenme sözleşmesinin sebe- be bağlı olup olmadığı konusunda değişik görüşler ileri sürülmektedir3� . Bu değişik görüşlerin en önemli nedeni ise, Alman hukukunda genel olarak tasan·uf işlemlerinin soyut, Türk/İsviçre hukuk sistemlerinde ise sebebe bağlı işlem olarak kabul edilmiş olmasıdır. Bu düşüncenin etkisiyle Alman huku- kunda borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi soyut bir hukuki işlem olarak ka- bul edilmesine karşılık, Türk/İsviçre hukukunda da borcun üstlenilmesi so- nucunu doğuran dış üstlenme sözleşmesinin buna yol açan geçerli bir sebe- bin varlığına bağlı olmaması nedeniyle sebepten bağımsız (soyut) bir işlem olarak kabul edilmektedir 345 . B. Dış üstlenme sözleşmesinin çifte etkiye sahip olması Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi esas itibariyle çifte etkiye sahip bir hukuki işlemdir 346 . Gerçekten de, borcu üstlenen üçüncü kişinin alacaklı ile olan ilişkisi bakımından bu sözleşme bir taahhüt işlemi (borçlandırıcı işlem) 3 • 13 Keller/Schöbi, s. 77; Eren, s. 1247- 1248; Becker, Aıt. 176, . 1-2, s. 819; von Tuhr/Escher, s. 389; Hasler, s. 72 vd.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 275; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. ı76, N. 6, s. 852; Schwenzer, s. 561; Karş., Brox/Walker, N. 11-12, s. 380; Erman,§ 414, N. 2, s. 1730; Joussen, N. 1318; Krüger, § 414, N. 1, s. 2563; Honsell, Aıt. 176, N. 5, s. 683; Oğuzman/Öz, C. il, s. 593. H 4 Doktrinde ileri sürülen bu görüşler için bkz., Brox/Walkcr, N. 15, s. 381; Eckert, N. 1080, s. 315; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Erman, § 414, N. I, s. 1730; Joussen, N. 1306; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, N. 817, s. 371; Krüger, § 414, N. 2, s. 2574 ve ayrıca § 417, N. 1, s. 2583; Heckelmann, s. 64 vd.; Friederich, s. 38; Wendt, s. 63; Paulsen, s. 49 vd. 345 Oğuzman/Öz, C. il, s. 593; von Tuhr/Eschcr, s. 392. Borcu üs tlenen üçüncü kişi, üstlenme) e temel olan hukuk ilişkisinden (iç üstlenmeden) dolayı borçlu) a karşı sahip olduğu savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez. Bu hüküm esas itibariyle borcun iç üstlenilmesini içermektedir. Ancak, iç üstlenme sözleşmesi borcun üstlenilmesini gerçek- leştiremediği için alacaklı ile borcu üstlenen aras ındaki sözleşme) i de etkilememelidir. Bu nedenle borcun üstlenilmesi tüm sebeplerden tamamen soyutlanmıştır. Örneğin, bor- cu üstlenen üçüncü kişi alacaklıya karşı iç üstlenme sözleşmesinin irade sakatlıkları al- tında yapıldığını ileri süremez. Bkz., Hasler, s. 100 vd. J-H, Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 275; Keller/Schöbi, s. 77; Honsell/ Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 6, s. 852; Schwenzer, s. 561; Karş., Brox/Walker, N.11- 12, s. 380; Erman,§ 414, N. 2, s. 1730; Joussen, N. 1318; Krüger, § 414, N. 1, s. 2563; Honsell, Art. 176, N. 5, s. 683; Eren, s. 1248; Maurer, s. 240; Bu çifte etkinin nasıl sağ- lanacağı konus undaki görüşler için bkz., Heckelmann, s. 39 vd. Hatta bu konuda borcun üstlenilmesini açıklamak üzer e çifte işl em teorisi adı) la bir teori de kabule dilmektedir. Bu teori hakkında geniş bilgi için bkz., Paıılsen, s. 40 vd.; Wendt, s. 31 vd.;Korndcr, s. 89 vd. 119 niteliğindedir. Çünkü üçüncü kişi, dış üstlenme sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte borçludan üstlenmiş olduğu borcu alacaklıya ifa yükümlülüğü altına ginnektedi r' 47 • Dış üstlenme sözleşmesinin yapılması ile borcu üstlenen üçüncü kişinin malvarlığının aktifi veya oradaki herhangi bir değeri doğru- dan doğruya etkilenmesi. Ayrıca borcu üstlenen üçüncü kişi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılması ile borçlunun borcunu derhal ifa etme yükümlülüğü altında da değildir. O ancak vadesi geldiğinde ifa ile yükümlüdür. Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi ile borcun iç üstlenilme si sözleşmesi arasında ilişki bakımından değerlendirildiğinde ise dış üstlenme sözleşmesinin borçlu ba- kımından aynı zamanda bir tasarruf işlemi niteliğinde olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de, borcu üstlenen üçüncü kişi iç üstlenme sözleşme- si ile borçluya karşı taahhütte bulunduğu borçtan kurtarma vaadini, yani borçlandırıcı taahhüt işleminin ifasını TBK. m. 196/1 gereğince alacaklı ile dış üstlenme sözleşmesi yapmak suretiyle yerine getinnektedir. Bu durumda, borcu üstlenen üçüncü kişinin alacaklı ile yapmış olduğu dış üstlenme söz- leşmesi üçüncü kişi bakımından bir tasarruf işlemi niteliğine sahiptir. Çünkü üçüncü kişi dış üstlenme sözleşmesini yapmak suretiyle iç üstlenme sözleş- mesi ile vaat ettiği edim i ifa etmekte olup borç için bizzat ödemede bulun- ması şartı aranmaz. Borcu ifa etmek suretiyle iç üstlenme sözleşmesinden doğan taahhüdünü yerine getinne imkanına sahip olsa da, esas itibariyle dış üstlenmesi sözleşmesinin yapılmasıyla iç üstlenmeden doğan taahhütlerini ifa etmiş sayılacaktır. Dış üstlenme sözleşmesi ile alacaklı, borçludan olan alacağı üzerinde bir tasarrufta bulunduğu ve dış üstlenme sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte borçluyu borcundan kurtardığı için dış üstlenme söz- leşmesi bir tasarruf işlemi niteliğindedir. Alacaklının aynı zamanda bu ala- cağını borcu üstlenen üçüncü kişiden talep edebilme hak ve yetkisine sahip olması nedeniyle de bir kazandırıcı işlemdir' 48 • C. Dış üstlenme sözleşmesinin üçüncü kişi yararına sözleşme niteliği Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi esas itibariyle borçlar hukuku genel hükümlerine tabi bağımsız bir sözleşmedir. Ancak, alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan bu sözleşme borçlunun borcundan kurtulması sonucunu doğurduğu için üçüncü kişi yararına (borçlu yararına) bir sözleşme olduğu da düşünülebilir. Çünkü bu sözleşme ile borçlu doğrudan doğruya bir yarar 347 Erman,§ 414, N. 2, s. 1730; Krüger, § 414, N. 1, s. 2563; Joussen, N. 1306; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Keller/Schöbi, s. 77; HonsellNogt/Wiegand, Art. 176, N. 6, s. 852; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, s. 275;Schwenzer, s. 561. 348 Krüger, § 414, N. 4, s. 2563; Honsell, Art. 176, N. 5, s. 683; Gauch/ Schhıep/Schınid/ Emmenegger, s. 275; Keller/Schöbi, s. 77; Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 176, N. 6, s. 852; Schwenzer, s. 561; Karş., Brox/Walker, N. 11-12, s. 380; Erman,§ 414, N. 2, s. 1730; Joussen, N. 1318; 120 ' " i . ; ; sağlamakta ve borcundan kurtulmaktadır 3 9 ÜçUncU kişi yararına sözleşme- I de kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye UçUncU kişi yararına b ir edim yUkümlUIUğU koydunnakta ve edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini istemektedir (TBK. m. 129). Dış üstlenme sözleşmesi de bu açıdan değer- lendirildiğinde alacaklı ile borçlu arasında yapılan dış üstlenme sözleşme- sinde, taraflardan birinin edimini bir üçüncü kişiye