powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 27 ULUSLARARASI SUÇ OLARAK KADINA KARŞI CİNSEL ŞİDDET EYLEMLERİ SEXUAL VIOLENCE AGAINST WOMAN AS AN INTERNATIONAL CRIME Olgun DEĞİRMENCİ ∗ “Silent Enim Leges Inter Armes” 1 Cicero Özet: Kadın, tarihsel gelişimde erkek tarafından uygulanan şid- detin konusu olmuştur. Özel olarak tecavüz ve genel olarak kadı- na karşı cinsel şiddet eylemleri tüm ulusal hukuk sistemlerinde ya- saklanan eylemler olmuştur. XX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren ırza geçme eylemlerinin jus cogens niteliğine haiz olduklarını gör- mekteyiz. Özellikle eski Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararları ile kadına karşı cinsel şiddet eylemlerine olan ilgi artmıştır. Biz bu çalışmamızda, Uluslararası Ceza Mahkeme- si Roma Statüsü’nü esas alarak kadına karşı cinsel şiddet eylemlerini incelemeye çalıştık. Çalışmamızın amacı kadına karşı cinsel şiddet ey- lemlerinin unsurlarını ortaya koymaktır. Anahtar Sözcükler: Şiddet, cinsel şiddet, ırza geçme, hamileli- ğe zorlama, uluslararası suç. Abstract: Women have been subject of violence by men in his- tory. Sexual violence against woman, specially rape, is prohibited in every major domestic legal systems and is universally included as a component of every other jus cogens norm. It has long been a vio- lation of customary international law. The interest about sexual vio- * Dr., Kara Harp Okulu Askeri Ceza Hukuku öğretim görevlisi. 1 “Silahlar arasında hukuk susar”. Hukukun her zaman en güçlü ses olduğu bir dünya dileğimizle… hakemli makaleler / refereed articles Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri28 lence against woman has increased with verdicts of Former Yugos- lavia and Rwanda International Criminal Court. In our study, we have examined sexual violence against woman in the light of Rome Sta- tute of International Criminal Court. The purpose of our study is to explain elements of crimes of sexual violence against women. Keywords: Violence, sexual violence, rape, enforced preg- nancy, international crime. 1. Genel Açıklamalar Kadın, doğası gereği şiddete eğilimli olmadığı halde, sürekli şid- detin konusu olarak tarihte yer almıştır. Toplumların mücadeleleri ta- rihi aynı zamanda toplumda yer alan kadına karşı uygulanan şiddetin de tarihi olmuştur. Barış veya savaş zamanında, söz konusu şiddet ka- dına karşı uygulanmaya devam edilmiştir. Silahlı çatışmalarda, doğ- rudan çatışan taraf olmamasına rağmen, çatışan taraflardan daha fazla zararı yine kadınlar görmüşlerdir. Kadına karşı şiddet eylemleri, uluslararası insancıl hukukta birçok antlaşma ile yasaklanmıştır. Bunun sonucu olarak kadına karşı şid- det eylemlerine ilişkin yasak, uluslararası örf kuralı haline gelmiştir. 2 Uluslararası ceza mahkemeleri de, kadına karşı şiddet eylemlerinin bir örf kuralı haline gelmesinden dolayı, söz konusu kuralın ihlalinden dolayı yargılama yapmış ve mahkûmiyet kararları vermiştir. 3 Çalışmamızın amacı kadına karşı cinsel şiddet suçlarını, uluslara- rası suç olarak incelemektir. Bu kapsamda; Uluslararası Ceza Mahke- mesi (UCM) Statüsü’nde yer alan uluslararası suçlar esas alınmış ve her bir suç bakımından kadına karşı işlenen cinsel şiddet eylemleri ele alınarak incelenmeye çalışılmıştır. Kadına karşı cinsel şiddet eylem- lerinin düzenlenmesi konusunda uluslararası gelişmeler tarihsel açı- dan incelenmiş ve kadına karşı cinsel şiddet eylemlerini başarılı şekil- 2 Wolfgang Schomburg - Ines Peterson, “Genuine Consent to Sexual Violence Under International Criminal Law”, The American Journal of International Law, Vol. 101, 2007, s. 121; Ahmet Hamdi Topal, Uluslararası Ceza Yargılamalarında Cinsel Suçlar, İstanbul 2009, s. 84; Alison Cole, “Prosecutor v. Gacumbitsi: The New Definition for Prosecuting Rape Under International Law”, International Criminal Law Review 8, 2008, s. 58. 3 Schomburg / Peterson, s. 121. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 29 de yargılamaya tabi tutmuş Ruanda ve eski Yugoslavya uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarına yer verilmeye çalışılmıştır. Çalışmamızda; insanlığa karşı suçlar, soykırım suçu ve savaş suç- ları, içeriğinde düzenlediği kadına karşı cinsel şiddet suçları açısından ele alınmıştır. Kadına karşı cinsel şiddet eylemlerinin karmaşık doğası, uluslararası suç kategorileri içinde birçok şekilde ele alınmasını gerek- tirmektedir. Bununla birlikte çalışmamızın kapsamı açısından UCM Statüsü’nde yer verilen suç tipleri ele alınarak, bu suç tipleri kapsa- mında kadına karşı cinsel şiddet suçları açıklanmaya çalışılmıştır. Ge- niş boyutuyla bakıldığında kadına karşı cinsel şiddet suçları insanlığa karşı suç kapsamında işkence, zulmetme, diğer insanlık dışı fiiller; sa- vaş suçları kapsamında, işkence, insanlık dışı muamele, büyük ıstıra- ba neden olma, yaralayarak sakat bırakma, zalimane muamelede bu- lunma, kişi onuruna karşı saldırı gibi başlıklar altında da ele alınabile- cektir. Ancak çalışmanın boyutları itibarıyla kadına karşı cinsel şiddet eylemleri dar bir yaklaşımla ele alınmış, diğer şekillerine zorunlu kal- dığı sürece yer verilmeye çalışılmıştır. 2. Uluslararası Suç Kavramı Hukuk kurallarının amacının düzeni sağlaması olduğu gibi, bir hukuk disiplini olan ceza hukuku da kendi araçlarıyla toplumsal dü- zeni sağlamaya çalışır. Ceza hukuku, içerdiği emir ve yasaklarla top- lumsal yaşamı koruma altına alır. 4 Devlet, kendi iç hukukunda söz ko- nusu emir ve yasakları belirleyen egemen bir güçtür. Devlet icrasını yasakladığı veya emrettiği fiiller ile egemenliği al- tındaki ülkede kamu düzenini sağlamaya çalışmaktadır. 5 Ancak ulus- lararası toplum düzeyine çıkıldığında, devletlerin egemen eşitliğinden dolayı açık bir emir veya yasak normu koyan bir egemenden bahset- mek mümkün olmayacaktır. 6 Bununla birlikte, uluslararası kamu dü- 4 Mahmut Koca / İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara 2009, s. 29. 5 Ahmet Caner Yenidünya, İnsan Ticareti Suçu (TCK m. 80), Ankara 2007, s. 38. 6 Yenidünya, s. 38, 39; Yücel Acer, “Uluslararası Hukukta Saldırı Suçu Kavramının Temel Unsurları: Tanım Çalışmaları ve Yansımaları”, Uluslararası Hukuk ve Politi- ka, C. I, No. 3, 2005, s. 19. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri30 zenini sağlayacak bir ceza normu yapıla geliş, uluslararası anlaşmalar veya hukukun genel prensipleri temelinde oluşturulabilir. 7 Uluslararası ceza normu ile amaç; uluslararası toplumun temel düzenini etkili bir şekilde korumak, kamu düzenini sağlamaktır. Ege- men devletlerin eşitliği ve devletlerin ancak rızaları ile devletler açı- sından bağlayıcı düzenlemelerin konulabilmesinin mümkün olduğu bir bakış açısında, devletlerarasındaki ilişkileri düzenleyen uluslara- rası hukukun, başka bir hukuk sistemindeki (iç hukuk) kişilere emir veya yasak niteliğinde normlar koyması mümkün değildir. Bununla birlikte, XIX. yüzyıldan beri, insan hakları ve bazı suçlar bakımından gerçek kişilere, uluslararası hukuk kaynakları ile emir veya yasak nite- liğinde normlar koymak ve cezai sorumluluğuna gitmek yolunda bir eğilim vardır. 8 Uluslararası toplum düzenini etkileyen, uluslararası hukuk kay- naklarından doğan ceza normundan kaynaklanan emir veya yasak ni- teliğindeki fiiller ve bunlara öngörülen yaptırımlar uluslararası suçla- rı oluşturmaktadır. 9 7 Acer, s. 19. 