TBB Dergisi 2010 (91) Mustafa T. Yücel 291 TUTUKLAMA PARADOKSU Paradox of Preventive Detention Mustafa T. YÜCEL ∗ Özet: Bu makalede tutuklama siyasetinin de facto uygulaması- nın ne derece makul olduğu mukayeseli pencereden irdelenmekte- dir. Anahtar Sözcükler: Tutukluluk, adli kontrol, makullük, etik dav- ranış, adil yargılanma hakkı Abstract: This paper focuses on the reasonableness of preven- tive detention policy in action from the comparative angle. Keywords: Preventive detention, judicial control, ethical beha- vior, fair trial. Devlet güvenliği sağlamak/vatandaşını korumak için ceza kavuş- turmasını ancak diğer vatandaşlarına kötü bir şey yaparak (zorunlu kö- tülük) gerçekleştirebilmektedir. Devlet “iyi olanı” ancak “kötü olanı” da yaparak; hak kısıtlamalarına başvurarak sunmaktadır. Önlenemez tahribatı göz önüne alınarak bu zorunlu kötülüğün mümkün oldu- ğunca en alt seviyede tutulması siyaseti de facto benimsenmelidir. Bu- rada söz konusu olan benimsediğimiz etik anlayış 1 bilincini vurgula- maktır: Devlet kendi davranış biçimleri açısından suçluların davrandı- ğı gibi davranamaz; kendini onlarla aynı konumda göremez. Bu yak- laşım, doğal olarak, devletin suçlulara göre biraz daha dezavantajlı bir * Doç. Dr., Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Ana Bilim Dalı Başkanı. 1 Bkz. Bangolar Yargı Etiği İlkeleri. Tutuklama Paradoksu292 konumda olduğunu göstermektedir. Bu çıkarımın benimsenen uygar- lık düzeyi ve insana saygı için ödenecek bir bedel olduğu bilinmelidir. Yeni CMK ile sağlanan özgürlükçü yaklaşıma karşın adli kültür ve alışkanlıklar sonucu de-jure tutuklama siyaseti gerçekleştirilemedi. Tartışma sanığın suçlu olup olmadığına yönelik olmayıp, yargılama sürecinin tutuklu sürdürülüp sürdürülemeyeceğine yöneliktir. Tutuk- lamanın istisnai bir tedbir olarak ele alınması, kişinin isnat edilen suçu işlediği hakkında makul şüphe ile (*Kaçması tehlikesi, *adaletin işle- yişine müdahale etmesi tehlikesi, *ciddi bir suç işlemesi tehlikesi) ge- rekçelerden bir veya birkaçının varlığına ait kuvvetli sebeplerin varlığı halinde ancak tutuklamaya karar verilebilmesi genel bir ilke olarak uy- gulamaya egemen olması, adli kontrol 2 uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuku ve fiili nedenlere yer verilmesi (CMK m. 101-1) gerekirken, CMK m. 100/3’te yer alan katalog suçlarda, başkaca bir gerekçe aran- mak- sızın, tutuklamaya başvurulması temel ilke olmuş; CMK ile tu- tuklamaya getirilmek istenen anlayış uygulamaya yansımamıştır. 3 Tu- tuklu olan sanıklardan ne kadarının beraat/mahkum olduğunu bilgi- sine ulaşılamadığı için Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü tutuk- lu veri bankasından (örneğin 2005 yılına bilgilerin) Adli Sicil Bilgi Ban- kasından taranması ve bu yöntemin sistematik bir uygulamaya dönüş- türülmesi önerilebilir. Bilgi eksikliği CMK m. 101/5 uyarınca tutuklu- luğa itiraz üzerine verilen kararlar (kabul/ret) için de geçerlidir. 2 CMK m. 109(1) adli kontrol uygulamasında ön görülen hapis cezası üst sınırının üç yıl olması sonucu bu tedbir sınırlayıcı niteliktedir. 3 Bkz. B. Öztürk / D. Tezcan / R. Erdem ve..., Ceza Muhakemesi Hukuku (Ders Kitabı) Seçkin, 2009, s. 5,7: “Yasada değil,kafada devrim gerçekleştirilmedikçe halkımız layık ol- duğu bir sisteme kavuşamayacaktır. Mahkemelere düşen görev eski alışkanlıklara göre de- ğil yeni CMK’ya uygun işlem yapmaktır. Burada alt yapı eksikliği bahane olarak gösteril- memelidir. Bu eksikliklerle alakası olamayan, örneğin tutuklama kararı gibi işlerde yasa- ya uyulmaması düşündürücüdür.”; M. T. Yücel, “Tutuklama Siyasetinin Aritmetiği”, Güncel Hukuk, (Ocak 2010/1-73), s. 16-19: Bir kimsenin yaşamından günlerini, yılları- nı almak için binlerce yol bulabilirsiniz. Yalnız bir dakikasını iade etmek için tek bir yol bile yoktur. Ne var ki, uygulamada tutuklama evresel çerçeveyi aşarak ceza haline dönüşmek- tedir. Ayrıca bkz. M. Feyzioğlu, “Tutuklamaya dair Uygulamada görülen Bazı So- runlar”, Prof. Dr. Ali Naim Armağanı, 2009; TBB Tutuklama Raporu, Ankara 2010; E. Şen, “Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri ve Gündeme Gelen Sorunlar”, Güncel Hukuk, Eylül 2010/9-81, s. 36-40. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Esas 2009/116 Karar 2010/111 kararı. www.ksg.harvard.edu/criminaljustice TBB Dergisi 2010 (91) Mustafa T. Yücel 293 Ülkemizdeki tutukluluk harekatına bakıldığında yıllar itibariyle 1 Haziran tarihinde cezaevlerinde bulunan tutuklu sayısı, toplam cezae- vi nüfusundaki yüzde oranı ve değişimi şöyledir: Tablo 1. Yıl Tutuklu % Değişim 1986 18.770 35.9 100 1987 18.614 37.6 99 1988 18.291 36.6 97 1989 18.355 38.4 98 1990 15.712 34.9 84 1991 14.552 54.9 78 1992 16.752 58.0 89 1993 16.218 54.5 86 1994 22.842 56.3 122 1995 23.390 50.5 128 1996 24.466 46.0 130 1997 25.814 43.8 138 1998 24.900 39.1 133 1999 26.183 37.6 139 2000 27.029 37.2 144 2001 28.068 50.5 150 2002 25.203 43.0 134 2003 31.776 49.8 169 2004 33.020 48.0 176 2008 56.820 60.2 302 2009 60.606 51.8 322 2010 59.365 49.7 316 Tutuklama Paradoksu294 Tutuklu sayısının, hükümlü sayısına yaklaşması, burada işlerin iyi gitmediğine karine oluşturmaktadır. Bu durum soyut olanın, de facto yoğun bir mutasyona uğratıldığına işaret etmektedir. Diğer bir anla- tımla, önlem olarak sınırlı bir işlevi olan tutuklama, iddianın kışkırt- ması ve hâkimin otonom ve aşkın tutumuyla cezaya dönüşmektedir. Takdirin kontrol altına alınması, temellendirmeyle mümkündür. Güncel kararlar, tutukluluğun hangi öncüllere yaslanarak, kendi- sini geçerli kıldığı, geçerliliği besleyen güvence, temel ve desteklerin neler olduğunu hiçe sayarak, toplumsal meşruiyet, hukuk ve yasa ara- sındaki optimum uyumu, bir başka bahara bırakılmaktadır. Bu çerçevede, 1 Ekim 1992 tarihi itibariyle seçilmiş Avrupa Ül- keleri cezaevleri toplam nüfusundaki tutuklu oranı, İtalya dışında (% 57.1), Türkiye’deki oranın altında seyretmektedir. Şöyle ki, bu oran Fransa’da (% 43.6), Avusturya’da (% 40.2), Portekiz’de (%39.6), Yunanistan’da (%36.5), İsviçre’de (%29.4), Danimarka’da (%29.0) ve İsveç’te (%20.5)’dır. 1986-1994 yıllarındaki tutukluluk seyri incelendiğinde; 1991 yılı oranında %20’lik bir artışa, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda yapılan değişiklikler (12.04.1991) bağlamında, genişletilmiş şartlı sa- lıverme (1/5) ve suç olmaktan çıkarılan fiiller sonucu yaklaşık 18.000 hükümlünün salıverilmesi nedeniyle oluştuğu ve 1995 yılına kadar devam ettiği görülmüştür. 2000/2001 yılında 4616 sayılı Şartlı Salıverme ve Erteleme Kanu- nu uyarınca on yıllık indirimden yararlanan hükümlü sayısı ayrık ol- mak üzere Haziran 2002 tarihi itibariyle toplam 40.000 kişi salıveril- miş ve yaklaşık 400.000 sanık da ertelemeden yararlandığı için tutuk- lama oranında (oransal) artışa tanık olunmuş ise de, 2008-2009 yılla- rında reel bir artışa tanık olunmaktadır. Ülkemizde tutuklama nedenleri üzerine toplanmakta olan istatis- tikler bulunmadığından sistemdeki ajanları ve kamuoyunu bilinçlen- dirmek üzere bu türden verilere gereksinme vardır. Bu konuda Al- manya örneğine ait verilere aşağıda yer verilmiştir. Almanya’da 2007 istatistiğine göre hükümlü oranı % 79 iken tutuklu oranı % 17 idi. TBB Dergisi 2010 (91) Mustafa T. Yücel 295 Tablo 2. Tutuklama Nedenleri Sayısal Dağılımı (2006) Nedenler Sayısı % Kaçma riski 22.666 93.1 Kanıtı etkileme 1.446 5.9 Suçun ciddiyeti 1.124 4.6 Mükerrirlik riski 2257 9.3 Toplam 24.352 112.9* (*) Tutuklama olgusunda birden fazla neden olabildiğinden toplam % 100’u aşmaktadır. CMK’da tutukluluk süresi için “makullük” kavramı(AİHS m. 5/3) yerine azami süreler vaz edilmiştir. Ağır ceza mahkemeleri görevine girmeyen işlerde süre en çok bir yıl artı altı ay (CMK m. 102/1); ağır cezalık işlerde ise süre en çok iki yıl artı üç yıldır (CMK m. 102/2). Yalnız CMK m. 250/1-c bendinde sayılan suçlar açısından bu süreler iki kat olabilir (CMK m. 252/2). Eski CMUK’a göre toplam tutukluluk azami süresinin bir/üç yıl iken fahiş bir artış kaydetmesi, ceza adale- ti sisteminde iş yükü sorunuyla baş edemeyen yaklaşımın yeni bir so- run daha yaratma becerisinden başka neyle açıklanabilir. Bu düzenle- me biçimi, dava yönetiminde tutuklu işlere özgü sürat sağlamak üzere yeni metotların geliştirilmesine ihtiyaç göstermektedir. İşte tutuklu iş- lerin yarattığı iş yükü stresi yanında gıyabı tutuklu dosyaları da mah- kemeler için iş yükü artışı anlamına gelmektedir. Bu düzenlemelere karşın her tutuklama olgusunda sürenin Ana- yasa m.19/8 ve AİHS m.5/3 bağlamında makullük testinden geçi- rilmesi gerekmektedir(12/12/1991 tarihli Clooth-Belçika davası ve 17/03/1997 tarihli Müler-Fransa davası). Tutukluluk süresinin makul olup olmadığı teorik olarak değil; her davanın özel niteliklerine göre değerlendirilmelidir. “Devam eden tutukluluk durumu ancak davada ma- sumiyet karinesine rağmen, kişisel özgürlüğe saygı kuralından daha önem- li olarak ortaya çıkan gerçek bir kamu yararı gereğinin belirli göstergelerinin Tutuklama Paradoksu296 bulunması halinde haklı çıkarılabilir” (22.09.2005 tarihli Kalay-Türkiye davası). Almanya’da (2006) tutukluk süresi dağılımına bakıldığında ise, bu sürelerin Türkiye’ye göre kısa, % 75.5’inin 6 aya kadar tutuklu olduğu; % 18.4. ünün 6 - 12 ay arasında ve % 6.2.’sinin ise bir yıldan fazla tu- tuklu kaldığı görülmektedir: Tablo 3 Tutukluluk süresinin sayısal dağılımı Süre Sayısı % 1 aya 6272 25.8 1-3 ay 5869 24.1 3-6 ay 6227 25.6 6-12 ay 4485 18.4 1 yıl yukarı1499 6.2 Kaynak: J-M.Jehle. Criminal Justice in Germany, Federal Ministry of Justice 5. Bası 2009. Almanya’da tutukluluk istatistikleri seyrine bakıldığında, yıl- lar itibariyle tutuklu sayısında azalma görülmesi (1998 yılında 40.860 iken, 2006 yılında 24.352 inmesi) ötesinde kısa süreli tutuklu kalan sa- yısında da artışa tanık olunmuştur. Ülkemiz açısından da süreler iti- bariyle tutukluluk süre dağılımın saptanarak kamu oyu ile paylaşıl- ması gerekmektedir. 31 Aralık itibariyle Türkiye’de tutuklu sayısının yıllar itibariyle seyrine bakıldığında Almanya’nın aksine bir artış trendine girdiği gö- rülmektedir. TBB Dergisi 2010 (91) Mustafa T. Yücel 297 Tablo 4. Yıl Tutuklu % 2004 27.565 (47.5) 2005 26.425 (47.3) 2006 34.412 (49.0) 2007 38.028 (42.0) 2008 40.832 (43.2) 2009 60.606 (52.0) Nisan 2010 tarihi itibariyle 12-17 çocuklarda tutuklu oranı ise %90’u bulmuştur(!). Tablo 5. 100.000 Risk Grubundaki Tutuklama Oranı Yıl Tutuklama % 100.000’deki risk 1991 8 8415 1992 9 8674 1993 7 6554 1994 7 7308 1995 7 7182 1996 7 6763 1997 7 6657 1998 5 5111 1999 5 4660 2000 5 4568 2001 3.3 3303 2002 3.9 3928 2003 4.4 4419 2004 3.8 3823 2005 3.4 3428 2006 4.1 4054 2007 3.9 3879 Alman Ceza Usulündeki tutuklama koşulları, CMK’ya benzerlik içinde şöyledir: • Zanlı/sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin olması ve • Zanlı/sanığın kaçması veya kaçması riski bulunması veya • Zanlı/sanığın şerikleri veya tanıkları etkileme riski taşıması ve • Ek olarak, tutuklama, suça ve beklenen yaptırıma orantılı bu- lunmasıdır. Tutuklama Paradoksu298 • Çok ciddi suçlar ve yeniden suç işleme riski halinde de tutuk- lamaya gidilebilir. Tutuklama siyaset ve uygulaması açısından önemli olan bir öğe de savcı ve hâkimin bu konudaki kararı neye dayandığıdır? Yalnız- ca kolluktan gelen bilgiye mi dayalı kalmaktadırlar? Kolluk yalnızca suçu değil, zanlının kişisel durumunu (SAR) soruşturmak için yeterli zaman ve personele sahip midir? Ülkemizde kolluktan gelen bilgiler karara egemen olmaktadır. İkinci soru açısından kolluk yeterli zaman ve personele sahip değildir. Bu eksiklik diğer ülkeler için de geçerli ol- duğundan denetimli serbestlik kurumu devreye sokulmaktadır. Ör- neğin Almanya’da bu hizmetin sorumluluk alanının en önemli kısmı, suçlu ve çevresi hakkında tutuklamaya ilişkin değerlendirmeyi rapor etmek üzere ayrıntılı bilgi edinmektir. “Haftentscheidungshilfe” olarak adlandırılan bu işlev hâkime tutuklama kararı üzerine tavsiye anlamı- na gelmektedir. Savcının denetimli serbesti ile temas mecburiyeti yok- sa da, ilgili savcılıkta bu birimden rapor isteyebilmektedir. Bu rapor doğrultusunda daha zecri tedbirlerle tutuklama amacına hizmet edile- ceği görüldüğünde, tutuklama tedbirine başvurulmamakta veya son- landırılmaktadır. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin bir kaç kara- rında vurguladığı üzere, suçlunun kişilik değerlendirilmesi ayni za- manda suçun koşullarını saptamak açısından da önemlidir. 5402 sayı- lı Denetimli Serbestlik Kanunu’nda benzer hükümler (m. 11/a, 12/b, 13/b) yer almasına karşın uygulamada varlığına tanık olunmamıştır -boşluk teorisi. Kuşkusuz, tutukluluk bakımından herhangi bir ülke sistemini ide- al bir sistem olarak benimseyip, bunun diğer ülkelerde uygulanması- na girişmek mümkün değildir. Tutukluluk sistemi, gerçekten de, ge- niş kapsamlı sosyal ve ceza siyasetleri ile uygulamanın bir öğesidir ve tüm olarak toplumu yansıtmaktadır. Yalnız, bu yaklaşım biçimi, müs- pet yönler ve girişimlere ilişkin olarak yabancı ülkelerdeki örnek ve uygulamaların benimsenmeyeceği anlamına da alınmamalıdır. Önem- li olan, bu karşılaştırmalarda, sistemlerin “iyi” veya “kötü” olarak sınıf- landırılmasına yönelik değerlendirmelere yer verilmemesidir. 