ifa etmesi gibi bir durum f söz konusu değildir. Borcu üstlenen üçüncü kişi, esas itibariyle iç üstlenme sözleşmesinden doğan kendi borcunu alacaklıya ifa etmektedir. Bu ifa, en genel anlamıyla borçlunun yararına bir sözleşme gibi görünse de, TBK. m. 129 anlamında üçüncü kişi yararına bir sözleşme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir 350 . Aslında dış üstlenme sözleşmesi alacaklı bakımında n bir menfaat sağla- maz. Alacaklı, borcu üstlenene karşı olan talep hakkını borçlunun borçtan kuıtulması suretiyle kaybolan alacağının telafisi olarak kazanmaktadır. Baş- ka bir ifade ile mevcut olan borcun kapsamı ve niteliği değişmeksizin sadece borçlusunun değişmesi nedeniyle alacaklı bakımından doğrudan doğruya bir menfaat sağlaması da söz konusu değildir. Buna karşılık borç üstlenilmesi, bir anlamda borçlunun lehine bir sözleşme unsuru içeıınektedir. Çünkü borç- lu, üstlenen ve alacak lı arasında yapıl an borç üstlenilmesi söz leşmesinden doğrudan yarar sağlar. O serbest kalır. Bu yönüyl e borun dış üstlenilmesi alacağın devrinin tam tersini oluşturmaktadır 351 . D. Dış üstlenme sözleşmesinin soyut bir işlem olması Dış üstlenme sözleşmesinin soyut mu, yoksa sebebe bağlı bir hukuki iş- lem mi olduğu konusunda doktrinde değişik gerekçelerle farklı görüşler ileri sürülmektedir 352 . Görüş farklılıkların temelinde yatan sebep ise, esas itibariy- le Alman hukuku ile Türk/İsviçre hukuk sistemlerinde tasaıTuf işlemlerinin soyut veya sebebe bağlı olmaları konusund a kabul edilen genel ilkedir. Ger- çekten de, Alman hukukunda tasarruf işlemleri bakımından genel olarak soyutluk ilkesi kabul edildiğinden, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin de J-N Brox/Walker, N. 15, s. 381; Eckert, N. 1080, s. 315; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Erman,§ 414, N. 1, s. 1730; Joussen, N. 1306; Huguenin, s. 298. Hatta bu konuda bor- cun üs tlenilmesini üçüncü kişi �ararına sözleşme ile açıklayan özel bir teori de kabul edilmiştir. Bkz., Wendt, s. 13 ve 32 vd.; Kornder, s. 90 vd.; 350 A�rıca bkz., §4, iV. 351 Joussen, N. 1306; Krüger, § 414, N. 2. s. 2563; Wörlen/Metzler-Müller, s. 166. 352 Bu tuı11şmalar ve farklı görüşler için bk.z., Meier, s. 5 vd.; Wendt, s. 63 vd.; Brox/Walker, N. 15, s. 381; Eckert, N. 1080, s. 315; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Erman,§ 414, N. 1, s. 1730; Joussen, N. 1306; Schlechtriem/Schınidt-Kessel, N. 817, s. 371; Krüger, § 414, N. 2, s. 2574 ve a�rıca § 417. N. 1, s. 2583; Hcckelınnnn, s. 64 vd.; Friederich, s. 38; Paulsen, s. 49 vd.; Haslcr, s. ı00 vd.; Priltting/Wcgcn/ Weinreich, § 417, N. 4, s. 685; Schmidt, s. 68 vd.; Westermann, s. 1725 vd. 121 bir tasarruf işlemi olması nedeniyle soyut bir işlem ve dolayısıyla işlemin hukuki sebebinden tamamen bağımsız olduğu kabul edilmektedir1 53 . Bu gö- rüşe g �n�, dış üstlenme sözleşmesinin soyut bir hukuki işlem olduğu sonucu- nadeğışık değerlendirmelerle ulaşmak mümkündür. İlk olarak dış üstlenme sözleşmesinin soyut bir hukuki işlem olduğu kanunda yer alan açık düzen- lemeden anlaşılmaktadır. Başka bir ifade ile dış üstlenme sözleşmesinin soyutluğu kaynağını doğrudan doğruya kanundan almaktadır. Gerçekten de BGB § 4 l 7/II'ye göre, borcu üstlenen üçüncü kişi, borçlu ile yapmış olduğu borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez (TBK. m. 199/ III). Bu durum, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin hukuki sebebi