8 Acer, s. 20; Ayşe Nuhoğlu, “Uluslararası Ceza Mahkemesi Tarafından Uygulana- bilecek Yaptırımlar”, Uluslararası Ceza Divanı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yeni- sey), İstanbul 2007, s. 245. 9 “Nasıl ulusal kamu düzenini ceza yaptırımını zorunlu kılacak derecede ihlal eden fiiller ulusal alanda suç sayılmakta ise, uluslararası toplumun huzur ve düzenini bozduğu için uluslararası toplumu bir bütün olarak mağdur ettiği düşünülen fiil- ler de, uluslararası suç olarak görülmektedir.” (Durmuş Tezcan / Mustafa Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, Ankara 2009, s. 40); “Uluslara- rası suçlar, sadece aleyhine işlendikleri devletin değil, bütün uluslararası toplulu- ğun menfaatlerini zedeler nitelikte olup, suçtan doğrudan etkilenmemiş olsa bile bütün devletlerin güvenliğine yönelik birer tehdit olarak kabul edilir.” (Ülkü Ha- latçı, “Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Yargı Yetkisini Kullanılabilmesinin Ön- koşulları”, Uluslararası Hukuk ve Politika, C. I, No. 3, 2005, s. 60, 61); “Uluslarara- sı suç, uluslararası hukuka aykırı olan ve kovuşturulması uluslararası planda ön- görülen suç olarak tanımlanmaktadır.” (Köksal Bayraktar, “Soykırım Suçu”, Av. Dr. Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul 2007, s. 271); “’Uluslararası suçlar’ kavramı ile uluslararası hukuka aykırı olan ve uluslararası sözleşmelerle kovuşturulması kabul edilen suçlar anlaşılmaktadır” (Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Uluslararası Suçların Cezalandırılması”, S. 3, Nisan 2005, s. 9); “Âdet veya Sözleşme ile tesis edilen uluslararası norm aracılığıyla suç haline getirilen davranış tiplerine uluslararası suç denir” (Veli Özer Özbek , Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı, C. 2, TCK İzmir Şerhi, Ankara 2008, s. 74); Pompe eski bir çalışmasında uluslararası ceza hukukunun üç bölümden oluştuğunu belirtmektedir. Bunlardan TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 31 Uluslararası suçlar, öğretide çeşitli tasniflere tabi tutulmaktadır. Öğretide yapılan ilk tasnifte, uluslararası kamu düzenini ihlal eden ve uluslararası hukuk kaynaklarında yer alan eylemlerin yanı sıra iç hu- kuklarda düzenlenmiş olmasına rağmen yabancılık unsuru taşıyan ve ilki, uluslararası hukukun özel bir karşılığı olan, devletlerin iç hukukunu ilgilen- diren, cezai yetki sınırlarını kendi belirlediği bölümdür. İkinci bölümde ise birey- sel suçlar vardır. Devletler, evrensel yargı ilkesi uyarınca söz konusu suçları bastır- mak için gerekli gayretleri gösterdiği ve işbirliği yaptığı bir alandır bu. Söz konu- su alanda, korsanlık (piracy), esir ticareti (slave trade), uyuşturucu madde kaçak- çılığı, insan ticareti ve müstehcen yayınlar bulunmaktadır. Son bölüm ise devlet- lerarası ceza hukuku (interstate penal law) alanıdır. Bu alanda ise devlet temsilci- leri tarafından uluslararası kuralların ihlali söz konusudur (Cornelis Arnold Pom- pe, Aggressive War An International Crime, ‘s-Gravenhage Martinus Nijhoff 1953, s. 165); Öğretide bir çalışmasında Aksar, uluslararası suça ilişkin bir tanım verme- mekle beraber, uluslararası suçları ve muhakeme kurallarını esas alan uluslarara- sı ceza hukukunu, savaş hukuku ile aynı anlamda kullanmıştır. Belirtmeliyiz ki, uluslararası suçların genellikle ulusal veya uluslararası silahlı çatışmalar sırasın- da işlenmesine karşın silahlı çatışma uluslararası suçların bir unsuru değildir. Ni- tekim UCMY Statüsünden farklı olarak gerek UCMR Statüsü gerek Sierra Leone Mahkemesi Statüsü gerekse de UCM Statüsü, insanlığa karşı suçlar bakımından si- lahlı çatışma halinin varlığını aramamaktadır. (Yusuf Aksar, Uluslararası Ceza Mah- kemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Ankara 2003, s. 18, Aksar, Uluslararası..., olarak anılacaktır.); Benzer bir tanım için bkz. Roger S. Clark, “Countering Trans- national and International Crime: Defining the Agenda”, Hume Papers on Public Po- licy, Vol.6, Issue: 1-2, 1998, s. 20; “Uluslararası suç teşkil eden eylemler doktrinde genel olarak ikili bir ayrım altında incelenmektedir. Devlet ajan ve organlarının suç teşkil eden eylemleri, Uluslararası Ceza Hukuku disiplininin (Droit International Pénal); “Yabancılık Unsuru” taşıyan ve suç oluşturan eylemler ise, Ceza Uluslara- rası Hukuku (Droit Pénal International) disiplininin konusunu oluşturmaktadır” (M. Fatih Çınar, Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Gelişimi Işığında Uluslararası Ceza Divanı, Çanakkale 2004, s. 1); “Uluslararası Ceza Hukuku Suçları: Uluslararası Hu- kukta doğrudan doğruya ceza sorumluluğunu gerektiren eylemler olarak nitelen- dirilmekte ve devletlerin cezai sorumluluğu olarak ortaya çıkmaktadır. (Esat Ars- lan, “1915 Yılı Olaylarının Soykırım Suçu ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakı- mından Değerlendirilmesi, Yeni Türk Ceza Yasası’nda Yapılan Hatalar”, Uluslara- rası Hukuk ve Politika, Cilt: 1, No. 4, 2005, s. 20); UCM Statüsü’ne niçin dört adet su- çun dahil edildiği ancak uluslararası nitelik gösteren diğer suçların niçin kapsam dışı bırakıldığı konusunda bkz. Lyal S. Sunga, “The Crimes within the Jurisdicti- on of the International Criminal Court (Part II, Articles 5-10)”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 6, No. 4, 1998, s. 61 vd.; Uluslararası suç (international crime) ve sınır aşan suç (transnational crime) şeklinde bir ayrı- mın da bulunduğu bazı yazarlar tarafından ifade edilmiştir. Buna göre uluslarara- sı suç, uluslararası toplumun uluslararası hukuk tarafından desteklenen bir müey- yide ile karşıladığı eylemleri ifade ederken; sınır aşan suç, uluslararası suçu da içi- ne alacak şekilde bir ülke sınırını aşan uygulamaları ele alan konularla uğraşmak- tadır. (Clark, s. 20 vd.) Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri32 uluslararası kamu düzenini etkileyen eylemler uluslararası suç olarak tanımlanmıştır. Bu tasnifte biri iç hukuka, diğer de uluslararası huku- ka dayanan yabancılık unsuru taşıyan iki çeşit uluslararası suç kavra- mı ele alınmaktadır. 10 Bu tasnif bağlamında; soykırım, insanlığa kar- şı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçu gibi uluslararası hukukta tanım- lanan ve yabancılık unsuru taşıyan suçlar, uluslararası hukuktan do- ğan yabancılık unsuru taşıyan uluslararası suçları oluştururken; sanı- ğa, mağdura, suçun işlendiği yere göre yabancılık unsuru taşıyan ve iç hukuklarda tanımlanan uyuşturucu madde ticareti, göçmen kaçakçılı- ğı, insan ticareti gibi suçlar ise iç hukuka dayalı yabancılık unsuru ta- şıyan uluslararası suçlardır. 11 Öğretide yapılan diğer bir tasnif uluslararası suçları; “uluslararası hukuk suçları” ve “diğer uluslararası suçlar” olarak ikiye ayırmaktadır. 12 Uluslararası hukuk suçları ile doğrudan uluslararası hukuka göre ce- zai sorumluluğu gerektiren eylemler ifade edilmektedir. Bu kavram öncelikle “çekirdek suçlar” denilen soykırım suçu, insanlığa karşı suç- lar, savaş suçları ve saldırı suçunu ifade etmektedir. Ancak bu alanın dışında kalan uyuşturucu ticareti veya uluslararası terörizm gibi suç- ların, uluslararası hukuka göre doğrudan cezai sorumluluğu doğu- rup doğurmadığı tartışmalıdır. “Diğer uluslararası suçlar” kavramı ile doğrudan uluslararası hukuka göre cezai sorumluluk öngörülmeyen, uluslararası sözleşmelerle devletlere söz konusu fiillerin cezalandırıl- ması yükümlülüğü getirilen fiiller kastedilmektedir. 