4 4 Avusturya hukukunda tutuklamanın amacına daha hafif tedbirlerle ulaşılabilecek- se, tutuklama kararı verilemez veya devam ettirilemez (m. 180/1) Bkz. N. Centel, “Karşılaştırmalı Hukukta Tutuklamanın İşlevini Gören Diğer Kurumlar ve Türk TBB Dergisi 2010 (91) Mustafa T. Yücel 299 Çıkarım olarak, birey, hükümle tanışmadan onun yarattığı etki ve sonuçla yaşamaya icbar edilmektedir. Uygulama tutukluluk veya onunla benzer hedefleri amaçlayan kurumların varlık sebebini (ratio legis) ziyadesiyle öğrenmek ve öğrendiklerini yaşama geçirmeye çalış- malıdır. Kaynaklar Adalet Akademisi, Avrupa’da ve Türkiye’de Kolluk ve Adalet İlişkileri (Ed. B. Ertem) Ankara 2006. Centel, N., “Karşılaştırmalı Hukukta Tutuklamanın İşlevini Gören Di- ğer Kurumlar ve Türk Hukuku”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000’e sunulan bildiri (12-16 Ocak 2000) Ankara Council of Europe, Delays in the criminal justice system, Strasbourg 1992. Hart, H. L. A., Hukuk, Özgürlük ve Ahlak (Çev. E. Öz) Ankara, Dost Ki- tapevi, 2000. Jehle, J-M., Criminal Justice in Germany, Federal Ministry of Justice 5. Bası 2009. İstanbul Barosu, Dördüncü Yılında CMK ve Uygulamaları , 2010. İstanbul Barosu, CMK’da Tutuklama ve Makul Süre , 2009. Öztürk, B. / Tezcan, D., / Erdem, R. ve... Ceza Muhakemesi Hukuku (Ders Kitabı) Seçkin, 2009 Stephenson, G. M., The Psychology of Criminal Justice Blackwell Publis- hing, 1992. Şen, E. “Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri ve Gündeme Gelen So- runlar” Güncel Hukuk, Eylül 2010/9-81, s. 36-40 TBB, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargıla ması Kurum ve Kavramları, Ank., 2008. TBB, Tutuklama Raporu, Ankara 2010. Yücel, M. T., Türk Ceza Siyaseti ve Kriminolojisi, TBB Yayını, Ank., 2007. Yücel, M. T., Kriminoloji-Suç ve Ceza, Adalet Bakanlığı Güçlendirme Vakfı, Ank., 1986. Yücel, M. T., Türkiye’de Yargının Etkinliği, TBB Yayını, Ank., 2008. Hukuku”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000’e sunulan bildiri (12-16 Ocak 2000) Ankara. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...300 SUÇTA VE CEZADA KANUNÎLİK İLKESİ VE ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI KARŞISINDA YAPTIRIMSIZ KALAN BAZI SUÇLAR THE PRINCIPLE OF LEGALITY AND SOME SCOT FREE CRIMES IN RELATION TO THE JUDGEMENTS OF CONSTITUTIONAL COURT Hüsamettin UĞUR ∗ Özet: Türk Ceza Kanunu’nun ilk 75 maddesinde, ceza hukuku- nun temel ilkeleri ışığında kanunun uygulama alanı, suçta ve ceza- da kanunilik ilkesi, ceza sorumluluğunun esasları gibi ceza hukuku- nun genel hükümleri düzenlenmiş, 5. madde ile 765 sayılı TCK’nın 10. maddesinin aksine genel hükümler özel ceza yasaları yönünden de geçerli kılınmış, bu konudaki ayrıksı düzenlemeler örtülü şekilde kal- dırılmıştır. Yüzlerce özel yasadaki ceza kanununun genel hükümlerine aykırı düzenlemeler TCK’nın 5. maddesi yürürlüğe girmeden uyum amacıyla 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmiş se de gerekli uyum de- ğişiklikleri yapılamadığından kanunilik ilkesi gereği bazı özel ya- salardaki suçlar yaptırımsız hale gelmiş, bazı yasalarda yer alan hükümler ise Anayasa’nın “hukuk devleti”, “suç ve cezada ka- nunilik/belirlilik”, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerine aykı- rı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi kararlarıyla iptal edil- miştir. Anahtar Sözcükler: Ceza hukukunun genel hükümleri, suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesi, hukuk devleti, ceza sorumluluğu- nun şahsiliği, idarenin düzenleyici işlemleri. Summary: In the first 75 articles of Turkish Penal Code; gen- eral provisions of criminal law such as jurisdiction, the principle of no punishment without law and basis of criminal responsibility are regulated in the light of basic principles of criminal law. As per Arti- cle 5, contrary to Article 10 of old code, general provisions (of new Statute) are regarded as to be applied both to special criminal stat- * Yargıtay 7. CD Tetkik Hakimi (Metin içinde kullanılan İngilizce çeviri için Orhan Arslan’a teşekkür ederim). TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 301 utes and other statutes which include criminal penalties, and there- fore exceptional clauses regarding this issue have been implicitly abolished. In hundred of special criminal statutes contrary provisions to general provisions of Penal Code were amended by Act No: 5728 before Article 5 of the Turkish Penal Code entered into effect. How- ever since the necessary adjustment laws were not enacted, some of crimes in the special statutes remained unpenalized by force of principle of legality. On the other hand because of the principles of ‘State of Law’, ‘No crime/punishment without law (nulla poena sine lege)’ and ‘individuality of criminal responsibility’ some articles in other codes were annulled by the Turkish Constitutional Court. Keywords: General provisions of criminal law, no crime and punishment without law, State of Law, individuality of criminal re- sponsibility, regulatory acts of administrative bodies. Giriş 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren temel ceza kanunları- nın 1 başında gelen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, “Yeni Ceza Adalet Sistemi”nin en önemli parçasıdır. 2 1 Diğer temel ceza kanunları 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mah- kemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’dur. Böylece maddi ceza hukuku ve yargılama hukuku ile bunların uzan- tısı olan infaz ve adli sicil kanunlarında esaslı değişikliklerin ötesinde “Yeni Ceza Adalet Sistemi” diyebileceğimiz sistem değişikliğine gidilmiştir. 2 Hemen belirtmeliyiz ki “Yeni Ceza Adalet Sistemi” derken sadece 1 Haziran 2005 ve sonrasında yürürlüğe giren kanun ve kanun değişiklikleri anlaşılmamalıdır. Aslında Avrupa Birliği’ne üyelik sürecinde, adalet sistemimizin çok uzun süredir ihtiyaç duyduğu reform niteliğinde değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Bu kapsam- da sadece Anayasa’da 1987’den 2007 yılına kadar on iki ayrı kanunla değişiklik ya- pılmış, 6.2.2002-14.7.2004 tarihleri arasında uyum paketleri denilen ve 8 paketten oluşan; başta 765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK gibi temel yasalar olmak üzere Terörle Mücadele Kanunu’nun 7 ve 8. maddeleri, Devlet Güvenlik Mahkemeleri- nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Siyasi Parti- ler Kanunu, Dernekler Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Devlet Memurları Kanunu, Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulle- ri Hakkında Kanun, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu değiştirilmiş, siyasî partilerin daha özgür bir ortamda, daha rahat siyasî faaliyet göstermelerini sağlayacak düzenlemeler yapılmış, örgütlenme özgürlüğü güçlendirilmiş, insanlık dışı ve alçaltıcı muamele nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlar sonucu ödenen tazminatların sorumlu personele rücu edilmesini sağla- Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...302 Bilindiği üzere 765 sayılı TCK’nın ilk 124 maddesinde olduğu gibi, 5237 sayılı TCK’nın ilk 75 maddesinde ceza hukukunun temel ilkele- ri ışığında genel hükümlere yer verilmiştir. Böylece temel ilkeler, ta- nımlar, kanunun uygulama alanı, ceza sorumluluğunun esasları ve şahsîliği, kast ve taksir, sorumluluğu kaldıran veya azaltan nedenler, iştirak, içtima, yaptırımlar, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilme- si, dava ve cezanın düşürülmesi gibi ceza hukukunun genel hükümle- ri düzenlenmiştir. Bu çalışmanın konusu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinden olan “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlıklı 2. madde- si ile bu Kanun’un genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içe- ren kanunlardaki 3 suçlar hakkında da uygulanacağına ilişkin 5. mad- desi ışığında bazı özel ceza yasalarında düzenlenen suçlara etkisi ola- caktır. mış, Anayasada yapılan değişikliklerle paralel olarak birçok kanunda yapılan de- ğişiklik ile ölüm cezası önce savaş, yakın savaş tehlikesi ve terörizm hariç olmak üzere sonra da bütünüyle kaldırılmıştır. (Geniş bilgi için Bkz. Altıntaş, Ömer Fa- ruk, “Avrupa Birliği’ne Aday Ülke Olarak Türkiye’de AB Uyum Yasalarının İç Hu- kuka Etki ve Katkısı”, (http://www.abgm.adalet.gov.tr/dokumanlar/AB%20uyum%20yasaları - nın%20iç%20hukuka%20etkisi%20ve%20katkısı%2025%20Aralık%202008%20 -%20OFA.pdf. E.T.:1.3.2009) 3 “Öğretide “Öteki Ceza Hukuku”, “Tamamlayıcı Ceza Hukuku”, “Acayip Konu” adını da verdikleri bu hukuk, ceza kanunları dışında tanımlanan ve yaptırıma bağ- lanan fiilleri inceleyerek sistemleştirmeyi hedefler. Ne var ki bunu yapmaya çalış- manın olanaksızlığın batağına saplanmaktan farkı yoktur. Belki de bu yüzden, çok geniş ve aynı ölçüde tehlikelerle dolu sonu belli olmayan bu düzenleme alanına “Bilinmeyen Hukuk” demek daha isabetli olabilir. Bu karmaşık düzenleme alanına dogmatik yaklaşım- la egemen olunamamasının tek nedeni bilinemezliği değil, aynı zamanda türdeş yani ho- mojen olmayan bir içeriğe sahip olmasıdır. ... ceza hukukunun alanı, hem gereksiz yere ge- nişlemekte hem de çoğu kez anlamdan yoksun, genel ilkelere aykırı, hukuk devletini ze- deleyici zararlı unsurlarla kirlenip bozulmaktadır ... ve böylece bir “ceza hukuku enflas- yonu” doğmaktadır.” Alacakaptan, Uğur, “Ceza Hukukunda Tamamlayıcı Kural- lar Ya Da Öteki Ceza Hukuku”, (ve yazarın atıfta bulunduğu kaynaklar) 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Şubat 2009, Ankara, s. 13, 14. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 303 Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Pozitif hukuk anlamında ve kısaca suç, kanunun cezalandırdığı fi- ildir. Ceza ise suç için öngörülen müeyyide/yaptırımdır. 4 Ancak hu- kuka aykırı olan, haksızlık teşkil eden insan davranışları kanunlarda suç olarak tanımlanabilir. 5 Suç; icrai, ihmali, kasıtlı, kusurlu insan dav- ranışları olması itibariyle sosyal bir olgudur. Hangi fiillerin suç sayı- lıp ne şekilde cezalandırılacağı kanun koyucunun suç siyaseti/politi- kası belirler. Anayasa’nın 38. maddesinde suçta ve cezada kanunilik ilkesini de kapsayacak ancak bundan daha geniş bir şekilde “Suç Ve Cezalara İliş- kin Esaslar” düzenlenerek güvence altına alınmıştır. 765 sayılı TCK’ya göre (m. 1) 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde suç ve cezada kanuni- lik/belirlilik ilkesi daha ayrıntılı ve güçlü bir şekilde ifade edilmiş ve bunun istisnasız olarak özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlarda- ki suçlar hakkında da uygulanacağını belirtilmiştir (m. 5). Suçta ve ce- zada kanunilik (ve belirlilik) ilkesine ilişkin olarak şunlar söylenebilir: Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ve güvenlik tedbiri uy- gulanamaz. Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konul- muş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kanunsuz suç ve ceza olmaz (Nullum crimen, nulla poena sine lege) prensibi, bir yandan kişisel hürriyet ve masuniyeti (dokunulmazlığı) temin eder, bir yandan da bu hürriyeti tahdit eder (sınırlar). 6 Suçluluğu hükmen sabit oluncaya ka- dar, kimse suçlu sayılamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Bir fiili suç saymak kanunkoyucuya aittir. Hakimin rolü kanunu uygulamaktan ibarettir. Roma Hukuku’nda olduğu gibi cezada pretor hukuku (droit pretorien) meydana getirilemez. Medeni Kanun’da oldu- 4 Taner, M. Tahir, Ceza Hukuku -Umumi Kısım, İstanbul Üniversitesi Yayımlarından: 434, Hukuk Fakültesi: 95, Ahmet Sait Matbaası, İstanbul, 1949, s. 79. 5 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2006, s. 66. 6 “Nullum crimen, nulla poena sine lege” formülünün ilk defa maruf cezacı Feu- erbach tarafından ifade edildiği, prensibin kaynağının 18. asırdan ve Fransız Devrimi’nden çok daha önceki zamanlar olduğu, bu prensibin mevzuatta ilk önce 1787 Avusturya kanununda, daha sonra Fransız Anayasası (1791 ve 1793) ve ceza kanununda (1810) yer aldığı, ülkemizde bu prensibin ilk defa açık olarak 1293 Ka- nunu Esasi’de (m. 10) ifade edildiği belirtilmiştir. Taner, M. Tahir, s. 132-134. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...304 ğu gibi hakim, bir hüküm bulunmayan meselede örf ve adete göre, örf ve adet de yoksa kendisi kanunkoyucu yerine geçerek karar veremez. 7 İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Kanun- ların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapıla- maz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yo- rumlanamaz. Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın “hukuk devleti”, “suç ve cezada kanunilik/belirlilik”, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerine aykırı ol- duğu gerekçesiyle son zamanlarda birçok yasal düzenlemeyi iptal et- miştir. Örnek olarak birkaçına yer verilecek kararlar 2006 yılı ve son- rasına ait olup, iptal edilen düzenlemelerin hepsi özel ceza yasaların- da yer alan hükümlerdir. 1. 3.1.2002 tarih ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası ... Hakkında Kanun’un 8/2. maddesindeki izinsiz satış yapanlara “ruhsat harcının on katı tutarında adli para cezası” verileceğine dair bölüm Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ve 38. maddesindeki cezanın ya- sallığı ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle, 8 7 Taner, M. Tahir, s. 138 8 Kararın gerekçesinde: Anayasa’nın 38 ve 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesine dikkat çekildikten sonra suça verilecek cezanın açıkça belirtilmesi gerektiği, kişinin ya- sak eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi, temel hak ve özgürlüklerinin güvencesi olduğu, kanunsuz suç olmaz ilkesi ile birlikte gelişen kanunsuz ceza ol- maz ilkesinin, modern ceza hukukunun temellerinden biri olup kişilerin yaşamla- rı, özgürlükleri ya da malları üzerindeki en etkili kısıtlamaya yol açacak olan ce- zaların, kanunlarla belirlenmesi gereğini ifade eden cezada kanunilik ilkesinin, bi- reysel özgürlüklerin teminatı olduğu kadar toplumsal düzenin ve barışın sağlan- masında ve devamında da etkili olduğu, bu ilkenin, suçlara uygulanacak yaptırım tür ve ölçülerinin, hangi sınırlar içinde uygulanacağının da yasayla belirlenmesini zorunlu kıldığı, cezanın belirlenmesinde ölçü alınan ruhsat harcının Yönetmelik’e göre belirlenmesinin, cezanın yasallığı ilkesiyle bağdaşmadığı, hukuk devletinde kanunlar Anayasa’ya aykırı olamayacağından, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olarak cezanın belirlenmesinde yönetmelik hükümlerinin esas alınması sonucunu doğuran kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu belirtilmiştir. (Any. Mahk., 19.01.2006, 2005/99 E.,2006/8 K., 20.07.2006 gün ve 26234 sayılı Resmi Gaze- TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 305 2. 