olarak kabul edilebilen iç üstlenme sözleşme- sinden tamamen bağımsız ve dolayısıyla da soyut bir hukuki işlem olduğunu göstermektedir. Dış üstlenilme sözleşmesi, konusunu oluşturan borcun do- ğumunu sağlayan borç ilişkisinin bir unsuru olmaktan çıkmış, ondan soyut- lanmış ve tamamen bağımsız bir nitelik kazanmıştır 354 . Bu nedenle, dış üst- lenme sözleşmesinin konusunu oluşturan borcun doğumuna neden olan te- mel borç ilişkisi geçersiz olsa bile borcu üstlenen bu geçersizliği ileri süre- mez ve alacaklı ile yapmış olduğu dış üstlenme sözleşmesinden doğan bor- cunu ifa ile yükümlüdür. Öte yandan BGB § 417/II' de üçüncü kişinin dış üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturan borcun doğumuna neden olan temel borç ilişkisinden kaynaklanan savunmaları ileri süremeyeceği kanunda düzenlenmemiş olsay- dı bile, bu sözleşmenin soyut bir işlem olduğu sonucuna BGB'nin kabul ettiği soyutluk ilkesi gereğince yine ulaşılabilirdi. Gerçekten de, BGB genel olarak tasarruf işlemlerinin soyutluğu ilkesini benimsemiştir. Dış üstlenme sözleşmesi de hukuki niteliği itibariyle bir tasarruf işlemi olduğu kabul edil- diğine göre, artık bunun soyut işlem olmadığının ileri sürülmesi de mümkün değildir 355 . 353 Brox/Walker, N. 15, s. 381; Eckert, N. 1080, s. 315; Honsell, Art. 176, . 7, s. 683; Erman,§ 414, N. 1, s. 1730; Joussen, N. 1306; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, . 817, s. 371; Krüger, § 414, N. 2, s. 2574 ve ayrıca§ 417, N. 1, s. 2583; Prütting/ Wegen/Weinreich, § 417, N. 4, s. 685; Heckelmann, s. 64 vd.; Friederich, s. 38; Wendt, s. 63; Paulsen, s. 49 vd.; Schmidt, s. 68-60; Westermann, s. 1725-1726; Musielak, s. 515 vd. 35-1 Bkz., Schönrock, § 53-54, s. 30 vd.; Wendt, s. 64; Paulsen, s. 49 vd.; Heckelmann, s. 64 vd.; Meier, s. 5 vd.; Brox/Walker, N. 15, s. 381; Eckert, N. 1080, s. 315; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Erman,§ 414, N. 1, s. 1730; Joussen, N. 1306; Schlechtriem / Schmidt-Kessel, N. 817, s. 371; Krüger, § 414, N. 2, s. 2574 ve ayrıca§ 417, . 1, s. 2583; Heckelmann, s. 64 vd.; Friederich, s. 38; Prütting/Wegen/ Weinreich, § 417, . 4, s. 685. 355 Heckelmann, s. 64 vd.; Paulsen, s. 49 vd.; Brox/Walker, N. 15, s. 381; Eckert, . 1080, s. 315; Honsell, Art. 176, N. 7, s. 683; Erman,§ 414, N. 1, s. 1730; Joussen, N. 1306; Schlechtriem/Schmidt-K essel, N. 817, s. 371; Kriiger, § 414, N. 2, s. 2574 ve 122 E. Dış ÜSllenme sözleşmesinin bağımsız bir sözleşme olması Dış üstlenme sözleşmesi esas itibariyle iç üstlenme sözleşmes!nd�n ta• man�e 3 � bağımsız ve kendine özgü hüküm ve sonuçları olan ayrı bır sözleş.. medır ' 6 • Ancak borcu üstlenen üçüncü kişinin iç üstlenme sözleşmesi ile b?r�lu.�u kurtarmay� taahhüt ettiği borç nedeniyle sorumluluk al �ı�a girdi� duşun_ ul_ecek olursa ılk bakışta bu borcun, dış üstlenme sözleşmesınınh�kukı seb�bı.nı oluşturduğu izlenimi yaratabilir. Bu bakımdan dış üstlenme sözle� �esını de_�sıl borcun hukuki varlığına bağlı ve bu nedenle de sebebe..bağlı bır �u�ukı ışlem olarak kabul etmek gerekebilir. Ancak dış üstlenme sozleş- mes_ının s�bebe bağlı olduğunu bu şekilde kesin olarak sonuca b��lamanın da ısabetlı oldu�u söylenemez. Çünkü dış üstlenme söz!e�mesının soyut veya sebe� e baglı olup olmaması, iç üstlenme sözleşmesının �?�t ya da �ebeb� bagl_ı ?lup olm_amasına göre de değişebilir. Aslında"bu g�ruş borcun ustl �n�l��sının hukukı n_iteliğini açıklayan teorilerden olan e!d