13 10 Yenidünya, s. 39; Durmuş Tezcan, “Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Diva- nı”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 12-16 Ocak 2000, s. 271. 11 Yenidünya, s. 39, 40; Tezcan, s. 272. 12 Bayraktar, s. 271; Turhan, s. 9; Yenidünya, s. 40. 13 Tezcan / Erdem / Önok, s. 40 vd.; Turhan, s. 9; Yenidünya, s. 40; Durmuş Tezcan / Mustafa Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bas- kı, Ankara 2008, s. 58, 59 (Tezcan / Erdem / Önok, Özel olarak anılacaktır); Yu- suf Aksar, “Uluslararası Suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, Uluslararası Hukuk ve Politika, C. 1, S. 1, 2005, s. 43; Terör ve uyuşturu- cu madde suçlarının uluslararası suç olarak kabul edilmesi konusunda, Uluslara- rası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün oluşturulması aşamasında çalışmalar yapılmış ancak Statü’ye söz konusu suçlar dahil edilmemiştir. Bu konuda bkz. Canan Ateş Ekşi, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Ankara 2004, s. 42, 43. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 33 Yapılan başka bir tasnifte ise uluslararası suçlar; gerçek anlamda uluslararası suçlar ve diğer uluslararası suçlar olarak ele alınmakta- dır. Uluslararası anlaşmalarla müeyyide altına alınan ve tarih boyunca oluşturulan uluslararası ceza mahkemelerinin statülerinde uluslarara- sı suç olarak düzenlenen eylemler gerçek anlamda uluslararası suçlar- dır. Buna karşılık göçmen kaçakçılığı, insan ticareti gibi sınır aşan özel- liğe sahip ve uluslararası suç örgütleri tarafından işlenmelerinden do- layı birden fazla devletin menfaatini ihlal eden eylemler ise diğer ulus- lararası suçlardır. 14 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitap Birinci Kısmı “Uluslararası Suçlar” başlığını taşımaktadır. Birinci Kısımda iki bölüm halinde; soykırım suçu (m. 76), insanlığa karşı suçlar (m. 77), soykırım ve insanlığa karşı suçları işlemek için örgüt kurma suçu (m. 78), göçmen kaçakçılığı suçu (m. 79) ve insan ticareti suçu (m. 80) düzenlenmiştir. Öğretide yapılan tasnifte uluslararası hukuk suçlarından çekirdek alana ait olan soykı- rım ve insanlığa karşı suçların TCK’da düzenlenmiş olmasına karşın; aynı alana ait olan savaş suçları 15 ve saldırı suçunun düzenlenmediğini görmekteyiz. Ayrıca diğer uluslararası suçlardan olan göçmen kaçak- çılığı ve insan ticareti suçu da, uluslararası suç olarak TCK’da bulun- maktadır. Bu durumdan hareketle TCK’nın karma bir yöntem uygula- dığı ve Birinci Kısımda “uluslararası hukuk suçları” ve “diğer uluslarara- sı suçlar”ın bir kısmını düzenlediğini söyleyebiliriz. Herhangi bir fiilin, uluslararası suç olarak nitelendirilmesinde be- lirleyici unsur, eylemin ağırlığı veya devletlerin fiili uygulaması değil- dir. Devletlerin, uzlaşma yolu ile fiili, uluslararası hukuk kaynakların- 14 Yenidünya, s. 40, 41; Turhan, s. 9; Murat Önok, Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Ankara 2003, s. 149, 150 15 Belirmeliyiz ki, savaş suçlarını oluşturan fiillerden bazıları Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ancak 2002 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde bu- lunan savaş suçları, topluca mevzuatımızda düzenlenmiş değildir. Aynı doğrultu- da bkz. Turhan, s. 9; Türk ceza mevzuatında, Askeri Ceza Kanunu’nun 123 ila 127. maddelerindeki yağma suçuna ilişkin düzenleme ayrı tutulacak olursa savaş suç- larına ilişkin UCM Statüsü’nde yer alan düzenlemeye benzer bir düzenleme bu- lunmamaktadır (Fahrettin Demirağ, “Uluslararası Ceza Divanı Savaş Suçları – Sal- dırı Suçu Mevzuatımıza Göre Savaş Hali”, Uluslararası Ceza Divanı (Yayına Hazır- layan: Feridun Yenisey), İstanbul 2007, s. 110); ayrıntılı bilgi için bkz. Muzaffer Ya- sin Aslan, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Ankara 2006, s. 273 vd. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri34 da suç olarak nitelemiş olmalarıdır. 16 Uluslararası suçların özellikle- rine bakıldığında, şu hususları bünyesinde barındırması gerektiği ço- ğunlukla ifade edilmektedir; 17 - Uluslararası anlaşma veya örf kurallarını (customary rules) ihlal etmektedir, - Söz konusu fiilleri suç haline getiren normların amacı tümel olarak uluslararası toplum tarafından önemli kabul edilen hukuki de- ğerleri korumaktır. Söz konusu fiiller, uluslararası hukuk araçlarında vücut bulmaktadır. - Söz konusu fiilerin, fail veya mağdurun tabiiyeti veya suçun iş- lendiği ülke ile bağlı kalmaksızın cezalandırılmasında ortak bir menfa- at bulunmaktadır. - Fail, de jure veya de facto olarak resmi sıfat ile hareket eden bir kimse ise, fiilin adına gerçekleştirildiği devlet, yabancı devletin yargı yetkisinin bulunmadığını ileri süremez. Çalışmamızda 2002 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde yer alan ve öğretide çekirdek suçlar olarak ifade edilen sal- dırı suçu, soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarını “ulus- lararası suç” olarak kabul edeceğiz. Bu suçlardan “saldırı suçu”nun nite- liği itibarıyla çalışmamızla doğrudan bağlantısı olmadığından dolayı diğer üç suç bakımından kadına karşı şiddet eylemlerini inceleyeceğiz. 3. Tarihsel Açıdan Kadına Karşı Şiddet Eylemleri Antik çağlarda Yunanlılar, ırza geçmeyi de içeren kadına karşı cin- sel şiddet eylemlerini, savaş kuralları içerisinde kabul edilebilir dav- ranışlar olarak görmüşlerdir. Kadın, hemen hemen hepsini erkeklerin oluşturduğu savaşçılar için yasal bir ganimet olmuştur. 18 16 Tezcan / Erdem / Önok, s. 42. 17 Tezcan / Erdem / Önok, s. 42; Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Pres 2003, s. 23. 18 Mary Deutsch Schneider, “About Women, War and Darfur: The Contiuning Qu- est for Gender Violence Justice”, North Dakota Law Review, Vol. 83, 2007, s. 921, 922; Melike Batur Yamaner, Silahlı Çatışmalarda Sivillerin Korunması, İstanbul 2007, s. 158; Roma döneminde kadına karşı cinsel şiddet suçları için bkz. Diler Tamer, Au- TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 35 Kadının, erkeğin malvarlığına dâhil olduğu düşünüldüğünden do- layı, kadının üzerinde uygulanan cinsel şiddet eylemlerinin, eril gücün başarısını ve zaferi ölçmenin bir yolu, savaş esnasında verilen hizme- tin somut bir karşılığı ve savaşın ödülü olması yadırganamayacaktır. 19 Ortaçağ boyunca Avrupa’da, teslim olmayı kabul etmeyen şehirlerin ele geçirilmesi durumunda kadınlara karşı ırza geçme eyleminin icra- sı bir savaş kuralı haline gelmiştir. 20 Silahlı çatışma halinde ırza geç- me eylemlerinde bulunan erkekler, düşmanlarının eşlerine ve kızla- rına ırza geçmeyi sistematik uygulamak suretiyle, kendilerini ve tem- sil ettiği düşünceyi savaşın mutlak galibi haline getirdiklerini düşün- mektedirler. Savaş koşullarında askerlerin hayatta kalıp kalmayacak- larının belirli olmaması, içgüdüsel olarak üremeye ve ırza geçmeye yö- nelttiği fikri ileri sürülmektedir. Bunun sonucu olarak savaş sırasın- da ırza geçme, aslında erkeklerin izlediği içgüdüsel bir üreme strate- jisi; ama aynı zamanda ırza geçme yalnızca seks aracı değil; güç aracı olarak uygulanmaktadır. 21 Dolayısıyla silahlı çatışmalarda uygulanan ırza geçme eylemleri sadece birer cinsel suç olarak değil aynı zamanda şiddet suçu olarak da görülmelidir. Kadına karşı cinsel şiddet eylemlerinin savaş hukuku kurallarına aykırı olduğu kabul edildikten sonra bile söz konusu suçların soruştu- rulması veya kovuşturulması savaş alanındaki üstler tarafından ihmal edilmiş veya öncelikli bir husus olarak görülmemiştir. 