10.7.2003 gün ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 9 ile kaçakçılık suçlarının büyük bir çoğunluğu ön demelik suçlar kapsamı- na alınmıştı (m. 34). Maddenin son fıkrası ise “Bu maddenin uygulanma- sında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir.” hükmünü içeriyordu. Söz konusu düzenleme Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle, 10 3. 12.4.1991 gün ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun; 6. maddesinin ilk üç fıkrası ile 7. maddenin ilk fıkrasında düzenlenen suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın or- ganlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahiplerini de sorum- lu tutarak cezalandıran (6. maddenin 4. fıkrası ile 7. maddenin ikinci fıkrasındaki) hükmü Anayasanın 38. maddesindeki “Ceza sorumlulu- ğu şahsidir” ilkesine aykırı bulunduğu gerekçesiyle, 11 te, iptal kararının, Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yü- rürlüğe girmesine karar verildiğinden, karar 20.01.2007 tarihinde yürürlüğe gir- miş, bu tarihe kadar gerekli düzenleme yapılmadığından eylem yaptırımsız kal- mıştır. Daha sonra 23/01/2008 tarih ve 5728 S.K. ile idari ceza getirilmiştir.) 9 4926 sayılı Kanun, 31.3.2007 gün ve 26479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 21.03.2007 tarih ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile yürürlükten kal- dırılmıştır. 10 Kararın gerekçesinde; uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin be- lirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak ön ödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilmiştir (iki üye muhalif) (Any.Mhk., 18.9.2008, 2006/47 E., 2008/144 K., 30.12.2008 gün ve 27096 sayılı Res- mi Gazete) 11 Kararın gerekçesine göre; Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar baş- lıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın bu hükmü gereğince bir kişi, sadece kendisine ait ku- surlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı ce- zalandırılmaması, diğer bir ifadeyle başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Bu ilkeye göre, asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir. Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına sermayesiyle kat- kı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın işleri yönetimini şe- killendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalan- dırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.” (Any. Mhk., 18.6.2009, 2006/121 E., 2009/90 K., 26.11.2009 gün ve 27418 sayılı Resmi Gazete) Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...306 4. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin birinci fıkrasın- daki “... 500.000 liradan 25.000.000 liraya kadar para cezası verilir” hük- mü Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilke- lerinden biri “belirlilik” ilkesine aykırı bulunduğu gerekçesiyle İPTAL edilmiştir. 12 Anayasa Mahkemesi’nin anılan iptal kararları sonucu örneğin 4733 sayılı Kanun’un 8/2. maddesindeki suç, maddenin 5728 sayı- lı Kanun’la yeniden düzenlenip yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihine kadar müeyyidesiz kalıp, anılan yasa değişikliğiyle de eylem için idari ceza getirilerek kabahate dönüştürülmüş, 13 4926 sayılı Kanun’a ilişkin 12 Kararın gerekçesinde; “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin te- mel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişi- ler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoriteleri- nin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. ...Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür. Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şe- kilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir. ... cezaların yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir. ...Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygula- yıcılara güvence vermek zorundadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır” denilmiştir. (Any. Mhk., 17.4.2008, 2005/5 E., 2008/93 K., 5.11.2008 gün ve 27045 sy. Resmi Gazete’de yayınlanmış olup, yayın- lanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Buna göre iptal kararının yürürlük tarihi 5.3.2009’dur. Anılan yasa maddesi 9.12.2009 ta- rih ve 5940 S.K. ile bütünüyle yeniden düzenlenmiştir.) 13 “Suç tarihi itibariyle sanıklara atılı suçun oluştuğu gözetilmeden beraatlarına ka- rar verilmişse de, Hükümden sonra, Anayasa Mahkemesinin 20.07.2006 gün ve 26234 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19.01.2006 gün ve 2005/99-2006/8 sayılı kararı ile 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Mü- dürlüğünün Yeniden Yapılandırılması ile Tütün ve Tütün Mamullerinin Üretimi- ne, İç ve Dış Alım ve Satımına, 4046 S.K. ve 233 S. KHK’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasının “...ruhsat harcının on katı tutarında ağır para cezası ile cezalandırılır.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, ... iptal edilen bölümü nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan, kalan bölümünün de 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince iptaline, iptal edilen fıkranın do- ğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine” karar verildiği dolayısıyla anılan iptal kararının 20.01.2007 TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 307 iptal kararı uygulamada genellikle sanıklar lehine sonuç doğurmuş, 14 3713 sayılı Kanun’a ilişkin karar ile de Kanun’un 6. maddesinin ilk üç fıkrası ile 7. maddenin ilk fıkrasında düzenlenen suçların basın ve ya- yın yoluyla işlenmesi halinde, suçun işlenişine iştirak etmemiş olan basın ve yayın organlarının sahipleri açısından eylem suç olmaktan çıkmıştır. 15 İmar Kanunu’nun 42. maddesine ilişkin kararın yukarıda yer ve- rilen diğer kararlardan önemli yanı, bir suç karşılığı düzenlenen ceza- ya değil kabahat karşılığı öngörülen idari yaptırıma ilişkin olmasıdır. İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 1. fıkrasındaki ruhsat alma- dan, ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak ya- tarihinde yürürlüğe girdiği, böylece sanıklara atılı 4733 sayılı Kanun’un 8. madde- sinin 2. fıkrası kapsamında satış belgesi almadan tütün mamulü satmak ve belge- si olmayan kimseye satış yapmak şeklindeki eylemlerin maddenin 23/01/2008 ta- rih ve 5728 sayılı Kanun’la yeniden düzenlenip yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihi- ne kadar müeyyidesiz kaldığı cihetle katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan hükmün onanmasına,” (7. CD 03.06.2008, 2005/11432 E., 2008/14660 K.) 14 “Cumhuriyet Savcılığınca 6.9.2005 tarihinde yapılan, dava konusu eşyanın cif değe- rinin 3 katının esas alındığı ön ödeme önerisinin sanık tarafından yerine getirilme- diğinden bahisle kamu davası açıldığı ve mahkemece eşyanın gümrüklenmiş de- ğerinin 3 katı tutarında cezaya hükmolunduğu anlaşılmakla, 4926 sayılı Kanun’un 34. maddesinin son fıkrasında öngörülen “bu maddenin uygulanmasında para ce- zasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir.” düzenleme- sindeki “gümrük idaresince” ibaresinin hükümden sonra 30.12.2008 gün ve 27096 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 18.9.2008 gün ve 2006/47 Esas, 2008/144 karar sayılı kararı ile Anayasa’ya aykırı görülerek iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, ödeme önerisinin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda ku- rulacak hüküm bakımından maddi gerçeğin belirlenmesinde zorunluluk bulundu- ğu gözetilerek, dava konusu eşya, konusunda uzman bilirkişiye incelettirilip CİF değerinin belirlenmesi ve bu miktar üzerinden gümrük idaresine hesaplattırılacak gümrüklenmiş değerin sanığın daha lehine olması halinde yeniden ön ödeme öne- risi yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm ku- rulması,...” (7. CD 20.10.2009, 2008/8973 E., 2009/11233 K.) 15 “Anayasa Mahkemesi’nin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazete’de yayım- lanarak yürürlüğe giren 18.06.2009 tarihi ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kara- rı ile 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 29.06.2006 gün ve 5532 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile değiştirilen 4. fıkrasındaki “sahipleri ve” ibaresinin, yine 3713 sayı- lı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü tümcesinde yer alan “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek sanığın hukuki durumunun ye- niden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması, (9. CD 25.02.2010, 2008/19260 E., 2010/2400 K.) Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...308 pılan yapı nedeniyle idari para cezası verileceğine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı, 5.11.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayınla- narak, yayınlanmasından dört ay sonra 5.3.2009 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra anılan yasa maddesi 9.12.2009 tarih ve 5940 sayılı Ka- nun 16 ile bütünüyle yeniden düzenlenmiştir. Özel Ceza Yasalarının TCK’nın Genel Hükümleriyle İlişkisi 765 sayılı TCK’nın 10. maddesinin karşılığı 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesidir. Maddede “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunla- rı ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmüyle 10. maddenin aksine bir düzenleme getirilmiştir. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda ... ceza kanununda benimsenen genel ku rallara aykırı uy- gulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakınca- ların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygula masında birliği sağ- lamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda be- lirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uy- gulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.” Böylece 5. maddenin yürürlüğe girmesiyle cezanın ertelenmesi ve paraya çevrilmesi, iştirak, teşebbüs, tekerrür, müsadere gibi ceza hu- kukunun genel hükümleri özel ceza kanunları yönünden de geçerli kı- lınmış ve bu konudaki ayrıksı düzenlemeler zımnen (örtülü şekilde) kaldırılmıştır. Unutulmamalıdır ki TCK’nın ilk 75 maddesinde düzenlenen ge- nel hükümler 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlüğe giren özel ceza kanunları için bağlayıcıdır. Bu tarihten sonra çıkarılacak yasalar- da da 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesine aykırı hükümlerin bulunma- ması temenni edilmekle birlikte, bu tarihten sonra çıkan ve çıkarılacak özel yasalarda TCK’nın genel hükümlerine aykırı normlara yer veril- mesi halinde özel yasanın uygulanacağı öğretide kabul edilmektedir. 17 16 17.12.2009 gün ve 27435 sayılı Resmi Gazete. 17 “TCK’nın 5. maddesi bir temenni hükmüdür. Bağlayıcılığı yoktur. Hukukumuz- TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 309 TCK’nın özel hükümleri özel yasalar açısından bağlayıcı değildir. 18 Yeni TCK’nın özel hükümleri arasında yer alan tanımlar da dahil ol- mak üzere (Örn. TCK’nın 252/3. maddesindeki rüşvet, 305/4. mad- desindeki temel milli yarar tanımı gibi) tüm düzenlemeler, bunla- ra yollama yapılmadığı sürece yalnızca düzenlendiği alanı ilgilendi- ren hususlardır. 19 Nitekim Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce, TCK’nın 212. maddesindeki “Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sı- rasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” kuralının, Bankacılık Kanunu’ndan doğan ni- telikli zimmet suçunda uygulanamayacağına karar verilmiş, 20 karara yapılan itiraz Ceza Genel Kurulu’nca yerinde görülmeyerek daire ka- rarı benimsenmiştir. 21 da temel kanuna aykırılık “itirazı” (olağan kanunlar karşısında bağlayıcı üstünlü- ğü olan anayasal kanun) düzenlenmediğinden söz konusu temenni hükümlerin- den bir yarar beklemeye kalkışmak, anlamsızı tartışmaktan başka bir şey olmaz.” Alacakaptan, s. 20, Benzer görüşler; Özgenç, İzzet, s. 94; Mahmutoğlu, F. S., Türk Ceza Kanunu Reformu-II, TBB yayını, Raporlar, s. 361; Bakıcı, Sedat, 5237 S. K. Kap- samında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Y., Ankara 2007, s. 36; Özbek, Veli Özer, Yeni TCK’nın Anlamı (Gazi Şerhi), Cilt I, Seçkin Y., Ankara 2005, s. 176, Ancak yeni TCK’da somut biçimde yer verilen “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” uyarın- ca “İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı” (m. 2) ve Ada- let ve kanun önünde eşitlik ilkesi (m. 3.), dayanaklarını Anayasadan aldıklarından gerek yürürlükteki gerekse yürürlüğe konulacak özel kanunlar bakımından göze- tilmesi gerektiği de savunulmaktadır. (Parlar, Ali / Hatipoğlu, Muzaffer, TCK Yo- rumu, I. Cilt, Ankara 2007, s. 32.) 18 Aynı yönde görüş, Yaşar, Osman / Gökcan, Hasan Tahsin / Artuç, Mustafa, Yo- rumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Şubat 2010, s. 82. 