22 Uluslararası insancıl hukuk kurallarının oluşturulmasından önce silahlı çatışmalardaki ırza geçme eylemleri örf ve adet hukuku tara- fından yasaklanmıştır. XIV. yüzyıldan itibaren çeşitli düşünürler ta- rafından savaş zamanında işlenen kadına karşı şiddet ve özellikle ırza geçme eylemlerinin meşruiyetinin söz konusu olmadığı, bu eylemle- gustus Çağında Cinsel Suçlar ve Lex Iulia De Adulteris Coercendis, İstanbul 2007. 19 Lene Hansen, “Gender, Nation, Rape: Bosnia and The Construction of Security”, International Feminist Journal of Politics, Vol. 3, No. 1, April 2001, s. 61; Schneider, s. 922; Kelly D. Askin, “Prosecuting Wartime Rape and Other Gender-Related Cri- mes under International Law: Extraordinary Advances, Enduring Obstacles”, Ber- keley Journal of International Law, Vol. 21, 2003, s. 296. 20 Schneider, s. 922. 21 Michael Ghilieri, Erkeğin Karanlık Yüzü, İstanbul 2002, s. 138-139 (aktaran Çetin Veysal, Savaşın Felsefesi, İstanbul 2006, s. 172). 22 Schneider, s. 922, 923. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri36 rin de barış zamanında işlenmiş gibi hukuka aykırı ve cezalandırıla- bilir olduğu ileri sürülmeye başlanmıştır. 1300’lü yıllarda İtalyan hu- kukçu Lucas de Pena, savaştaki ırza geçme eylemlerinin barış zamanın- daki ırza geçme eylemleri gibi cezalandırılabilir olduğunu ifade etmiş- tir. 1550’li yıllarda bir çalışmasında Alberico Gentili, savaş zamanında savaşanlar tarafından icra edilen ırza geçme eylemlerinin hukuka ay- kırı olduğunu belirtmiştir. Hugo Groitus ise 1600’lü yıllarda, savaş za- manında işlenen ırza geçme fiillerinin de, barış zamanında işlenen ırza geçme fiilleri gibi cezalandırılabilir eylemler olduğu savunmuştur. 23 Günümüzde farklı olmasını aklımızdan bile geçiremediğimiz yukarı- da yer alan düşünceler, kadının savaş ganimeti sayıldığı bir dönemde çağını aşan düşünceler olarak karşımıza çıkmaktadır. Amerika’nın savaş hukuku kurallarını yazılı hale getiren 1863 ta- rihli Lieber Kodu’nun 24 44. maddesi uyarınca ırza geçme eylemleri ölüm cezası ile cezalandırılan eylemler olarak kabul edilmiş ve 47. madde- si ile sadece ülke içinde değil, ülke dışındaki eylemlerde de cezanın uygulanabilir olduğu ifade edilmiştir. 25 Bu düzenleme şekli ile Lieber Kodu, yargı yetkisini belirlerken faile göre şahsilik sistemini tercih et- miştir. Uluslararası insancıl hukukun temelini oluşturan uluslararası söz- leşmeler ve buna bağlı diğer metinler, kadına karşı cinsel şiddet suçu- na karşı ilgisiz kalmışlardır. 1907 La Haye Sözleşmeleri’nde 26 kadına 23 Schneider, s. 923; Askin, s. 299. 24 Lieber Kodu, 1861-1865 yılları arasında Amerikan iç savaşı esnasında Başkan Lin- coln tarafından 100 numaralı Ordu Emri olarak yayımlanmıştır. Orijinal ismi “Sah- rada Birleşik Devletler Hükümetinin Talimatları” (Instructions for the Govern- ment of the United States in the Field)’dır. (Cassese, s. 38); Lieber Kodu’nda kadı- na karşı cinsel şiddet eylemleri ve özellikle ırza geçme birlik disiplinine (troop dis- cipline) aykırı bir suç olarak nitelendirilmiştir (Mark Ellis, “Breaking The Silence: Rape as an International Crime”, CASE W.RES. J.INT’L L., Vol. 38, 2006-2007, s. 226); Askin, s. 299. 25 Schneider, s. 923; Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgement, parag.168; Askin, s. 299. 26 1907 yılında La Haye’de imzalanan ve silahlı çatışma hukukunu düzenleyen La Haye Sözleşmeleri ondört sözleşme ve bir düzenlemeden oluşmaktadır. Bunlar 1899 La Haye Sözleşmeleri’nin gözden geçirilmiş halleridir. Gerek yedi sözleşme gerekse de IV Numaralı Sözleşme eki olan Düzenleme 18 Ekim 1907’de imzalan- mış ve 26 Ocak 2010’da yürürlüğe girmiştir. Sözleşmeler ve Düzenleme imzaya açıldığı tarihte Osmanlı Devleti tarafından imzalanmış ancak onaylanmamıştır. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 37 karşı cinsel şiddet eylemlerini yasaklayan açık bir hüküm bulunma- masına karşın, IV Numaralı Sözleşme’ye ek düzenleme metninde ge- çen “aile onuru ve haklarına saygı gösterilmeli” (m. 46) ifadesi yaygın ola- rak cinsel şiddeti yasaklayan ifade olarak kabul görmüştür. 27 Konumuzla ilgili yedi sözleşme şunlardır; ilk Sözleşme Kara Savaşı Örf ve Hukuk Kurallarına İlişkin IV Numaralı Sözleşme’dir (1907 Hague Convention IV Respec- ting the Laws and Customs of War on Land) . Söz konusu Sözleşme 9 maddeden oluşmakta ve Sözleşmeye ek bir Düzenleme de bulunmaktadır. (Sözleşme metni, eki ve imzacı taraflar için bakınız Adam Roberts / Richard Guelff, Documents on the Laws of War, Third Edition, Oxford University Pres, 2002, s. 67 vd.) İkinci sözleş- me, Kara Savaşında Tarafsız Kişilerin ve Kuvvetlerin Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin V Numaralı Sözleşme’dir (1907 Hague Convention V Respecting the Rights and Duties of Neutral Powers and Persons in Case of War on Land). (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 85 vd.). Üçüncü sözleşme, Ticari Gemilerin Sa- vaş Gemilerine Dönüştürülmesine İlişkin VII numaralı Sözleşme’dir (1907 Hague Convention of Merchant Ships into Warships). (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 95 vd.). Dördüncü sözleşme 13 maddeden oluşan, Otomatik Denizaltı Temas Mayınlarının Döşenmesine İlişkin VIII numaralı Sözleşme’dir (1907 Hague Convention VIII Relative to the Laying of Automatic Submarine Contact Mines). (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 103 vd.). Beşinci sözleşme, 13 madde- den oluşan Savaş Zamanında Deniz Kuvvetlerince Yapılan Bombardımana İlişkin IX Numaralı Sözleşme’dir (1907 Hague Convention IX Concerning Bombardment by Naval Forces in Time of War) (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 111 vd.). Altıncı sözleşme, 14 maddeden oluşan Deniz Savaşında Elkoyma Hakkının Uygulanmasına İlişkin Belli Kısıtlamalara İlişkin XI Numaralı Sözleşme’dir (1907 Hague Convention XI Relative to Certain Restrictions with Regard to the Exercise of the Right of Capture in Naval War) (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 119 vd.). Yedinci sözleşme ise 33 maddeden oluşan Deniz Savaşında Tarafsız Kuv- vetlerin Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin XIII Numaralı Sözleşme’dir (1907 Ha- gue Convention XIII Concerning the Rights and Duties of Neutral Powers in Na- val War). Osmanlı Devleti’nin hazırlık aşamalarına katıldığı ve imzaladığı 1907 La Haye Sözleşmeleri’ni onaylamamasının sebebi 1911 yılında çıkan Trablusgarp Sa- vaşıdır. Söz konusu sözleşmelere Türkiye Cumhuriyeti taraf değildir (Zeki Mesud Alsan, Yeni Devletler Hukuku, Milletlerarası Camianın Düzenlenmesi, C. II, An- kara 1951, s. 416; M. Yasin Aslan, “Savaş Hukukunun Temel Prensipleri”, TBBD, S. 79, 2008, s. 238; Aslan, Savaş..., olarak anılacaktır.); Silahlı çatışma hukuku kapsa- mında değinmediğimiz diğer 1907 La Haye Sözleşmeleri ise şunlardır; III Numa- ralı Çatışmaların Başlamasına Dair Sözleşme, VI Numaralı Çatışmaların Başlangı- cında Ticaret Gemilerine Uygulanacak İşlemlere Dair Sözleşme, X Numaralı Deniz Savaşı Kuralları Sözleşmesi, XII Numaralı Uluslararası Zoralım Mahkemesi Ku- rulmasına Dair Sözleşme, XIV Numaralı Balonlardan Patlayıcı Madde Atılmasının Yasaklanmasına Dair Sözleşme (bkz. Aslan, Savaş..., s. 239, 240). 27 Schneider, s. 923, 924; Ellis, s. 206. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri38 1949 yılında Cenevre’de dört adet Sözleşme 28 ve ekleri imzalan- mış 29 ve 1977 yılında ise iki ek protokol oluşturulmuştur 30 . La Haye ve Cenevre Sözleşmeleri’nin tamamında, kadına karşı şiddet eylemle- ri muğlâk ve dolaylı bir şekilde sadece bir maddede “aile şerefi”nin ih- lali olarak, bir başka maddede (m. 27) ise korunan şahıslar bakımın- dan yasaklanmıştır. Çok farklı konuları düzenleme altına alan Cenev- re Sözleşmeleri’nde; savaş esirlerine yapmasına izin verilen spor dal- ları ve oyunları, almalarına müsaade edilen kart ve mektuplar bile dü- zenlenirken, kadına karşı şiddet eylemlerinin doğrudan düzenleme al- tına alınmamış olması eleştirilmiştir. 31 28 1864 yılında Cenevre’de imzalanan Sözleşme 1906 ve 1929 yıllarında gözden ge- çirilmiş ve genişletilmiştir. 1949 Cenevre Sözleşmeleri, 1864 Sözleşmesi’nin yerine geçmiştir (Askin, s. 200, dn. 59). 29 Schneider, s. 925; I Numaralı Cenevre Sözleşmesi Savaş Alanında Silahlı Kuvvet- lerin Hasta ve Yaralılarının Durumlarının Islahına İlişkin Sözleşme’dir (1949 Ge- neva Convention I for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field) (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 195 vd.). II Numaralı Cenevre Sözleşmesi Silahlı Kuvvetlerin Denizdeki Hasta, Yaralı ve Kazazedelerinin Durumlarının Islahına İlişkin Sözleşme’dir (1949 Geneva Con- vention II for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrec- ked Members of Armed Forces at Sea) (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 221 vd.). III Numaralı Cenevre Sözleşmesi Harp Esirlerine Yapılacak Muameleye İlişkin Sözleşme’dir (1949 Geneva Convention III to the Treatment of Prisoners of War) (Sözleşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 243 vd.). IV Numaralı Cenev- re Sözleşmesi Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’dir (1949 Geneva Convention IV to the Protection of Civilian Persons in Time of War) (Söz- leşme metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 299 vd.). Cenevre Sözleşmeleri 12 Ağus- tos 1949’da imzalanmış ve 21 Ekim 1950’de yürürlüğe girmiştir. Türkiye Cumhuri- yeti, Sözleşmeleri 12 Ağustos 1949’da imzalamış ve 10 Şubat 1954’de iç hukukuna aktarmıştır. 30 Schneider, s. 925; 1977 tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek I Numaralı Protokol Uluslararası Silahlı Çatışmalarda Mağdurların Korunması Protokolüdür (1977 Geneva Protocol I Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts) (Protokol metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 419 vd.). 1977 tarihli Cenevre Sözleşmeleri- ne Ek II Numaralı Protokol Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalarda Mağdur- ların Korunması Protokolü’dür (1977 Geneva Protocol II Additional to the Gene- va Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts) (Protokol metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 481 vd.). Türkiye Cumhuriyeti her iki protokolü de imzalamamıştır. 31 Schneider, s. 925. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 39 IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nin 27. maddesinde genel olarak savaş alanında sivillere muameleye ilişkin düzenlemeler bulunmak- tadır. Maddenin ikinci fıkrası ise özel olarak silahlı çatışmalarda ka- dının korunmasına yöneliktir. Fıkraya göre; “kadınlar özellikle ırza geç- me, zorla fuhuş ve her türlü ahlaksız saldırı olmak üzere şereflerine karşı ya- pılacak her türlü saldırıdan korunurlar.” Irza geçmenin şeref ve haysiye- te karşı bir suç olarak düzenlenmesi ve bedensel ceza ve işkenceyi ya- saklayan maddede açıkça yer almaması doktrinde eleştirilmiştir. Böy- lece zarar toplumun bakış açısından tanımlanmıştır ve ırzına geçilen kadının kirlendiğine ilişkin görüş yeniden canlandırılmaktadır eleşti- risi yapılmıştır. 32 1974 tarihli Silahlı Çatışmalarda ve Acil Durumlarda Kadın ve Ço- cukların Korunması Deklarasyonu (Declaration on the Protection of Wo- men and Children in Emergency and Armed Conflict) da kadına karşı şid- det eylemlerini açıkça düzenlemeyi ihmal etmiştir. 33 Bağlayıcılığı bu- lunmayan Deklarasyon’un 5. maddesinde savaşan taraflarca gerek as- keri operasyon esnasında gerekse de işgal edilmiş bölgelerdeki kadın- lara ve çocuklara karşı yapılan her türlü baskı, zalimce ve insanlık dışı muamele suç olarak kabul edilmiştir. Ancak ilginçtir ki, işgal edilmiş bölgelerde ve askeri operasyonlarda, kadınlara karşı gerçekleştirilen insanlık dışı muamelelerin en sık rastlananı ırza geçme ve diğer cin- sel şiddet eylemleri olmasına rağmen madde metninde konutun tahri- bi, ikametgâhın zorla boşaltılması yer aldığı halde ırza geçme ve diğer cinsel şiddet eylemleri açıkça yer almamıştır. Uluslararası silahlı çatışmalarda mağdurların korunmasını dü- zenleyen I Numaralı Cenevre Sözleşmelerine Ek Protokol’ün 76. mad- desinde kadına karşı cinsel şiddet eylemlerinin açıkça düzenlendiği- ni görmekteyiz. 34 Maddeye göre kadınlar, özellikle, zorla fuhuş ve di- ğer şekillerdeki ahlaksız saldırılara karşı korunmalıdırlar. Uluslarara- sı olmayan silahlı çatışmalarda mağdurların korunmasını düzenleyen II Numaralı Cenevre Sözleşmelerinin Ek Protokol’ün 4 (2) (e) bendin- de de aynı düzenlemeye rastlamaktayız. 35 Her iki düzenleme incelen- 32 Yamaner, s. 159. 33 Schneider, s. 926. 34 Schneider, s. 927; madde metni için bkz. Roberts / Guelff, s. 466. 35 Schneider, s. 927; I Numaralı Protokol’ün 75 (2) (b)’sinde, “Kişi onuru üzerinde Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri40 diğinde cinsel şiddetin uluslararası insancıl hukuk metinlerinde kadı- na karşı şiddetin içinde değil, 36 kişinin onur ve şerefine karşı eylemler içinde düzenlendiği dikkati çekmektedir. Bu durumun sebebi olarak da, cinsel şiddet eylemlerinin tarihsel gelişiminin yanı sıra iç hukuk- lardaki düzenlemelerin yansıması olduğu kabul edilmektedir. 37 I. Dünya Savaşı’nın ardından, savaş suçlularını yargılamak ama- cıyla 1919 yılında Savaş Suçları Komisyonu kurulmuştur. Savaş Suçla- rı Komisyonu raporunda, savaş suçlularının işlemiş olduğu savaş örf ve âdetlerinin ihlali olan ve sınırlayıcı olmayan otuz iki eylem listele- miştir. Irza geçme ve kadın ve kızların fuhşa zorlama amacıyla kaçı- rılması eylemleri, söz konusu otuz iki maddelik listede yer alan cinsel şiddet eylemleridir. 38 II. Dünya Savaşı boyunca, milyonlarca masum sivile karşı zalimce ve insanlık dışı muamelelerde bulunulmuştur. Bu kapsamda kadınlar ırza geçme fiiline maruz kalmış, cinsel köleliğe zorlanmış ve cinsel şid- detin tüm şekilleri tatbik edilmiştir. II. Dünya Savaşı’ndan sonra 1945 ve 1946 yıllarında, savaşı kazanan devletler tarafından Alman ve Ja- pon savaş suçlularını yargılamak için Nuremberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi (Nuremberg Mahkemesi olarak anılacaktır) 39 ve Tok- özellikle aşağılayıcı ve küçük düşürücü muamele, fuhşa zorlama ve her türlü uy- gunsuz saldırı” yasaklanan eylemler arasında yer almıştır. Aynı hüküm uluslara- rası olmayan silahlı çatışmalar için II Numaralı Protokol’ün 4 (2) (e) maddesinde de yer almaktadır. Madde metinleri için bkz. Roberts / Guelff, s. 485. 36 “Irza tecavüz, şeref ve onura yönelik bir suç olarak kabul edildiği takdirde, kadı- nın namusu bir sorun haline gelecek, bekâret ve iffet kadının namusunun bir şar- tı olarak kabul edilecektir. Dolayısıyla tecavüze uğramış kadın artık onurunu kay- betmiş bir kadın olarak görülecektir. Bu bakış açısı, silahlı çatışmalarda uygulanan cinsel şiddetin kişisel bir konu olduğu ve insan haklarına yönelik bir sorun oluş- turmadığı anlayışının doğmasına neden olmaktadır. Nitekim Copelon, yakın za- mana kadar ırza tecavüzün bir savaş suçu olarak kabul edilmemesinin temel sebe- binin, söz konusu fiilin bir insan hakkı sorunu olarak değil kişisel bir sorun olarak görülmesi olduğunu belirtmiştir.” (Topal, s. 84). 37 Schneider, s. 927; aynı yönde bkz. Topal, s. 83. 38 Askin, s. 300. 39 Nuremberg Mahkemesinin görev ve yetkileri, Londra Antlaşması ile belirlenmiş- tir. Söz konusu Mahkeme’yi kuran antlaşma Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis. (Aksar, Uluslararası..., s. 18); Nuremberg Mahkemesi hakkında bkz. Aaron Fichtelberg, “Fair Trials and International Courts: A Critical Evaluation of the Nuremberg Legacy”, Criminal Justice Ethics, Vol. 28, No. 1, May 2009, s. 5 vd. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 41 yo Uzakdoğu Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi (Tokyo Mahkeme- si olarak anılacaktır) 40 kurulmuştur. Gerek Nuremberg Mahkemesi ge- rekse de Tokyo Mahkemesi statülerinde, saldırı savaşı suçu üzerine yoğunlaşılmış, kadına karşı cinsel şiddet ihmal edilmiştir. Nuremberg Statüsü’nde kadına karşı şiddete yer verilmemiş ve Mahkeme, sanıkla- rı kadına karşı şiddetten dolayı yargılamamıştır. Bununla birlikte cin- sel şiddet suçları, yargılamaya tabi vahşetin kanıtı olarak sunulduğun- dan dolayı, Nuremberg Mahkemesi’nin kararının cinsel şiddet suçla- rını kapsadığı ifade edilmektedir. 41 Nuremberg Mahkemesi’nin karar- larında, kadına karşı cinsel şiddet eylemleri işkence kapsamında yer almıştır. 42 Nuremberg Mahkemesi’nin yargı yetkisine giren kişiler haricinde- ki Alman savaş suçlularının yargılamaları 10 Numaralı Kontrol Kon- seyi Kanunu 43 ile gerçekleştirilmiştir. 44 Söz konusu Kanun’un II (1) (c) bendi uyarınca ırza geçme fiilleri insanlığa karşı suç olarak kabul edil- mesine karşın, kısırlaştırma (sterilizasyon), zorla çocuk düşürme ve 40 Tokyo Mahkemesi, bir antlaşma sonucu kurulmamıştır. Bu konuda bkz. Special Proclamation by the Supreme Commander for the Allied Powers, Establishment of an International Tribunal for the Far East, 19 Ocak 1946 (Aksar, Uluslararası..., s. 18); Tokyo Mahkemesinin kuruluşuna yönelik eleştiriler ve yargılamalarla ilgi- li geniş bilgi için bkz. Yoki Takatori, “America’s War Crimes Trial? Commonwe- alth Leadership at the International Military Tribunal for the Far East, 1946-48”, The Journal of Imperial and Commonwealth History, Vol. 35, No. 4, December 2007, ss. 549-568. 41 Schneider, s. 929. 42 Schneider, s. 929; işkence suçu hakkında detaylı bilgi için bkz. R. Murat Önok, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, Ankara 2006 (Önok, İşkence olarak anılacaktır); Önok, 101 vd.; William A. Schabas, “The Crime of Torture and The International Criminal Tribunals”, Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 37, 2006, s. 349 vd. 43 Metin için bkz. http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp (Erişim Tarihi: 22 Ni- san 2010). 44 Almanya’nın tümü üzerinde yetkili kılınan Kontrol Konseyi (Control Council) ta- rafından, Moskova Bildirisi ve Londra Antlaşmasına işlerlik kazandırabilmek için 20 Aralık 1945 tarihinde ‘Almanya için Savaş Suçlarıyla Barışa ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlardan Sorumlu Olanların Cezalandırılmasına ilişkin 10 sayılı Kontrol Konseyi Kanunu’nu kabul etmiştir. Bu Kanun ile Nuremberg ve Tokyo yargılama- larına ek olarak daha az öneme sahip suçlar nedeniyle Alman ülkesi ile sınırlı ola- rak düşük rütbeli Nazi subaylarının yargılanması hedeflenmiştir. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri42 cinsel aşağılanma gibi kadına karşı şiddet eylemlerinin birçoğu söz ko- nusu metinde bulunmamaktadır. 45 Tokyo Mahkemesi’ni kuran statüde herhangi bir cinsel suç yer al- mamaktadır. Bununla birlikte iddianamede sivillere yönelik ırza geç- me eylemleri insanlık dışı muamele (inhumane treatment), kötü dav- ranma (mistreatment), acı verici davranma (ill-treatment) ve aile onur ve haklarına saygısızlık (failure to respect family honour and rights) ola- rak yer almıştır. Bundan ötürü ırza geçme eylemlerinden dolayı fail- ler, Tokyo Mahkemesi’nce yargılanmıştır. General Iwane Matsui, Ko- mutan Shunroku Hata ve Dışişleri Bakanı Hrota, ırza geçme dâhil ol- mak üzere astları tarafından işlenen bir dizi suçtan dolayı sorumlu bu- lunmuşlardır. Jakarta’da yapılan yargılamalarda, bazı Japon sanıklar Hollandalı kadınları Japon askerlerin cinsel hizmetçiliğine sunmak suretiyle zorla fuhuştan hüküm giymişlerdir. 46 General Yamashita, Manila’da yaşanan ırza geçme eylemlerinden dolayı komuta sorumlu- luğu kapsamında sorumlu tutulmuştur. 47 II. Dünya Savaşı öncesi ve sonrasında akdedilen uluslararası in- sancıl hukuk metinleri ile mahkemeleri kuran statüler incelendiğinde, kadına karşı cinsel şiddet eylemlerine ilişkin düzenlemelerin tatmin edici olmadığı, sıklıkla rastlanılan birçok eylemin ihmal edildiği açıkça görülebilir. Öğretide bu durumun sebebi olarak; uluslararası insancıl hukuk metinlerinin çoğunlukla erkek egemen gruplar tarafından oluş- turulduğu, kadın haklarını temsil eden grupların karar yapım süreçle- rinde yeterince etkin olmadığı gösterilmektedir. 48 Eski Yugoslavya’da 49 meydana gelen yaygın ve sistematik ırza geç- meler ve soykırıma ilişkin belirtiler, Birleşmiş Milletler Güvenlik Kon- 45 Schneider, s. 929; Irza geçme eylemleri ilk kez 10 Numaralı Kontrol Konseyi Kanunu’nda insanlığa karşı suçlar arasında düzenlenmiştir (Schomburg / Peter- son, s. 122). 46 Schneider, s. 929; Schomburg / Peterson, dn.4, s. 122; Askin, s. 302. 47 Komuta sorumluluğu konusunda geniş bilgi için bkz. Olgun Değirmenci, “Ulusla- rarası Ceza Hukukunda Komuta Sorumluluğu, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 8, Ara- lık 2008, s. 57 vd. 48 Schneider, s. 931; Askin, s. 295. 49 Eski Yugoslavya’da yaşanan olaylardaki mağdurlara ilişkin detaylı bir çalışma için bkz. Jelena Jauković, “The Forms of Victimization in the Territory of the Former Yugoslavia”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 10, TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 43 seyi tarafından söz konusu fiilleri yargılamak için harekete geçilme- sini gerektirmiştir. 1991 yılından itibaren eski Yugoslavya’da işlenen uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerini içeren suçlardan sorum- lu kişileri yargılamak için eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahke- mesi (UCMY) oluşturulmuştur. 50 Statü’nün insanlığa karşı suçları dü- zenleyen 5. maddesinde ırza geçme eylemi, açıkça insanlığa karşı suç olarak düzenlenmiştir. 51 UCMY’nin kurulmasından bir yıl sonra 6 Nisan 1994’te Ruanda ve komşusu Burundi devlet başkanlarının şüpheli bir kazada ölümü, Tut- silere yönelik şiddet eylemlerini tetiklemiştir. Birleşmiş Milletler Gü- venlik Konseyi tarafından, söz konusu fiilleri yargılamak için Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCMR) oluşturulmuştur. 