19 Yaşar / Gökcan / Artuç, s. 82. 20 “5237 sayılı TCK’nın genel kurallarının özel ceza hükmü taşıyan yasalar bakımın- da da uygulanması gerektiği 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinin amir hükmü ise de, TCK’nın 212. maddesinde yazılı sahtecilik suçlarının aynı yasada yer alan di- ğer suçların işlenmesi sırasında uygulama olasılığı bulunan TCK’nın özel bir kural olduğu ve bu haliyle bankalar kanununda yer alan ihtilasen zimmet suçu yanın- da sahtecilik suçundan da cezalandırmaya dayanak alınamayacağı ve TCK’nın ge- nel hükümleri arasında yer alan 42. maddesi karşısında; nitelikli zimmet suçunun işlenmesi sırasında sahte belge düzenlenmesi bu suçun unsurunu oluşturduğun- dan ve somut olayda sanığın nitelikli zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi halinde dahi, sahtecilik suçundan ayrı bir ceza verilemeyeceği,” (7. CD 08.10.2009, 2009/10754 E., 2009/10338 K.) 21 “Özel yasalarda düzenlenen suçların işlenmesi sırasında sahte evrak düzenlenmiş olması halinde failin ayrıca bu suçtan da cezalandırılabilmesi için o yasada özel bir düzenleme yapılmış olması zorunlu olup aksinin kabulü ceza kanunlarında kıya- sın uygulanması anlamına gelecektir. Nitekim yasa koyucu 5607 sayılı Kaçakçılık- Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...310 Daire kararının aksine görüşler olsa da bizce daire kararı isabetli- dir. Çünkü her ikisi de Yeni TCK’dan sonra çıkarıldığı halde, 5607 sa- yılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda kaçakçılık eylemlerinin “Ni- telikli Haller”inin düzenlendiği 4/5. maddesinde kaçakçılık suç ve ka- bahatlerinin, belgede sahtecilik yapılarak işlenmesi halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da cezaya hükmolunacağı belirtilmişken 5411 sayı- lı Bankacılık Kanunu’nda buna benzer bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenlerle 5237 sayılı TCK’nın 212. maddesinin yalnızca TCK’da düzenlenen suçlar hakkında uygulanabilecek bir kuraldır. CGK’nın 11.07.2006 tarih ve 182-182 sayılı Kararında da 765 sayılı TCK’nın 78. maddesi hükmü nedeniyle zimmet suçunun unsurlarını oluşturan sahte belge düzenleme suçunun, 5237 sayılı Kanun’un 212. maddesin- deki düzenleme uyarınca ayrıca cezalandırılabilen bir fiil haline dö- nüştüğü belirtilmiştir. 5237 Sayılı TCK’nın 5. Maddesinin Yürürlük Tarihi 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Ka- nunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 22 çıkarılmasının en önemli sebebi 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesidir. 23 Bu maddenin yürürlük tarihi (5252 sayılı Kanun’a 5349 sayılı Kanun’la eklenen geçici 1. maddesinde yapılan değişiklikle), il- gili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılamaması gerekçesiyle iki defa ertelenmiş “...ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağı” öngörülmüştü. 5. mad- denin yürürlük tarihi, doğrudan doğruya suçu, suçun unsurlarını, suç tarihini, suça uygulanacak yaptırımı ve dava zamanaşımını etkilediği la Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinin 4. fıkrası ile bu yasa açısından bir kural koymakla kalmamış, bunun yanında böyle bir hüküm bulunmayan özel yasalar açısından TCK’nın 212. maddesinin uygulanamayacağına ilişkin iradesini de do- laylı olarak ortaya koymuştur. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda sahtecilik suçundan ayrıca cezaya hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme olmaması ve nitelikli zimmet suçu için öngörülen ceza mik- tarının ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde bunun yasa koyucunun bilinçli bir ter- cihi olduğu ve bu suçu bileşik suç olarak düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır.” (CGK 06.04.2010, 2010/7-38 E., 2010/79 K., Oyçokluğu ile.) 22 8 Şubat 2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 23 Gbi Bkz., Uğur, Hüsamettin, 5237 Sayılı TCK’nın 5. Maddesi ve 5728 sayılı Kanun’un Getirdikleri, Terazi Dergisi, Yıl: 3, Sayı: 19, Mart 2008, s. 91-109. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 311 için önem kazanmaktadır. Maddenin yürürlük tarihi hakkında farklı düşünceler akla gelebilir. İlk olarak, 5728 sayılı Kanun’la, ilgili kanunlarda gerekli değişiklik- ler yapıldığına göre artık 31 Aralık 2008 tarihinin beklenmesine gerek yoktur, 5. madde yürürlüğe girmiştir denilebilir. Çünkü, kanunkoyu- cudan bütün özel yasaların temel ceza kanunlarıyla uyumlu hale ge- tirilmesi istenip, beklenemez. Ayrıca önceden tek tek belirlenip sayıl- madığına göre “ilgili kanunların” hangileri olduğu, “gerekli değişiklikle- rin” ne olduğu kanunkoyucunun iradesine kalmıştır. Yapılan veya ya- pılamayan değişikliklerin değerlendirilmesi ve uygulamaya yansıtıl- ması yargı kararlarıyla netleşecektir. Dolayısıyla kanunkoyucu göre- vini yapmıştır, mevcut duruma göre uygulamaya yön vermek gerekir, ayrıca 5. maddenin yürürlüğe girmesi benzeri değişikliklerin yapılma- sına engel değildir düşüncesi ileri sürülebilir. İkinci olarak, tasarı yaklaşık 2 yılı bulan çalışmalar sonucu kanun- laşmışsa da değiştirilmesi gereken bütün yasaların değiştirildiği ve uyum çalışmalarının bitirildiği söylenemez. Uyum çalışması ancak bir defada yapılabilir gibi bir şart ileri sürülemeyeceğinden, yasama orga- nı kendisine verilen bu süreyi yasaları tek tek veya birkaç pakette deği- şiklik yaparak kullanabilir. 24 Madem 5252 sayılı Kanun’un geçici mad- desi, diğer kanunların aykırı hükümlerinin, “ilgili kanunlarda gerekli de- ğişiklikler” yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygu- lanacağını öngörmüştür, 5. madde “gerekli değişiklikler” 25 yapılan ya- 24 Bundan önce de aynı amaçla bazı özel yasalarda örneğin 31.05.2005 tarih ve 5358 sayılı Kanun’la İİK’da değişiklikler yapılmış, 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı. Ban- kacılık K., 21.3.2007 tarih ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu çıkarıldı- ğı gibi 5828 sayılı Kanun’dan sonra da 14.12.2009 tarih ve 5941 sayılı Çek Kanu- nu, çıkarılmıştır. Fakat aynı şekilde uyum amacıyla değiştirilmesi gereken onlarca özel yasanın bulunduğu da bir gerçektir. 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulma- sı, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu, 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun, 775 sayılı Gecekondu Kanunu, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu 2820 sayılı Siyasi Par- tiler Kanunu gibi. 25 Gerekli değişiklikten maksat, 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabında yer alan genel hükümlere uyum amacıyla yapılan değişikliklerdir. Yoksa ceza hükmü de içeren herhangi bir yasadaki suç ve ceza ile ilgili bulunmayan, suça ve cezaya etkisi olma- yan herhangi bir değişiklik o yasa yönünden TCK’nın genel hükümlerini 1.1.2009 tarihinden önce yürürlüğe koymaz. Ancak gerekli değişiklik yapılmadığı için bir eylem suç olmaktan çıkmış veya yaptırımsız kalmış olabilir. Bu halde kanunların Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...312 salar yönünden yürürlüğe girmiştir, 5237 sayılı TCK Birinci Kitap’ta yer alan düzenlemelere aykırı hükümler içerip değişiklik yapılmayan veya yapılamayan yasa maddeleri ise 31 Aralık 2008 tarihine kadar yü- rürlükte kalmıştır. Bu durumda 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir kanunla değişiklik yapılmayan bir çok özel yasada yer alan suçlar, TCK’nın genel hükümleri karşısında ya yaptırımsız kalmış veya mevcut düzen- lemelerle, korunan hukuki yararlara hizmet etmekten uzaklaşmıştır. Bu konuya aşağıda daha ayrıntılı olarak değinilecektir. Özel Ceza Yasalarında Türk Ceza Kanununa Uyum Amacıyla 5728 sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Anılan Kanun ile özel ceza yasalarında mevcut olup, 5237 sayı- lı TCK’nın genel hükümlerine aykırı bulunan düzenlemeler değiştiril- miş veya yürürlükten kaldırılmıştır. Bu anlamda 5728 sayılı Kanun’la özel yasalarda uyum amacıyla yapılan değişiklikler hem usul hukuku- na hem de maddi ceza hukukuna ilişkin (suç ve cezanın kanuniliği, te- kerrür, müsadere, tüzel kişilere ceza, tecil edilemez, para cezasına çev- rilemez gibi...) değişikliklerdir. 5237 sayılı TCK’nın 2/2. maddesindeki “İdarenin düzenleyici işlem- leriyle suç ve ceza konulamaz” ilkesine aykırı düzenlemeler içeren hü- kümler ya madde metinlerinden çıkarılmış veya TCK’ya uyumlu hale getirilmiş ya da eylemler karşılığında idari yaptırımlar öngörülerek suç olmaktan çıkarılmış ve kabahate dönüştürülmüştür. 26 zaman bakımından uygulanması ilkesine göre lehe uygulama yapılması gerekiyor- sa bu tarihten önce işlenen suçlara da uygulanmalıdır. 26 Bilindiği üzere Kabahatler Kanunu’nun 4/1. maddesindeki “Hangi fiillerin kaba- hat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve ko- şulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenle- yici işlemleriyle de doldurulabilir” hükmüyle kabahat fiili açısından kanunilik il- kesi TCK’ndan farklı olarak esnek tutulup kapsam ve koşulları (çerçevesi) kanunla belirlenen hükümlere bağlı olarak idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle kaba- hat fiilinin tanımlanabileceği öngörülmüştür. (Uğur, Hüsamettin, “Kabahatler Ka- nunu ve 5252 Sayılı Kanuna Göre İdari Para Cezası ve Yargıtay Uygulaması, Tür- kiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 85, Kasım-Aralık 2009, s. 191) TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 313 Ancak “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla ... Kanunlarda De- ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun”da, Kanun’un amacı ile bağdaşmayan, hatta bu amaçla çelişen, suçta kanunilik ilkesine aykırı hükümlere de ne yazık ki yer verilmiştir. Bunun en bariz örneği 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65. maddesidir. Anılan Kanun’da uyum amaçlı birçok değişiklik yapılmışsa da sit alanların- da izinsiz inşaî ve fizikî müdahale suçunu düzenleyen 65. maddenin (b) bendindeki suçun unsurları, aynen tekrarlanarak korunmuş, böy- lece bir idari kurul olan Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurullarınca belirlenen SİT alanlarında, yine bu kurullarca öngörülen şartlara (ilke kararlarına) aykırı inşaî ve fizikî müdahaleler suç olarak düzenlenmiştir. 27 Uyum Amacıyla Müstakil Olarak Çıkarılan Özel Yasalar Uyum amacıyla bir önceki benzer yasayı yürürlükten kaldırarak yeni bir kanun olarak çıkarılan en önemli üç yasa 5607 sayılı Kaçakçı- lıkla Mücadele Kanunu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve 5941 sayılı Çek Kanunu’dur. 1. 1918 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 19.07.2003 tarih ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun üzerinden dört yıl geç- meden TCK’na uyumlu olması gerekçesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 28 çıkarılmıştır. 5607 sayılı Kanun’un 1918 ve 4926 sayılı kanunlardan en önem- li farkı, kaçakçılık fiillerinin “Suçlar Ve Kabahatler” (m. 3) şeklinde ay- rılarak idarenin düzenleyici işlemlerine aykırı eylemlerin kabahat ola- rak düzenlemiş olması ve belli kabahatlerin konusunu oluşturan eşya 27 2863 sayılı Kanun’un 65/b maddesi: (14/07/2004-5226 sayılı Kanun 14. m.) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında ön- görülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, ...cezalandırılırlar. 2863 sayılı Kanun’un 65/b. Maddesi: (23/01/2008-5728 S.K./408. m) Sit alan- larında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörü- len şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, ... ce- zalandırılır. 28 31/03/2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...314 için müsadere yerine mülkiyetinin kamuya geçirilmesinin (m. 14) ön- görülmesidir. Ayrıca önceden toplu ve teşekkül halinde kaçakçılık suçunun olu- şabilmesi için eylemin iki kişi tarafından gerçekleştirilmesi yeterli iken, 5607 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, Kanun’da tanımlanan suçların ve kabahatlerin, “bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi” veya “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” “nitelikli haller” olarak düzen- lenmiştir. Öncekilerin aksine yeni yasada (kabahatler hariç) özel teker- rür hükümlerine yer verilmemiştir. 5. maddede etkin pişmanlık hali düzenlenmiş, 13. maddede müsadereye ilişkin “Bu Kanun’da tanımla- nan suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanacağı” belirtildikten sonra kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için TCK’daki şartlar- dan farklı hükümler getirilmiştir. 5607 sayılı Kanun çıkarılmadan önce de Yargıtay Özel Dairesi, 5170 sayılı Kanun ile değişik Anayasa’nın 90. maddesi ve 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesindeki toplu suç tanımından hareketle toplu ve te- şekkül halinde kaçakçılık suçunun oluşması için en az üç kişinin olma- sı gerektiğine karar vermiştir. 29 Daire bazı kararlarında ise 5237 sayı- 29 “1918 sayılı yasanın 27/2 ve 4926 sayılı Kanun’un 5/son madde fıkralarında top- lu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafın- dan gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın 4.2.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4800 sayılı Kanun ile Türkiye Büyük Mil- let Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen sınır aşan örgüt- lü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2/a madde fıkrasında; “Örgüt- lü suç grubu” doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hare- ket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir kuralı düzenlenmiş ve hüküm tarihinden sonra 22.5.2004 gün ve 25469 sayılı Res- mi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 90. maddesine eklenen cümlede “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve öz- gürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hü- kümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” hükmü getirilmiştir. Diğer taraftan, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde de toplu suç “aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu” ifade eder şeklinde tanımlama yapılmıştır. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 315 lı TCK’nın 220/1. maddesindeki “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” hükmüne atıfta bulunmuştur. 30 5607 sayılı Kanun’un TCK’nın genel hükümlerine aykırı en önemli düzenlemesi, eskiden olduğu gibi “maddede tanımlanan fiillerin teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış gibi” cezalandırılacağına dair hükümdür (m. 3/18). Ancak bu da “kaçakçılıkla mücadele” için olmazsa olmaz bir düzenlemedir. 2. 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile ek ve değişikliklerini yürürlük- ten kaldıran 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda 31 bir yandan ceza hükümleri 5237 sayılı TCK’ya uyumlu hale getirilirken, öte yandan “Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak” başlık- lı 152. maddesinde 32 Kurul (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Ku- rulu) BDDK) veya Kurumca (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Ku- rumu) alınması istenen önlemleri almayan banka mensuplarına hapis ve adli para cezası öngörülerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulmuştur. Belirtilen yasal düzenlemeler ve 5237 sayılı TCK’nın 7. maddesi de gözetile- rek sanığın toplu kaçakçılık suçunu işlediği kabul edilemeyeceğinden, bu eylem münferit kaçakçılık olarak değerlendirilip, buna göre hukuki durumunun tak- dir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş,” (7. CD 04.06.2007, 2004/30980 E., 2007/4508 K.) 30 “1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 220/1. maddesinde “Ka- nunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgü- tün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalan- dırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” hük- mü öngörülmüştür, belirtilen yasal düzenleme karşısında iki kişi olan sanıkların eyleminin teşekkül halinde kaçakçılık suçunu oluşturmayıp bireysel ticari kaçak- çılık suçunu oluşturabileceği gözetilerek ... temyiz inceleme gününde sanıklar ya- rarına hükümler içeren 765 sayılı TCK’nın 102/4. maddesinde öngörülen zamana- şımı süresi tahakkuk etmiş bulunduğundan hükmün bozulmasına, anılan madde uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kal- dırılmasına,” (7. CD 3.11.2008, 2005-6458 E., 2008-19706 K.). 31 1.11. 2005 tarih ve 25983 sayılı Mükerrer Resmi Gazete. 32 “Madde 152/1.- Bu Kanunun 68, 69 ve 70 inci maddelerine ve bu Kanunla yürür- lükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesine göre, Ku- rul veya Kurumca alınması istenen önlemleri almayan bankaların bu önlemleri al- makla yükümlü olan mensupları, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılırlar.” Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...316 3. 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamille- rinin Korunması Hakkında Kanun’da karşılıksız çek suçunun cezası seksen milyar liradan fazla olmamak üzere çek bedeli kadar adli para cezası iken, mükerrirlere, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verile- ceği; suçun, organ veya temsilcisi tarafından tüzelkişi yararına işlen- mesi halinde özel hukuk tüzelkişisi hakkında da birinci fıkra uyarın- ca para cezasına hükmolunacağı ve mahkemece, ayrıca işlenen suçun niteliğine göre bir yıl ile beş yıl arasında bir süre için hesap sahipleri- nin ve yetkili temsilcilerinin çek hesabı açtırmalarının yasaklanması- na karar verileceği, yükümlülükleri yerine getirmeyen bankalar hak- kında adli para cezası öngörülmekteydi (4814 sayılı Kanun ile değişik m. 15-16). Bu hususlar 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri açısından, 3167 sayılı Kanun’un müeyyidelerinden tekerrür ve tüzelkişilere para ceza- sı yönünden geçersiz, çek bedeli kadar (dolayısıyla nisbi) adli para ce- zasının gün para cezasına aykırı olması 33 ve çek hesabı açtırmaktan ya- saklanma fer’i cezasının da TCK’nın 53. maddesindeki güvenlik ted- birleri karşısında tartışmalı hale gelse de Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nce, 1.1.2009 tarihinden sonra da çek bedeli kadar (dolayısıyla nisbi) adli para cezası ve çek hesabı açtırmaktan yasaklama gibi fer’i ceza (güven- lik tedbiri) kanuna aykırı bulunmayıp bu yöndeki yerel mahkeme ka- rarları onanmış, 34 aksine uygulama içeren kararlar ise bozulmuştur. 35 33 “31.12.2008 tarihine kadar 3167 sayılı Kanun’un, 5237 sayılı Kanun’un birinci ki- tabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerine ilişkin yeni bir yasal düzenle- me yapılmadığı dikkate alınarak, TCK’nın 5, ve 20/2. ve 60 maddeleri ile 5560 sa- yılı Kanun’la değişik 5252 sayılı Kanun’un geçici 1.maddesi uyarınca, tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanmasına olanak bulunmaması, Bozmayı gerektir- miş,” (10. CD. 23.02.2009, 2007/11212 E., 2009/2458 K.) 34 “Karşı Oy Gerekçesi: 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinin birinci fıkrasında “Bu ka- nunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” ve 5252 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinde “Diğer ka- nunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitabında yer alan düzenleme- lere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır” denmesine, sözü edilen kanunların ka- bul edildiği tarihten sonra 3167 sayılı Kanun’da değişiklik yapılmamasına göre; 3167 sayılı Kanun’un karşılıksız çek keşide etme suçuna ilişkin 16. maddesinde- ki yaptırımlarla ilgili hükümlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 20, 43, 52, 53, 60 ve 61. maddelerinde yer alan genel hükümlerinin uygulanmasında ve buna bağlı olarak sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilip belirlenmesinde zorunlu- luk bulunduğu, bu nedenle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 317 35 19.3.1985 tarih ve 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ile bu Kanunda deği- şiklik yapan 4814 sayılı Kanun’un geçici 1 ilâ 5. maddelerini yürürlük- ten kaldıran 14.12.2009 tarih ve 5941 sayılı Çek Kanunu, 36 her şeyden önce objektif sorumluluk yerine genel gerekçede belirtildiği gibi tak- sirli de olsa kusurluluğa dayalı suçu esas almıştır. Temel ceza olarak hapis ve/veya adli para cezası (karşılıksız çek suçu yönünden çek be- delinin karşılıksız kalan miktarından az olmamak üzere), gerçek ve tü- zel kişi hakkında güvenlik tedbiri veya koruma tedbiri olarak çek dü- zenleme ve çek hesabı açma yasağı öngörülmüş, karşılıksız kalan çek bedelini faizi ile birlikte tamamen ödeyenlere soruşturma, kovuştur- ma ve hükmün kesinleşmesinden sonra da geçerli olacak şekilde et- kin pişmanlık getirilmiştir. Böylece yeni yasada tekerrür nedeniyle faz- la ceza verilmesine ve bir suç karşılığı olarak tüzelkişilere para ceza- çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum. (10. CD.’nin 19.01.2009, 2007/7947, 2009/54 sayılı Kararına yazılan muhalefet şerhi) 35 “5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinde, 20/2. maddesindeki “tüzel kişilere ceza yaptırımı uygulanamayacağı” kuralına benzer şekilde, suç karşılığında nispi para cezasının uygulanamayacağına ilişkin açık ve emredici bir hüküm yer almadığı gibi, 5237 sayılı TCK’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden çok kısa bir süre sonra 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun ile nitelikli do- landırıcılık suçuna ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinde yapılan değişiklik ile “adli para cezasının miktarının elde edilen menfaatin iki katından az olamaya- cağı” hükmü öngörülerek, nispi para cezasının Yeni TCK’nın yaptırım sistemine aykırı olmadığı açık bir biçimde ortaya konulmuştur. Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden sonra çıkarılan çeşitli kanunlarda yer alan suç tanımların- da, nispi para cezasının öngörüldüğü görülmektedir. Örneğin; 5411 sayılı Bankacı- lık Kanunu’nun 160. maddesinde nispi adli para cezası öngörülmüştür. Bu durumda; kanun koyucunun nispi nitelikteki para cezalarının uygulan- masına tamamen son vermeye dönük bir amacının bulunmadığı anlaşılmakta olup; diğer kanunlarda yer alan nispi nitelikteki adli para cezalarının, 5237 sayı- lı TCK’nın 52. maddesinde öngörülen “gün para cezası sistemine” “aykırılık” de- ğil, “farklılık” oluşturduğunu, bu nedenle 31.12.2008 tarihinden sonra da geçerli- liklerini, dolayısıyla yürürlüklerini sürdüreceklerini, uygulanmalarının ve infazı- nın zorunlu olduğunu kabul etmek gerekmektedir.” Özel Daire’nin diğer kanunlarda yer alan nispi nitelikteki adli para cezalarının, 5237 sayılı TCK’da öngörülen “gün para cezası sistemine” “aykırılık” değil, “fark- lılık” oluşturduğuna dair görüşü tartışılabilirse de buna dayanak olarak gösterilen örneklerin 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğünden sonra yapılan yasal düzenlemeler olduğu, daha sonraki özel hükümlerin önceki genel hükümleri zımnen yürürlük- ten kaldıracağı öğreti ve uygulamada kabul edilen bir husustur. 36 20.12.2009 tarih ve 27438 sayılı Resmi Gazete. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...318 sına yer verilmemiştir. Çek hesabı açılması ile ilgili olarak bu Kanun- la kendilerine verilen görev ve yükümlülükleri yerine getirmeyen ban- kalara Cumhuriyet savcısı tarafından idarî para cezası verileceği hük- me bağlanmıştır. 4. 5.5.2009 tarih ve 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Ku- ruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 37 13/1. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki tüm futbol müsabakalarının televizyon, radyo, internet ve her türlü teknik cihaz ve benzeri araçlarla yayınlan- masına, iletilmesine, yayınların düzenlenmesine ve programlanması- na münhasıran Yönetim Kurulu’nun yetkili olduğu belirtildikten son- ra aynı maddenin 4. fıkrasına göre; “Futbol müsabakası yayınlarının, TFF tarafından belirlenen usul ve esas- lar dışında haksız ve yetkisiz olarak radyo, televizyon, internet veya herhan- gi bir yayın veya iletişim aracıyla canlı veya banttan yayınlanması, çoğaltıl- ması, dağıtılması, satılması, izlenmesi veya izletilmesi halinde, TFF’nin veya yayıncı kuruluşun şikayeti üzerine 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71 inci maddesindeki cezai hükümler uygulanır.” Görüldüğü gibi 5894 sayılı Kanun’un 13/4. maddesi suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırıdır. Çünkü suçun konusu ve unsurlarını, bir idari kurul olan Türkiye Futbol Federasyonu Yönetim Kurulu belirle- mektedir. Buna göre TFF Yönetim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar dışında Futbol müsabakası yayınlarının herhangi bir yayın veya iletişim aracıyla yayınlanması, çoğaltılması, dağıtılması, satılma- sı, izlenmesi veya izletilmesi suç olarak düzenlenmiştir. 38 37 16.05.2009 tarih ve 27230 sayılı Resmi Gazete. 38 5894 sayılı Kanun’un 13/4.maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla iptali için İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur (2010/19 Esas). Başvuru gerekçesine göre; “...Eylemin yaptırımı için 5846 sayılı Kanun’un 71. maddesine atıf yapılmış ama hangi fıkra uyarınca ceza verileceği belirtilmemiştir. 5846 sayılı Kanun’un 71. maddesinde birçok suç düzenlenmiştir. 5846 sayılı Kanun’un 71. maddesindeki eylemlerin çoğu bu suç- la ilgili değildir. Yaptırım açıkça gösterilmemiştir. Yorum yoluyla Hakim yaptırım belirleyemez. Yaptırımın belirsiz olması TCK’nın 2. maddesinde belirtilen kanuni- lik ilkesine, Anayasa’nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır. ... 5846 sayılı Kanun’un 80. maddesinde televizyon yayıncılarının hakları da korunmuş ve televizyon yayın haklarının ihlal edilmesi halinde ceza yaptırımı ön- görülmüştür. Ancak 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 71/1. mad- desinde televizyon yayın haklarının ihlal edilmesi suç olmaktan çıkarılmıştır. Di- TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 319 Bugüne Kadar Gerekli Değişiklik Yapılmayan Bazı Özel Yasalar ve Sonuçları 5252 sayılı Kanun’un geçici maddesi uyarınca 31.12.2008 tarihine kadar gerekli değişiklikler yapılamadığı için bazı özel yasalarındaki cezalar tamamen yaptırımsız kalmış, bazı yasalardaki özel düzenleme- ler uygulanma yeteneğini kaybetmiştir. 1. 551, 554, 555, 556 sayılı; Patent Haklarının..., Endüstriyel Tasarımların..., Coğrafi İşaretlerin..., Markaların korunması Hakkında KHK’lar Anılan KHK’ların hepsinde suçun unsurları KHK’larla düzen- lenmiş, ceza hükmü içeren maddeleri (73/A, 48/A, 24/A ve 61/A) 3.11.1995 tarih ve 4128 sayılı Kanun’la eklenmiştir. KHK’ların hukuksal niteliği doktrinde tartışmalı olsa da, Anaya- sa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre KHK’lar organik açıdan yürütme işlemi, fonksiyonel bakımdan yasama işlemidir. 39 Anayasa ğer televizyon yayıncı kuruluşlarının ve hatta aynı yayıncı kuruluşun şifreli maç yayınları dışındaki yayınlarından dolayı hak ihlallerinde ceza yaptırımı öngörül- mezken, yalnızca şifreli maç yayınlarından dolayı hak ihlallerinde ceza yaptırımı öngörülmesi Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır. Suçun maddi unsuru Türkiye Futbol Federasyonu’nun belirlediği usul ve esaslar dışında, şifreli maç yayın haklarının, maddede belirtilen şekilde ihlal edil- mesidir. Suçun unsurları idarenin takdirine bırakılmıştır. İdarenin belirleyeceği yayın usul ve esaslarının neler olacağını önceden bilmek mümkün değildir. İdare- nin bu usul ve esasları sürekli ve her zaman değiştirmesi de mümkündür. İdarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza yaratılamaz. Bu durum TCK’nın 2/2. madde- sine, Anayasa’nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır. 39 “Anayasa’da öngörüldüğü biçimi ile KHK’lar yapısal (organik-uzvî) bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel (fonksiyonel) yönden ise yasama işlemi niteliğin- dedirler. Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi verdiği yetkiyi bir yasa ile her za- man geri alabileceği gibi kendisine sunulan KHK’ları aynen kabul etmek ya da reddetmek zorunda olmayıp dilediğinde değiştirerek de kabul edebilir. Bakanlar Kurulu’na KHK çıkarma yetkisinin verilmesi, yasayla düzenlemesi gereken konu- ların yasama alanından çıkarılıp yürütme organının düzenleme alanına sokulma- sı sonucunu doğurmaz. Bu nedenle, Bakanlar Kurulu’na KHK çıkarma yetkisinin verilmiş olması Anayasa’nın 7. maddesinde öngörülen “Yasama yetkisinin devre- dilmezliği” ilkesini ortadan kaldırmaz.” http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1992/ K1992-33.htm. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...320 Mahkemesi’nce 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’nın 61. maddesinin (d) bendi 40 ile 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkrala- rının (b) bentleriyle 61. maddesinin anılan bentler yönünden incele- nen (a) bendiyle (c) bendi 41 iptal edilmiştir. 42 Mahkeme’nin 556 sayılı KHK’ya ilişkin son iki iptal kararı da göz önüne alındığında KHK’larla suç ve cezaya ilişkin düzenlemeler yapılamaz. Böylece yasama organınca 31.12.2008 tarihine kadar gerekli uyum çalışmaları yapılamadığı için 01.01.2009 itibariyle suç ve cezaların ka- nuniliği ve bunun uzantısı olarak da idarenin düzenleyici işlemleriy- le suç ve ceza konulamayacağı ilkeleri ve TCK’nın 5. maddesi hükmü karşısında anılan KHK’lardaki suçların yaptırımsız kaldığından Yar- gıtay 7. Ceza Dairesinin istikrar kazanan uygulamasıyla yerel mahke- melerce verilen beraat kararları bu gerekçeyle sonucu itibariyle doğ- ru bulunup onanmakta, mahkumiyet kararları bozularak beraatla sonuçlandırılmaktadır. 43, 44 40 Any. Mhk. 2.3.2004, 2002/92 E., 2004/25 K., (14.5.2004 tarih ve 25462 sayılı Resmi Gazete). 41 Any. Mhk. 3.1.2008, 2005/15 E., 2008/12 K., (5.7.2008 tarih ve 26927 sayılı Resmi Ga- zete). 42 Bkz. Uğur, Hüsamettin, “Anayasa Mahkemesinin İptal Kararları ve 5833 sayılı Ka- nunla Yapılan Değişiklikler Sonrasında 556 sayılı Markaların Korunması Hakkın- da KHK Kapsamındaki Suçlar”, Terazi Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 31, Mart 2009. 43 “5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesi ve buna bağlı olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesi sonucu ve aynı Kanun’un 2. maddesi hükmü karşısında dava konusu eylemin atılı suç oluşturup oluşturmaya- cağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda sanığa atılı tescilli marka hakkına tecavüz eylemleri ve bu fiille- ri işleyenlere uygulanacak yaptırımları düzenleyen mevzuat tarihsel olarak ince- lendiğinde; 11 Mayıs 1888 tarihli Alameti Farika Nizamnamesi ile bu konuda hükümler ge- tirildiği, 03.03.1965 tarihli 551 Sayılı Markalar Kanunu ile yeni bir düzenleme ya- pıldığı ve Kanun’un 54. maddesiyle Alameti Farika Nizamnamesi ile ek ve değişik- liklerinin yürürlükten kaldırıldığı, 24.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren ve tescilli markalarla ilgili cezai koruma hükümleri getiren 556 sayılı Markaların Korunma- sı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 4128 sayılı Kanun’la değişen 82. maddesiyle 551 sayılı Markalar Kanunu yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir. Tescilli markaların cezai korunması konusunda ülke mevzuatımızla ilgili ola- rak yapılan hukuki değişikliklere işaret edildikten sonra somut olay değerlendi- rildiğinde: Sanık hakkında 556 sayılı KHK’nın 61/A-c maddesi uyarınca cezalandırılma- TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 321 sı için kamu dava açılmıştır. Bu maddenin atıf yaptığı 61. madde de ise kararna- me hükmüyle suç tanımları düzenlenmiştir. 5252 sayılı Kanun’un geçici 1. madde- sinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapı- lıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” 5237 sayılı TCK’nın 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5/1. maddesinde “Bu Kanun’un genel hü- kümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygu- lanır” ve aynı Kanun’un genel hükümleri arasında bulunan 2. maddesinin birinci fıkrasında ise “Kanun’un açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanmaz ...” hükümleri yer almaktadır. Olayımızda sanığa atılı eylem, ceza içeren özel bir hukuk düzenlemesi olup 5. madde de sözü edilen özel ceza kanunları ya da ceza içeren kanunlar kapsa- mında bulunmaktadır. O halde atılı eylem, TCK’nın 2. maddesi hükmü kapsamın- da değerlendirilmelidir. Bu duruma göre, KHK hükmüyle getirilen bu düzenle- me TCK’nın 2. maddesinde öngörülen kanunilik ilkesine uygun bulunmamakta- dır. Nitekim Anayasa Mahkemesi 03.01.2008 gün ve 2005/15 E, 2008/2 K sayılı ip- tal kararı gerekçesinde kanunsuz suç ve ceza konulamayacağını, Kanun Hükmün- de Kararname hükmüyle suç ve ceza getirilemeyeceğini açıkça vurgulamıştır. Bu durum karşısında, 5252 sayılı Kanun’un geçici birinci maddesi ile TCK’nın 2. mad- desi ve 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5’inci maddesi birlikte değerlendiril- diğinde; 556 sayılı KHK’nın suç tanımlayan hükümlerinin tümüyle zımni olarak ilga edildiğinin (örtülü olarak yürürlükten kaldırıldığının) kabulü gerekmektedir. Bu hukuki değerlendirmeye göre atılı eylem 556 sayılı KHK hükümleri kapsamın- da suç oluşturmayacaktır. Öte yandan 556 sayılı KHK’ya göre suç oluşturmayan eylemin Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen haksız rekabet suçunu oluşturup oluşturmayacağı hu- susunun da bu noktada ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, 1474. maddesi gereğince 01/01/1957 tarihinde yürürlüğe giren 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin 5. fıkrasında; başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, işaret gibi tanıtma vasıtaları haklarına tecavüzün yanında, tescilli ve tescilsiz ayırımı yapma- dan marka hakkına tecavüz de haksız rekabet suçu olarak tanımlanmış ve cezası 64. madde de belirtilmiştir. Bu Kanun’un yürürlük tarihinden sonra 3 Mart 1965 tarihinde yürürlüğe giren 551 sayılı Markalar Kanunu’nun 47. maddesinde de tes- cil edilmiş marka hakkına tecavüz halleri ayrı ayrı tanımlanmış ve yaptırımı da 51 ve 52. maddelerde belirtilmiştir. Her iki düzenlemede de tescilli marka kullanma haklarına tecavüz halleri belirlenmekte ve yaptırıma bağlanmaktadır. Bu nedenle gerek Türk Ticaret Kanunu ve gerekse 551 sayılı Markalar Kanunu’ndaki düzen- lemeyle korunan ortak değer, marka kullanma hakkından doğan haklardır. Mar- ka hakkına tecavüz fiillerinin unsurları her iki düzenlemede de aynıdır ve iki yasa birlikte uygulanamayacağından tam olarak oluşan yasa çatışması kuralları uyarın- ca sonradan yürürlüğe giren, tescilli markalara hukuki ve cezayi koruma getiren 551 sayılı Kanun’daki düzenleme TTK’nın 57/5 fıkra hükmünü tescilli markalarla sınırlı olmak üzere örtülü olarak yürürlükten kaldırmıştır. Bu kanun da (551 sayılı Kanun) 556 sayılı KHK’nın değişik 82. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış bulun- duğundan ve yürürlükten kalkan eski düzenlemeler canlanamayacağından sanığa atılı eylem haksız rekabet suçunu da oluşturmamaktadır. El konulan dava konusu eşyanın müsaderesi ya da iadesi konusunun değerlen- Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...322 44 Dava konusu taklit ürün ve eşya ise niteliği itibariyle kamu gü- venliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli ise veya o eş- dirilmesine gelince; Yukarıda açıklandığı şekilde atılı eylem 01.01.2009 tarihinden itibaren suç olmaktan, aynı tarih itibariyle bu tür eylemler nedeniyle el konulan eş- yalar da suç olmaktan çıkmıştır. İnceleme tarihi itibariyle söz konusu eşyaların bu- lundurulmasını bizatihi suç sayan herhangi bir yasa hükmü de bulunmamaktadır. Açıklanan bu gerekçelerle, beraat hükmü sonucu itibariyle yerinde ise de mü- saderesine karar verilen dava konusu eşyanın iadesine karar verilmesinin gerek- mesi, Bozmayı icabettirmiş olup, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğin- den 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca olup suç oluşturmayan fiilden dolayı el konu- lan dava konusu eşyanın iadesine karar verilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına, 17.03.2009 günü oyçokluğuyla karar verildi.” (7. CD 2006/8385 E., 2009/3080 K.) Muhalefet Şerhi: ...Bir Güvenlik tedbiri olan müsadere ile eşyanın kişinin elin- de bulunmasının yaratacağı tehlikeliliği bertaraf etmek, onda yaratacağı suç işle- me potansiyelini yok etmek, yeni hukuka aykırılıkların önüne geçmek olduğu ka- bul edilmiştir. Ceza hukuku araçlarından olan cezanın uygulanabilmesi için mutlak surette kanun ile tanımlanan bir suçun işlenmesi gerektiği halde, güvenlik tedbiri için bir hukuka aykırılığın yeterli olduğu, TCK’nın 54. maddesinde “suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan, eşya kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması du- rumunda müsadere edilir” hükmüyle açıklığa kavuşturulduğu, Uzun çalışma, araştırma ve emek ile meydana getirilen markanın, hiçbir hak ve yetkisi bulunmayan kişilerce kullanılmasının haksız maddi, manevi menfaat elde etmeye yönelik olduğu, marka sahibinin ise bu eylemler sebebiyle müşteri, itibar, maddi kazanç gibi zarara uğradığı veya bu tehlikelerle karşı karşıya olduğu, tam bir hukuka aykırılığın oluştuğu, Taklit ürünlerin sınıfına göre toplumun mutlak tehlike ile karşı karşıya bırakıl- dığı, örneğin taklit ilaç nedeniyle kamu sağlığının, yedek parçalar sebebiyle trafik güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğü, bireylerin aldatıldığı, kalitesiz malların yük- sek fiyatla satılmasıyla maddi kayba uğratıldığı, Fail yönünden ise; taklit malın kendisine iadesiyle güvenlik tedbirinin esas amacı olan ileride suç işlenmesini önlemek gayesinin göz ardı edilerek adeta yeni- den suç işlemeye teşvik edileceği, keza 28.2.2009 tarihinde yayımlanarak yürürlü- ğe giren 5833 sayılı Yasa ile iadeye konu eşyanın üretimi, satışı, satışa arzının suç olarak kabul edildiği, dolayısıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı ve genel ahlak açı- sından tehlike yaratan bu tür eşyanın müsaderesinin gerektiği, Tüm bu açıklamalar ile hükmün onanmasına dair karara katılmakla beraber, el konulan ve tescilli markanın taklidi olduğu sabit olan eşyanın müsaderesi ye- rine iadesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (Muhalif Üye) 44 551 ve 554 sayılı; Patent Hakları ve Endüstriyel Tasarımlara ilişkin olarak da 7. CD’nin 17.12.2009, 2008/11582 E., 2009/15301 K., 09.12.2009, 2009/14546 E., 2009/14719 K. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 323 yaya dair ilgili yasada özel bir düzenleme varsa müsaderesine ya da imha edilmek üzere mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilmek- te, aksi halde giyecek, mobilya, kırtasiye malzemesi gibi ürünler sahi- bine iade edilmektedir. 45 556 sayılı KHK’da 5833 sayılı Kanun’la nihayet değişiklik yapılmış ve değişikliğin yayınlanıp yürürlüğe girdiği 28 Ocak 2009 tarihinden itibaren bu kanun kapsamına giren suçlar yeniden yaptırıma bağlan- mış ancak 551, 554 ve 555 sayılı; Patent Haklarının..., Endüstriyel Ta- sarımların..., Coğrafi İşaretlerin... Korunması Hakkında KHK’larde su- çun unsurları KHK’larla düzenlendiğinden ve bugüne kadar da kanun değişikliği yapılmadığından anılan KHK’deki suçlar halen yaptırım- sızdır. 2. 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu Askeri yasak bölgeler ve güvenlik bölgelerinin kurulması, kaldı- rılması ve gerektiğinde genişletilmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlendiği 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgele- ri Kanunu’nda, askeri yasak bölgeler ve güvenlik bölgelerine yönelik suçlar da düzenlenmiştir. Askeri yasak bölgeler 1 ve 2. derece askeri yasak bölge olmak üze- re ikiye ayrılır (m. 2). Güvenlik bölgeleri ise askeri güvenlik bölgeleri ile kamu ve özel kuruluşların çevresindeki özel güvenlik bölgeleri ol- mak üzere iki türlüdür (m. 3). Askeri Yasak Bölgeler, Genelkurmay Başkanlığının gösterece- ği lüzum üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile kurulabilir veya kaldırı- 45 “...el konulan ve taklit olduğu anlaşılan ilaçların 6197 sayılı Kanun’un 41 ve deva- mı maddeleri gereğince imha edilmek üzere mülkiyetin kamuya geçirilmesine,” (7. CD 27.05.2010, 2008/5555 E., 2010/7333 K.), “...el konulan taklit sigaraların bu- lundurulması 5752 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değişik 4733 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince suç oluşturduğundan TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca müsa- deresine,” (7. CD 17.2.2010, 2009/18754 E., 2010/2086 K.), “...el konulan ... sahte ra- kının kamu sağlığı açısından tehlikeli olması nedeniyle TCK 54/1. uyarınca MÜ- SADERESİNE,” (7. CD 12.05.2010, 2010/5336 E., 2010/6707 K.) Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...324 labilir. 3. maddeye göre de, Askeri Güvenlik Bölgeleri Genelkurmay Başkanlığı’nca; kamu ve özel kuruluşların çevresindeki özel güvenlik bölgeleri ise, Genelkurmay Başkanlığı’nın lüzum göstermesi veya Mil- li Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği’nin veya İçişleri Bakanlığı’nın göstereceği lüzum üzerine Genelkurmay Başkanlığı’nın uygun görme- si kaydıyla Bakanlar Kurulu’nca, kurulabilir veya kaldırılabilir. Dola- yısıyla suçun unsurları (suçla korunan hukuki değer olan askeri ya- sak bölge ve güvenlik bölgeleri) idarenin düzenleyici işlemi ile belir- lenmektedir. 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanu nu’nda bu güne kadar uyum amaçlı bir değişiklik yapılmamıştır. Ya- pılan bazı değişikliklerin yasadaki suç ve cezalara bakan bir yönünün olmadığı söylenebilirse de 46 bazı değişiklikler tartışmaya açık bulun- maktadır. Buradan hareketle 2565 sayılı Kanundaki suçların da (m. 24, 25, 26.) 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesi hükmü karşısında yaptırımsız kaldığı söylenebilir. Ancak konunun birkaç noktadan tartışılması ge- rekmektedir. 2.1. 2565 sayılı Kanun’un ceza hükümleri 24, 25 ve 26. maddeler- de düzenlenmiştir. Buna göre suç olarak düzenlenen eylemler ve ceza- lar aşağıdaki gibidir: • 24. maddede, birinci ve ikinci derece askeri yasak bölgeler ile güvenlik bölgeleri içindeki veya sınırlarındaki işaretleri, tel örgüleri, duvarları veya hendekleri ve benzeri tesisleri yıkanlar veya yok eden- ler veya bozanlar veya yerlerini değiştirmek, (cezası: birinci derece as- keri yasak bölgeler için iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve ... adli para cezası, ikinci derece askeri yasak bölgeler ile güvenlik bölgeleri için bir 46 Birinci Derece Kara Askeri Yasak Bölgeleri düzenleyen 5. maddeye 20.10.2005 ta- rih ve 5412 sayılı Kanun’la şu ek fıkra eklenmiştir: “(Ek fıkra: 20/10/2005-5412 sayılı Kanun m. 1) Kara hudutları boyunca tesis edilen askeri yasak bölgelerin sınırları ise, kamu yararı bulunması kaydıyla milli eğitim, kültür, turizm ve spor amaçlı faaliyetler için Genelkurmay Başkanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca daraltılabilir veya bazı bölgelerde tamamen kaldırılabilir.” Görüldüğü gibi bu değişikliğin yasadaki suç ve cezalara bakan bir yönü yoktur. 5.2.2009 tarih ve 5837 sayılı Kanun ile 2565 sayılı Kanun’un 23. mad- desi değiştirilmişse de maddeye sadece “ya da Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın” ibaresi eklenmiş olup bu değişikliğin de suç ve cezayı etkileyen bir yönü yoktur. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 325 yıldan yedi yıla kadar hapis ve ... adli para cezasıdır.) • 25. maddede, birinci derece kara ve deniz askeri yasak bölgele- rinde, bu Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazı- lı yasaklara aykırı hareket etmek (cezası: altı aydan beş yıla kadar ha- pis ve ... adli para cezasıdır.) ve yetkili komutanlıkça geçiş için tespit edilen yolların dışına çıkmak, (cezası: üç aydan altı aya kadar hapistir.) • 26. maddede, bu Kanun’un 9, 13, 17, 18 ve 21. maddeleri ile 11. maddenin (b) bendinde belirtilen yasaklara ve tahditlere uymamak, anılan maddelerde yer alan gerekli bildirimi yapmamak, (cezası: üç aydan altı aya kadar hapis cezası ve ... adli para cezasıdır) bu maddeler gereğince verilmiş izinleri savunma güvenliğine zarar verecek şekilde kullanmak, (cezası: bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve ... adli para ce- zasıdır.) Her üç madde “Fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde” ifa- desiyle başladığından, suçun unsurlarının varlığı şartıyla eylem daha ağır ceza gerektiren bir suçu oluşturuyorsa –görev hususu da göz ardı edilmeden– bu suçtan hüküm kurulacaktır. 765 sayılı TCK’nın 135/1. maddesinin karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın “Askerî yasak bölgelere girme” başlıklı 332. maddesinde 47 anılan yerlere “gizlice veya hile ile girmek” (iki yıldan beş yıla kadar; fiil, savaş zamanında işlenirse üç yıldan se- kiz yıla kadar hapis cezası ile) cezalandırılmaktadır. Madde gerekçe- sinde belirtildiği gibi taksirle, yanlışlıkla girmek suç olmaya cağı 48 gibi 47 “Askerî yasak bölgelere girme Madde 332. - (1) Devletin askerî yararı gereği girilmesi yasaklanmış olan yerle- re, gizlice veya hile ile girenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiil, savaş zamanında işlenirse faile üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.” 48 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 57 ve Ek-6/1. maddeleri: “Milli Müdafaa Aleyhine Sair Hareketler: Madde 57 - (Değişik madde: 21/08/1940 - 3914/1 md.) (1) Her kim, bir müs- tahkem mevkide, bir harb limanında veyahut diğer bir askeri müessesede ve aske- ri sahada, deniz ordusuna ait bir gemide, yahut Devlet karasuları içinde Devletin bir makamına, bir memura veya bir askere karşı ismi ve şahsı halleri, sıfatı, mesle- ki, ikamet mahalli veya tabiiyeti hakkında kasten yanlış malumat verir veya malu- mat vermekten çekinirse üç aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır. Resmen tahdit ve ilan edilmiş olan emniyet mıntıkaları ve ordunun ihtiyaçları- na taallük eden mevat ve eşyayı imal ve tamire ve muhafazaya tahsis edilmiş olan sınai müesseseler, depolar dahi askeri müessese gibi telakki olunur. (2) Türk Ceza Kanununun 135 inci maddesinde yazılı fiilleri işleyenler bu mad- dede gösterilen cezalarla cezalandırılır. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...326 suç genel kast ile de işlenemez, ancak “gizlice veya hile ile girme” özel kastıyla işlenebilir. Görüldüğü üzere maddede düzenlenen suçun unsurları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 57 ve Ek-6/1. maddelerindeki 49 su- çun unsurları varsa bu madde hükümleri uygulanabilir. 50 Yukarı- da belirtildiği gibi her ne kadar askerî yasak bölgeler Genelkurmay Başkanlığı’nın göstereceği lüzum üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile kurulup, kaldırılabilmekte dolayısıyla idarenin düzenleyici işlemi ile belirlenmekte ise de bu suç 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri kar- şısında 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren özel bir düzenleme olarak geçerlilik kazanmaktadır. Aynen 5237 sayılı TCK’nın 297/2. maddesindeki “yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutuke- vine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu- na veya tutukevine sokmak, bulundurmak ya da kullanma”da olduğu gibi. Buradan hareketle, madem 5237 sayılı TCK “askerî yasak bölgelere” girmeyi suç olarak düzenlemiştir, o halde 2565 sayılı Kanundaki hiç Ek Madde 6 (1. fıkra) - Birinci askeri yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerin- de, karakollarda, kışlalarda, karargahlarda, askeri kurumlarda, yerleşme veya ko- naklama amacıyla kullanılan bina veya mahaller içinde; askerlere fiilen taarruzda bulunanlar, sövenler veya hakaret edenler veyahut askerlik görevlerine ilişkin işle- ri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet veya tehdide başvuranlar Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılırlar.” (5252 sa- yılı Kanunun 3/1. maddesine göre “yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.) 49 “Birinci derece kara askeri yasak bölgede avlanan sanıkların eyleminin Uyuşmaz- lık Mahkemesi’nin 23.06.2003 tarih ve 2003/24-24 sayılı kararında da belirtildiği gibi, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 57 ve Türk Ceza Kanunu’nun 135. mad- desinde düzenlenen suçu oluşturabilmesi için, sanıkların gizlilik içinde veya hile kullanarak sınırların güvenlik ve gizliliğini ihlal etme özel kastı ile hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanıkların askeri tesislerin güvenlik ve gizliliğini ihlal etme özel kastının ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma ko- şullarını belirleyen 13.maddesi ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun Ek-6. mad- desinde yazılı koşulların da bulunmadığı, bu haliyle eylemlerinin 2565 sayılı Aske- ri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve yargılama görevinin adli yargı yerine ait bulunduğu gözetil- meden yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi,” (7. CD 29.03.2007, 2005/2944 E., 2007/2125 K.) 50 6.3.2008 tarih ve 26808 sayılı Resmi Gazete. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 327 olmazsa “askerî yasak bölgelere” karşı düzenlenen suçlar da geçerliliği- ni korumaktadır denilebilecek midir? Kanaatimizce bu soruya olumlu cevap vermek zordur. Çünkü TCK’daki suç ancak “gizlice veya hile ile girme” özel kastıyla işlenebilirken, özel yasadaki suç için genel kast ye- terlidir. 2565 sayılı Kanun’daki “askerî yasak bölgelere” yönelik eylemde devletin askerî yararı gereği girilmesi yasaklanmış olan yerlere “gizlice veya hile ile girmek” unsurunun varlığı halinde –özel yasadaki suç mü- eyyidesiz kaldığı için daha fazla ceza gerektirmese de– TCK’nın 332. maddesi uygulanabilecektir. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi dev- letin askerî yararı gereği değil de örneğin bir askerî tesis inşaatında kişilerin güvenliğini sağlamak maksadıyla konulmuş giriş yasağının ihlâli bu suçu oluşturmayacaktır. Kanunkoyucu isteseydi, TCK’daki düzenlemenin içine askerî ya- sak bölgelerin yanında askeri ve özel güvenlik bölgelerini de alır ve ge- nel kastı da yeterli görerek özel yasadaki suçların büyük ölçüde yap- tırımsız kalmasının önüne geçebilirdi. Yine isteseydi 170’den fazla ve birbiriyle ilgisiz farklı kanunda değişiklik yapan 5728 sayılı Kanun’la veya en geç 31.12.2008 tarihine kadar 2565 sayılı Kanun’da da uyum değişikliği yapabilirdi. Bütün bunlar yapılmadığına göre artık TCK’nın genel hükümlerinin, dolayısıyla 5. maddesinin etkisinin kabul edilme- si gerekmektedir. Uygulamaya yansıdığı kadarıyla 2565 sayılı Kanun’a muhalefet suçları genellikle “gizlice veya hile ile girme” kastı olmadan balıkçılık veya çobanlık yapan vatandaşların askerî yasak bölgeye, askeri ve özel güvenlik bölgesine girmesi veya BOTAŞ, TÜPRAŞ gibi stratejik kuru- luşlar nedeniyle özel güvenlik bölgesi ilan edilen yerlerde –ki şahıs- ların tapulu yeri olabileceği gibi bu amaçla kamulaştırılan veya geçit hakkı tesis edilen yerler de olabilir– ekip biçme veya benzeri faaliyet- lerde bulunma şeklinde tezahür etmektedir. 2.2. 26.2.2008 tarih ve 5740 sayılı Kanun 51 ile 2565 sayılı Kanun’un 51 “5271 sayılı CMK’nın 5560 sayılı yasa ile değişik 231. maddesinin 5 ve 14. fıkra- larında değişiklik yapan 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptan- ması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulun- ması zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş,” (7. CD 1.3.2010, 2008/9968 E., 2010/3376 K) Suç, 2565 sayılı Kanun’a muhalefettir. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...328 “Güvenlik Bölgelerinde Uygulanacak Esaslar”ı düzenleyen 21. maddesine ek (e) bendi eklenmiştir; “e) (Ek bent: 26/02/2008-5740 S.K./1.mad) Askeri güvenlik bölgesi ola- rak tespit edilen, Türk Silâhlı Kuvvetlerine ait kışla, kıta, karargah, kurum, ordugah gibi tesislerin, fotoğraf ve filminin çekilmesi, harita, resim ve kroki- sinin yapılması, not alınması veya harita uygulaması gibi faaliyetlerde bu- lunulması, bölgenin savunma ve güvenlik tedbirlerini aksatacak, bozacak ve açıklayacak cihazlar kullanılması, bu amaçla görevlendirilmiş olanlar ile ilgi- li birlik komutanlığı tarafından izin verilmiş olanlar dışındakilere yasaktır.” Bu değişikliğin TCK’ya uyum amacıyla yapıldığını söylemek güç- tür. Öyle olsaydı yasanın onlarca maddesinin değiştirilmesi gerekirdi. Yapılan değişiklik daha önce 27.01.2004 tarih ve 5082 sayılı Kanun’la 2565 sayılı Kanunun 7-e ve 9-h maddelerinde yapılan değişikliğe pa- ralel bir düzenlemedir. Ancak değişikliğin amacına bakılmaksızın bu- nun 2565 sayılı Kanun’daki suç ve cezaya etkisi değerlendirilecek olur- sa şu söylenebilir: 2565 sayılı Kanun açısından TCK’nın 5. maddesinin hükmü he- nüz yürürlüğe girmeden 26.2.2008 tarih ve 5740 sayılı Kanun’la aske- ri güvenlik bölgesi olarak tespit edilen, Türk Silâhlı Kuvvetleri’ne ait kışla, kıta, karargah, kurum, ordugah gibi tesislere yönelik maddede belirti- len eylemler kanunla yasaklandığına göre artık TCK’nın 2. maddesine aykırı bir durum yoktur. Önceden olduğu gibi halen de “askeri güven- lik bölgesi olarak tespit edilen” 21. maddenin (e) bendinde sayılan yerle- re –ki “gibi tesisler” ifadesiyle sayılanlarla sınırlı değil, benzeri tesislerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir– yönelik yasaklanan eylemler suçtur (21. maddenin (e) bendi yollamasıyla 26. madde kapsamında). 2565 sayılı Kanun kapsamındaki suçların tamamı veya bir kısmı- nın TCK’nın 2 ve 5. maddelerinin hükmü karşısındaki durumuna iliş- kin, daha doğrusu 551, 554, 555, 556 sayılı; Patent Haklarının..., Endüst- riyel Tasarımların..., Coğrafi İşaretlerin..., Markaların korunması Hak- “İddianame ile, sanıkların 9.11.2004 ve 4.5.2005 tarihlerinde askeri yasak bölge- ye girdikleri belirtilerek ikişer kez cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıl- mış olup, sanıkların hangi eylemleri için hüküm kurulduğu denetime olanak ve- recek şekilde gösterilip tartışılmadan, tek bir suç yönüyle yazılı şekilde karar ve- rilmesi suretiyle hükmün karıştırılması, ... yasaya aykırı...”, (7. CD 01.12.2009, 2008/11041 E., 2009/14903 K.) TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 329 kında KHK’lardaki suçlara dair kararlarda belirtildiği gibi müeyyide- siz kaldığına ilişkin bir Yargıtay kararı bulunmamaktadır. Ancak uy- gulamanın düşüncemizin aksi yönünde olduğu görülmektedir. 52 3. Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun 5728 sayılı Kanun’la 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’da uyum amaçlı geniş kapsamlı değişiklikler yapılmasına rağmen 53 anılan Kanunun 134/2. maddesin- de değişiklik sonrasında da bu Kanunda yazılı kurullar veyahut ku- rul başkanları tarafından “alınan ka rar ve ted birlerin uy gulanmasını zor- laştırmak ve yahut ka rar ve ted birlerin neticesiz kal masına se bebiyet vermek” suçuna yer verilmiş, böylece Yüksek Seçim Kurulu, İl Seçim Kurulu, İlçe Seçim Kurulu, Sandık Kurulu gibi idari kurulların aldığı ka rar ve tedbirlere aykırı davranmak hapis cezası gerektiren suç olarak korun- muştur. Öğretide 134/2. maddedeki suçun unsurlarının yeterince açık olmaması nedeniyle hem belirlilik ilkesine aykırı, hem de gereksiz bir düzenleme olarak görülmektedir. 54 Diğer yandan aynı Kanunun 135. maddesindeki “Bu kanunda yazılı kurulların çoğunlukla vermiş oldukları her çeşit kararlara riayet etmiyen ku- rul üyeleri, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmün- de 1 Haziran 2005 tarihinden bugüne kadar bir değişiklik yapılmama- sı nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 2/2. maddesindeki “İdarenin düzen- 52 Örneğin anılan Kanun’un 134/1. maddesindeki “Se çim işle rinin ce reyanı sırasın- da, seçimin dü zenli yürütül mesini sağla mak mak sadı ile, bu Kanunda yazılı kurul- lar veyahut kurul başkanları tarafından alınan karar ve tedbirlere, ihtara rağmen riayet etmeyenler”e ... idarî pa ra cezası öngörülmüştür. 53 “Bu madde, kurulların aldığı karar ve tedbirlerin uygulanmasını, “herhangi bir şe- kilde” zorlaştırmayı suç sayıyor. Ceza Kanunu’nun görevin kötüye kullanılması- nı cezalandıran hükmü varken, bu tür hükümler gereksizdir. Öte yandan yasanın 138. maddesi “görevi savsama ve kötüye kullanma” başlığı altında Kanunun tat- biki ile görevli veya bu Kanuna göre görevlendirilen kimseler görevlerini her han- gi bir şekilde kötüye kullandıkları takdirde, Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılacakları zaten hükme bağlanmıştır.” Alacakaptan, s. 31 54 Maddede geçen kurullardan maksat Kanun’un 10. maddesinde geçen Yüksek Se- çim Kurulu, İl Seçim Kurulu, İlçe Seçim Kurulu, Sandık Kurulu, Merkez İlçe Seçim Kurulu, Yurt Dışı İlçe Seçim Kurulu gibi idari kurullardır. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...330 leyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” ilkesi karşısında yaptırımsız kalmıştır. 55 Maddede idari kurulların çoğunlukla (oyçokluğuyla) aldığı kararlara uymayan kurul üyeleri için hapis cezası öngörülmektedir. 56 Kanunkoyucunun maddede yasaklanan eylemi dolaylı olarak suç ol- maktan çıkarmak istediği düşünülebilir. Çünkü 5728 sayılı Kanun’un 578. maddesinde ihtiyaç duyulmayan bir nizamname ve 57 kanunun çeşitli maddeleri –ki bunların içinde 298 sayılı Kanun’un 139 ve 178. maddeleri de bulunmaktadır– açıkça yürürlükten kaldırılmıştır. 4. 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanunu 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 25. maddesinin a-1 ve 2 ile b-1ve 2. fıkra ve bentlerine göre olağanüstü hal ilan edilen yerlerde; - Bölge valisi veya il valisi tarafından, bu Kanun veya diğer ka- 55 “Fiilin neden cezalandırıldığı ve unsurlarının anlaşılmazlığı bir yana, kurulun oy birliği ile aldığı kararlara riayetsizliğin suç sayılmayışının nedeni de belli değil- dir.” Alacakaptan, s. 3 56 “Madde 25-a) Tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal ilan edilen yerlerde; 1. Bölge valisi veya il valisi tarafından, bu Kanun veya diğer kanunlarla veri- len yetkilere dayanılarak alınan tedbirlere aykırı hareket edenler, emirleri dinle- meyenler veya istekleri yerine getirmeyenler veya kimliklerine dair kasten gerçeğe aykırı bilgi verenler veya bilgi vermekten çekinenler, fiilleri başka bir suç oluştur- sa bile ayrıca üç aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. 2. Özel maksatla kamunun telaş ve heyecanını doğuracak şekilde asılsız, müba- lağalı havadis ve haber yayan veya nakledenler, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca üç aydan bir yıla kadar hapis ve beşbin liradan az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar. Eğer fiil, fail tarafından bir yabancı ile anlaşma sonu- cu işlenmiş ise hapis cezası bir yıldan ve adli para cezası otuzbin liradan aşağı ola- maz. Bu suçlar basın ve yayın organları vasıtasıyla işlenirse fail ve mesulleri hak- kında verilecek cezalar bir misli artırılarak hükmolunur. b) Olağanüstü hal bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince ilan edilmesi hallerinde bu yerlerde; 1. Bölge valisi veya il valisi tarafından, bu Kanun veya diğer kanunlarla veri- len yetkilere dayanılarak alınan tedbirlere aykırı hareket edenler, emirleri dinle- meyenler veya istekleri yerine getirmeyenler veya kimliklerine dair kasten veya gerçeğe aykırı bilgi verenler veya bilgi vermekten çekinenler, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir aydan altı aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. 2. Bu maddenin (a) fıkrasının (2) nci bendine aykırı hareket edenler hakkında verilecek cezalar bir misli artırılarak hükmolunur.” TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 331 nunlarla verilen yetkilere dayanılarak alınan tedbirlere aykırı hare- ket edenler, emirleri dinlemeyenler veya istekleri yerine getirmeyen- ler veya kimliklerine dair kasten gerçeğe aykırı bilgi verenler veya bil- gi vermekten çekinenler ile - Özel maksatla kamunun telaş ve heyecanını doğuracak şe- kilde asılsız, mübalağalı havadis ve haber yayan veya nakledenler cezalandırılmaktadır. 57 Görüldüğü gibi 2935 sayılı Kanun’un 25. maddesinin a-1 ve b-1 fıkra ve bentlerinde düzenlenen “kimliklerine dair kasten gerçeğe aykırı bilgi vermek veya bilgi vermekten çekinmek” ve aynı maddenin a-2 ve b-2 fıkra ve bentlerindeki “Özel maksatla kamunun telaş ve heyecanını doğura- cak şekilde asılsız, mübalağalı havadis ve haber yaymak veya nakletmek” ey- lemleri suç olarak düzenlenirken suçun unsurları kanunda gösterildi- ğinden suçta kanunilik ilkesi açısından bir sorun bulunmasa da mad- denin a-2 ve b-2 fıkra ve bentlerinde sayılan unsurların “suçta belirlilik- açıklık” unsuru açısından sorunlu olduğu söylenebilir. Aynı maddede yer verilen “Bölge valisi veya il valisi tarafından, bu Kanun veya diğer kanunlarla verilen yetkilere dayanılarak alınan tedbirle- re aykırı hareket etmek, verilen emirleri dinlememek veya istekleri yerine ge- tirmemek” şeklindeki eylemlerin suç olarak düzenlenmesi suçta kanu- nilik (ve belirlilik) ilkesine aykırıdır. Çünkü normal bir zamanda suç, hatta kabahat teşkil etmeyen; temel hak ve özgürlüğün kullanılmasın- dan ibaret olan bir eylem olağanüstü hal bölgesinde suç olabilmekte- dir. Olağanüstü hal ilan edilen il veya bölgede bölge veya il valisi tara- fından her an seyahat ve yerleşim özgürlüğünü kısıtlayıcı, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını yasaklayıcı, 58 basın yayın faali- 57 “Olağanüstü Hal Bölge Valiliğinin F tipi cezaevlerine yönelik protesto eylemleri hakkında verdiği yasaklama kararı getirtilmeden ve bu kararın ilan edilip edilme- diği araştırılmadan eksik araştırmaya dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi,” (7. CD 14.07.2004, 2003/8875 E., 2004/9388 K., Tosun, Kerim / Artuç, Mustafa, Özel Ceza Yasalarında Sulh Ceza Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s. 572). 58 “2935 sayılı Kanun’a göre bölge valisi veya il valisi tarafından bu kanun veya di- ğer kanunlarla verilen yetkilere dayanılarak alınan tedbirlere aykırı hareket eden- lerin, emirleri dinlemeyenlerin aynı Kanun’un 25/B-l. maddesi uyarınca ceza- landırılacağı hükme bağlanmış ise de, çakı bıçağının bulundurulması, taşınma- sı bizatihi suç teşkil etmediği, 2935 sayılı Kanun’da da müsadereye dair bir hü- kümde bulunmadığı tedbir niteliğindeki taşıma bulundurma yasağı ile TCK’nın 36. maddesindeki (bulundurulması) tabirini aynı nitelikte saymanın mümkün ol- Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...332 yetlerini engelleyici tedbirlerin alınması, taşıma ruhsatlı silahların hat- ta silahtan sayılmayan çakı bıçaklarının taşınmaması 59 yönünde emir- lerin verilmesi ya da vatandaşlar için para, mal ve çalışma yükümlü- lükleri içeren isteklerde (2935 SK. m. 2) bulunulması mümkündür. 60 Bu tedbir, emir veya isteklerin bölgede duyurulması da suça kanunilik ni- teliği kazandırmaz. Dolayısıyla mevcut düzenleme 5237 sayılı TCK’nın 2 ve 5. mad- deleri hükmü karşısında 1.1.2009 tarihinden itibaren geçersiz hale gel- miştir. Aynı şekilde, 15.12.1990 tarih ve 430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbir- ler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 61 6 ve 7. maddelerin- deki ceza hükümlerinin uygulanabilirliliği kalmamıştır. Yukarıda 551, 554, 555, 556 sayılı KHK’larla ilgili olarak yapılan açıklama ve Yargıtay Kararları burada da geçerlidir. SONUÇ Kanunkoyucu “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi”ni yeni TCK’da daha önemli bir şekilde vurguladığından uygulamanın da tavizsiz bir şekil- de olması gerekmektedir. Ancak 5 yıllık uygulamanın sonunda görü- mayacağı bu maddeye göre müsadereye tabi tutulan eşyanın kendisi bizatihi cü- rüm veya kabahat nev’inde bir suçun konusu olması gerekeceği cihetle, bıçağın TCK’nın 36.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi yasaya aykırıdır.” (7. CD 11.10.1990, 6799 E., 10558 K. ) 59 Bkz. 10.7.1987 tarih ve 285 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 4, 430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği Ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında KHK’nin 1, 2, 3. maddeleri. 60 16.12.1990 tarih ve 20727 sayılı Resmi Gazete. 61 Aynı KHK’nın 8. maddesinde yer alan “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile İçiş- leri Bakanına, Olağanüstü Hal Bölge Valisine ve olağanüstü hal bölgesi dahilinde- ki il valilerine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili her türlü karar ve tasarruf- larından dolayı bunlar hakkında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Kişilerin se- bepsiz uğradıkları zararlardan dolayı Devletten tazminat talep etme hakları saklı- dır” hükmü, özel soruşturma usulüne ilişkin usul kuralı olduğundan ve CMK’da TCK’nın 5. maddesine benzer bir düzenleme bulunmadığından geçerliliğini sür- dürmektedir. TBB Dergisi 2010 (91) Hüsamettin UĞUR 333 nen odur ki kanunkoyucu şimdiden bu ilkeyi önemli ölçüde göz ardı etmiş veya çeşitli gerekçelerle bile bile kanunîlik ilkesine aykırı hü- kümlere yer vermiştir. Böyle giderse durum eskisinden farklı olmaya- cak, her özel yasanın kendine mahsus hükümleri olacaktır. Ancak yu- karıda birkaçına yer verilen Anayasa Mahkemesi Kararları gözetildi- ğinde bunun kolaylıkla olmayacağı anlaşılmaktadır. Çağdaş ceza hukuku belirsiz, muğlâk, keyfiliğe yol açacak gevşek suç modellerine, ... objektif sorumluluğun her şekline ... sırtını dönmek durumundadır. Unutulmamalıdır ki, yasa koyucunun tipe ve yasaya uygun olduğu için her eylemin suç sayılıp cezalandırılabileceği yolun- da bir yetkisi olmamalıdır. 62 Ayrıca temel ceza kanunlarının değiştirilmesinde gösterilen du- yarlılığın özel yasalara gösterilmediği, değiştirilmesi gereken onlarca özel yasanın bulunduğu ve bu nedenle uygulamada birçok sorunla karşıla- şıldığı gerçeğinden hareketle bir an önce özel yasalarda uyum amaçlı değişikliklerin tamamlanması gerekmektedir. 63 KAYNAKLAR Alacakaptan, Uğur, “Ceza Hukukunda Tamamlayıcı Kurallar Ya Da Öteki Ceza Hukuku”, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi, Hukuk Devle- tinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempoz- yumu, Seçkin Yayıncılık, Şubat 2009, Ankara. Altıntaş, Ömer Faruk, “Avrupa Birliği’ne Aday Ülke Olarak Türkiye’de AB Uyum Yasalarının İç Hukuka Etki ve Katkısı”. (http://www. abgm.adalet.gov.tr/dokumanlar/AB%20uyum%20yasaları - nın%20iç%20hukuka%20etkisi%20ve%20katkısı%2025%20Ara - lık%202008%20-%20OFA.pdf. E.T.:1.3.2009) Bakıcı, Sedat, 5237 S.K. Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Ada- let Yayınevi, Ankara 2007. 62 Alacakaptan, s. 18 63 2820 sayılı Siyasi Partiler K., 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölge- leri K., 2918 sayılı Karayolları Trafik K., 2935 sayılı Olağanüstü Hal K., 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele K., ...gibi. Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları...334 Mahmutoğlu, Fatih Selami, Türk Ceza Kanunu Reformu-II,TBB yayını, Raporlar, Ankara Özbek, Veli Özer, Yeni TCK’nın Anlamı (Gazi Şerhi), Cilt I, Seçkin Ya- yıncılık, Ankara 2005. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2006 Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; TCK Yorumu, I. Cilt, Ankara 2007. Taner, M. Tahir, Ceza Hukuku -Umumi Kısım, İstanbul Üniversitesi Ya- yımlarından: 434, Hukuk Fakültesi: 95, Ahmet Sait Matbaası, İs- tanbul 1949. Uğur, Hüsamettin, “5237 Sayılı TCK’nın 5. Maddesi ve 5728 sayılı Ka- nunun Getirdikleri”, Terazi Dergisi, Yıl: 3, Sayı: 19, Mart 2008. Uğur, Hüsamettin, “Kabahatler Kanunu ve 5252 Sayılı Kanuna Göre İdari Para Cezası ve Yargıtay Uygulaması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 85, Kasım-Aralık 2009. Uğur, Hüsamettin, “Anayasa Mahkemesinin İptal Kararları ve 5833 sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Sonrasında 556 sayılı Mar- kaların Korunması Hakkında KHK Kapsamındaki Suçlar”, Terazi Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 31, Mart 2009. Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygu- lamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Şubat 2010.

Tutuklama Paradoksu

Çağdaş Evrim Ergün 01/11/2010