52 Statü’nün No. 2-3, 2002, s. 109 vd. 50 Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 25 Mayıs 1993’teki 827 numaralı kararına istinaden kurulmuştur. Mahkemenin tam ismi “1991’den İtibaren Eski Yugoslavya’da İşlenen Uluslarara- sı İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinden Sorumlu Kişilerin Kovuşturulmasına İliş- kin Uluslararası Ceza Mahkemesi”dir (International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991) (UCMY’nin ku- rulmasına ilişkin tarihsel gelişim ve Mahkemenin statüsüne ilişkin metin için bkz. Roberts / Guelff, s. 565 vd.); ayrıca bkz. Tevfik Odman, “Eski Yugoslavya ile İlgili Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu ve Yasal Dayanağı”, AÜHFD, C. 45, S. 1-4, 1996, s. 132 vd.; Yusuf Aksar, “The Transfer of Slobodan Milosevic to the Inter- national Criminal Tribunal for the Former Yugovlavia (the ICTY) and the Turning Point in International Humanitarian Law”, AÜHFD, C. 51, S. 2, 2001, s. 19 vd.; Wil- liam A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Oxford Univer- sity Pres, 2002, s. 10; Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararı ile kurulmayan karma uluslararası ceza mahkemeleri örnekleri için bkz. Richard J. Wilson, “As- signed Defense Counsel in Domestic and International War Crimes Tribunals: The Need for a Structural Approach”, International Criminal Law Review, Vol. 2, 2002, s. 145 vd; Hans Köchler, Küresel Adalet mi? Küresel İntikam mı?, İstanbul 2005, 286 vd; Janine Natalya Clark, “International War Crimes Tribunals and the Challenge of Outreach”, International Criminal Law Review 9, 2009, s. 99 vd. 51 Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 5. maddesi ile ilk kez, silahlı bir çatışma kapsamında gerçekleştirilen ırza tecavüz fiili, bireysel ceza so- rumluluğunu gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir. (Topal, s. 92). 52 Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 08 Kasım 1994’teki 955 numaralı kararına istinaden kurulmuştur. Mahkemenin tam ismi “1 Ocak – 31 Aralık 1994 Tarihleri Arasında Ruanda’da İşlenen Uluslara- rası İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinden Sorumlu Kişilerin ve Komşu Ülkelerde İşlenen Soykırım ve Benzer İhlallerden Sorumlu Ruanda Vatandaşlarının Kovuş- turulmasına İlişkin Uluslararası Ceza Mahkemesi”dir (International Tribunal for Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri44 insanlığa karşı suçları düzenleyen 3. maddesinde ırza geçme eyle- mi, açıkça insanlığa karşı suç olarak düzenlenmiştir. UCMR Statüsü, UCMY Statüsünden farklı olarak kadına karşı cinsel şiddet eylemlerini sadece insanlığa karşı suç olarak düzenlememiş, Statü’nün 4. madde- sinde ırza geçme, kişinin onuruna karşı işlenmiş hukuka aykırı bir ey- lem olarak Cenevre Sözleşmelerinin ve Ek Protokolleri’nin ihlali ola- rak kabul edilmiştir. 53 UCMY ve UCMR’nin oluşturulmasının cinsel şiddet suçlarının cezalandırılabilir eylemler haline getirilmesi açısından önemi tartışıl- mazdır. Söz konusu düzenlemelerle birlikte, silahlı çatışma halinde ça- tışmanın doğasından kaynaklanan ve anlayışla karşılanabilir eylem- ler veya birlik disiplinine ilişkin eylemler olarak nitelendirilen cinsel şiddet eylemleri, özel bir savaş aracı olarak algılanmaya başlanmıştır. UCMY ve UCMR Statülerinde ırza geçme ve fuhşa zorlama hariç ol- mak üzere cinsel şiddetin diğer biçimleri açıkça düzenlenmemişlerdir. Bununla birlikte yargılamalar esnasında Mahkemeler, cinsel şiddetin tüm şekillerini; insanlığa karşı suç, soykırım suçu ve savaş suçları kap- samındaki eylemler içinde mütalaa etmişlerdir. 54 Roma’da 17 Temmuz 1998 tarihinde gerçekleştirilen Uluslarara- sı Ceza Mahkemesi Kurulmasına Dair Birleşmiş Milletler Roma Dip- lomatik Konferansı ve bunun sonunda Uluslararası Ceza Mahkemesi the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Hu- manitarian Law Committed in the Territory of the Rwanda and Rwandan Citizens Responsible for Genocide and Other Such Violations Committen in the Territor of Neighbouring States, between 1 January and 31 December 1994) (UCMR’nin ku- rulmasına ilişkin tarihsel gelişim ve Mahkemenin statüsüne ilişkin metin için bkz. Roberts / Guelff, s. 615 vd.); Schabas, s. 11. 53 Metin için bkz. Roberts / Guelff, s. 619; Schomburg / Peterson, s. 122. 54 “…cinsel şiddet fiilleri kölelik, işkence, zulmetme ve insanlık dışı diğer fiiller başlı- ğı altında insanlığa karşı işlenen suç (EYUCM, RUCM); grup üyelerinin maddi ve manevi bütünlüklerine ağır surette zarar verilmesi başlığı altında soykırım suçu (EYUCM, RUCM); işkence, insanlık dışı muamele, beden ve sağlık üzerinde kas- ten ağır acı ve ıstırap verme başlıkları altında 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ağır ihlalleri (EYUCM); zalimname muamele, işkence, aşağılayıcı ve küçük düşürücü davranış başta olmak üzere kişi haysiyeti üzerinde aşağılayıcı ve alçaltıcı davra- nışta bulunma ve ırza tecavüz başlıkları altında savaş kanun ve adetlerinin ihlali (EYUCM); özellikle zalimane muamele, işkence, yaralayarak sakat bırakma ve tür cismani ceza başlıkları altında 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesi ile II Numaralık Ek Protokol’ün ihlali (RUCM) kapsamında ele alınarak yargılanmış ve suçlu bulunan sanıklar çeşitli cezalara çarptırılmışlardır. (Topal, s. 98). TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 45 (UCM) Statüsü’nün kabul edilmesi, UCMY ve UCMR’den sonraki ge- lişmeler olarak karşımıza çıkmaktadır. 55 UCM Statüsü’nde, mahkeme- nin yargı yetkisine giren suçlar dört grup halinde belirtilmiştir. Bunlar; soykırım suçu (m. 6), insanlığa karşı suçlar (m. 7), savaş suçları (m. 8) ve saldırı savaşı suçudur. UCM Statüsünde kadına karşı cinsel şiddet suçları aynı içerikte olmak üzere insanlığa karşı suçlar ve savaş suç- larının altında düzenlenmiştir. Bununla birlikte, açıkça düzenlenme- mekle beraber kadına karşı cinsel şiddet eylemlerinin soykırım suçu- nu oluşturabileceği de UCMR ve UCMY içtihatlarında yer almaktadır. 2001 yılında özellikle Bangladeş, Jamaika, Namibya ve Kanada de- legelerinin etkin lobi faaliyetleri sonucunda Birleşmiş Milletler Güven- lik Konseyi 1325 numaralı Kararı almıştır. Söz konusu karar ile silahlı çatışma taraflarına cinsiyete dayalı şiddete karşı kadın ve kızları koru- mak için gerekli tedbirleri alma tavsiyelerinde bulunulmuştur. Söz ko- nusu Kararda özellikle dört alan üzerine yoğunlaşılmıştır. Bunlar; ba- rış süreçleri ve tüm karar yapım süreçlerine kadınların katılımının sağ- lanmasının, barışı koruma operasyonlarına cinsiyet bazlı eğitimlerin dâhil edilmesi, kadın ve kızların haklarının korunması ve BM raporla- ma ve uygulama sistemlerinin cinsiyet bazlı yapılandırılmasıdır. 56 Uluslararası Kızılhaç Komitesi’nin on yıllık bir çalışma sonucu ha- zırladığı ve 2005 yılında yayımladığı “Uluslararası Örfi İnsancıl Hukuk” 55 Aksar, Uluslararası..., s. 20; UCM ile ilgili tarihsel gelişim için bkz. Ali Şahin Kılıç, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Devletlerin Egemenliği Üzerine Ulusal Egemen- lik Odaklı Bir İnceleme”, AÜHFD, C. 58, S. 3, s. 624 vd.; Hakan Karakehya, “Ulus- lararası Ceza Mahkemesi ve Uygulanabilir Hukuk”, AÜHFD, C. 57, S. 2, 2008, s. 135 vd.; Devrim Aydın, “Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi”, AÜHFD, C. 51, S. 4, 2002, s. 132 vd.; Uğur Bayıllıoğlu, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye”, AÜHFD, C. 56, S. 1, 2007, s. 53 vd.; M.Yasin Aslan, “Uluslararası Ceza Divanı ve Türkiye’ye Etkileri”, AÜHFD, C. 56, S. 4, 2007, s. 57 vd. ; Arzu Alibaba, “Uluslara- rası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu”, AÜHFD, C. 49, S. 1, 2000, s. 181 vd; Zeki Me- sut Alsan, “Bir ‘Milletlerarası Ceza Divanı’ Kurulması ile İlgili Fikirler ve Teşeb- büsler”, AÜHFD, C. 8, S. 3, 1951, s. 1 vd.; M. Yasin Aslan, “Uluslararası Ceza Diva- nı ve Kişisel Ceza Sorumluluğu”, TBBD, S. 73, 2007, s. 239 vd.; Mahnoush H. Ar- sanjani, “The Rome Statute of the International Criminal Court”, The American Jo- urnal of International Law, Vol. 93, No. 1, Jan. 99, s. 22 vd. 56 Söz konusu Kararla ilgili detaylı bilgi için bkz. Jackie Kirk / Suzanne Taylor, “En- ding Violence Against Women and Girls in Conflict Contexts, Canadian Efforts and Experiences”, Canadian Woman Studies/Les Cahiers De La Femme, Vol. 25, Numbers 1,2, s. 139 vd. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri46 raporunda, silahlı çatışmalarda uygulanacak insancıl hukuk kural- ları yer almıştır. Söz konusu çalışmanın 93’üncü kuralı uyarınca ırza geçme ve diğer cinsel şiddet eylemleri yasaklanan eylemler arasında sayılmaktadır. 57 4. Kadına Karşı Şiddet Eylemlerinin Boyutları (İstatistikî Bilgiler) II. Dünya Savaşı’ndan günümüze, ulusal veya uluslararası nitelik- te 250 silahlı çatışma yaşanmış ve yaklaşık olarak 170 milyon kişi mağ- dur olmuştur. Bu miktarın yaklaşık yüzde doksanını kadın ve çocuklar oluşturmaktadır. Söz konusu oran, bir önceki yüzyıl ile karşılaştırıldı- ğında büyük farklılıklar gösterdiği açıkça görülebilir. Bir önceki yüz- yılda, silahlı çatışmalarda zarar gören kişilerin yüzde doksanını askeri personel oluşturmaktaydı. 58 Silahlı çatışma esnasında erkekler çoğunlukla öldürülmekte 59 an- cak kadınların önce ırzına geçilmekte, sonra öldürülmektedir. 60 Özel- likle savaşta veya silahlı çatışmalarda, kadına karşı cinsel şiddet bir- biri ile ilgili olmayan, bireysel eylemlerden oluşabileceği gibi, Bosna- Hersek’te görüldüğü gibi kitlesel ölçekte de yaşanabilir. 61 Barstow, üç farklı çeşit cinsel şiddete işaret etmektedir. Öncelikle, Mahmudiyah’ta görüldüğü gibi bireysel ırza geçmeler, ikinci olarak savaşan askerlerin cinsel isteklerini karşılamak amacıyla askerler ile fuhşa zorlama sure- tiyle cinsel kölelik ve son olarak çoğunlukla etnik, ırki veya dini grup- 57 Jean-Marie Henckaerts, “Study on Customary International Humanitarian Law: A Contribution to the Understanding and Respect for the Rule of Law in Armed Conflict”, International Review of the Red Cross, Vol. 87, No. 857, March 2005, s. 206; ayrıca bkz. Tezcan / Erdem / Önok, Uluslararası..., s. 562 vd. 58 Schneider, s. 914. 59 Belirtmeliyiz ki silahlı çatışma esnasında erkeğe karşı cinsel şiddet eylemleri de düşünüldüğünden fazla şekilde işlenmektedir. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Sandesh Sivakumaran, “Sexual Violence Against Men in Armed Conflict”, The Eu- ropean Journal of International Law, Vol. 18, No. 2, 2007, s. 253 vd. 60 Schneider, s. 914. 61 Ekim 2006, Irak Mahmudiye’de 5 Amerikan askeri, yerli halka cinsel şiddet eylemi uyguladığından dolayı askeri mahkemeye sevk edilmiştir. (Bkz. Eugenia Trabucc- hi, “Rape Warfare and International Humanitarian Law”, Human Architecture: Jo- urnal of the Sociology of Self-Knowledge, Vol. 4, Fall 2008, s. 40.) TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 47 lar arasındaki dengeyi bozmayı amaçlayan, planlı olarak icra edilen kitlesel ırza geçmelerdir. 62 Küresel ölçekte silahlı çatışmalarda kadına karşı şiddet, bir savaş aracı olarak kullanılmaktadır. 63 Bu durum tek başına kadına karşı şid- deti amaçlamamakta, öte yandan savaşın diğer tarafı olan erkeği aşa- ğılamayı amaçlamakta, toplumun sosyal ve ahlaki dokusunu tahrip etmektedir. 64 Uluslararası suç olarak kadına karşı cinsel şiddet eylemleri çeşit- li şekillerde gerçekleştirilmektedir. Bunlar; ırza geçme, aile üyeleri ile cinsel ilişkiye veya diğer cinsel eylemlere zorlama, zorla hamile bırak- ma, cinsel açıdan kötürüm bırakma, cinsel açıdan aşağılama, kadının üreme organları veya cinsel organlarında tıbbi deneyler yapma, ço- cuk düşürmeye zorlama, rahmin sterilizayonuna zorlama, fahişeliğe zorlama, gerekli malzeme veya hizmetler için cinsel hizmet sunma- ya zorlama, çocuğun geri verilmesi için cinsel açıdan hizmet sunma- ya zorlama, insan ticaretine zorlama, cinsel köleliğe zorlama, pornog- rafik malzemeleri için obje olmaya zorlama ve evliliğe zorlama olarak sayılabilir. 65 Kadına karşı cinsel şiddet eylemleri uluslararası silahlı çatışmalar- da görüldüğü gibi ulusal silahlı çatışmalarda sıklıkla uygulanan yön- temlerden biridir. Örneğin Kongo’da beş yıl boyunca süren silahlı ça- tışmalarda, yaşayan her üç kadın savaş mağdurundan birinin ırza geç-62 A. L. Barstow, War’s Dirty Secret: Rape, Prostitution, and Other Crimes Against Wo- men, Cleveland 2000, s. 11, 45; ayrıca bkz. Trabucchi, s. 42. 63 Trabucchi, s. 41; Schomburg / Peterson, s. 121. 64 Trabucchi, s. 41. 65 Schneider, s. 917, 918; Bennoune, silahlı çatışmalarda gerçekleştirilen kadına kar- şı cinsel şiddet eylemlerini şu başlıklar altında listelemektedir; tecavüz, cinsel açı- dan kötüye kullanma ve cinsel saldırı, kasten HIV/AIDS bulaştırılması, pornogra- fi veya cinsel şiddetin kaydedilmesi, cinsel aşağılama, cinsel organları ve biyolo- jik üreme organlarında tıbbi deneyler, kölelik ve cinsel kölelik, beraber yaşamaya veya evlenmeye zorlama, hamileliği engelleme, doğum bozuklukları ve zehirli ve yasak silahlara maruz kaldıktan sonra sterilizasyon, cinsiyet esasına dayalı keyfi gözaltına alma veya de facto keyfi gözaltına alma, zorla hamile bırakma, hamileli- ğe veya düşük yapmaya zorlama, alenen soyunmaya ve çıplak kalmaya zorlama, örtünmeye veya örtünmemeye zorlama, kadın ve kızlara yönelik insan ticareti, fu- huşa zorlama (Karina Bennoune, “Do We Need International Law to Protect Wo- men in Armed Conflict?”, Case W. Res. J.Int’l L., Vol. 38, 2006-2007, s. 366). Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri48 me fiiline uğradığı bildirilmiştir. 66 Aynı şekilde Sierra Leone’da kadı- na karşı rapor edilen cinsel şiddet eylemleri, on yıl boyunca 64.000 ola- rak bildirilmiştir. 67 Uganda’da 1980-86 yılları arasında, Luwero bölgesindeki kadın- ların % 70’ine askerler tarafından tecavüz ettiği bildirilmiştir. Söz ko- nusu bölgede, tecavüze uğrayan kadınların büyük bir kısmı, en az on farklı kişinin tecavüzüne uğramıştır. 68 Benzer şekilde Liberya’da, 1989-1994 yılları arasında, görüş- melerde bulunulan kadınlardan % 15’inin tecavüz, tecavüze teşeb- büs veya cinsel baskıya maruz kaldığı bildirilmiştir. Dünya Sağlık Örgütü’nün çalışmalarında kadınların % 33’üne tecavüz edildiği so- nucuna varılmıştır. 69 Ruanda’da yaşanan olaylardan sonra Birleşmiş Milletler raportör- lerinin bildirdiğine göre; “...ırza geçme kural ve yokluğu ise istisna...” idi. Ruanda’da yaşanan kadına karşı cinsel şiddet ve özellikle ırza geçme vakalarının sayısının hesaplanmasında, yüz ırza geçme eyleminin bir hamileliğe neden olduğuna ilişkin istatistik kullanılmış ve 250.000 ila 500.000 arasında ırza geçme vakasının gerçekleştiği tahmin edilmiştir. 70 66 Kongo’da yaşanan kadına karşı şiddet eylemleri uluslararası insan hakları örgüt- lerinin raporlarına da yansımıştır. Bkz. Human Rights Watch, Seeking Justice: The Prosecution of Sexual Violence in the Congo War, March 2005, Vol.17, No.1(A), s. 7. Rapora http://www.hrw.org/en/reports/2005/03/06/seeking-justice-0 adre- sinden ulaşılabilir (Erişim Tarihi: 22 Nisan 2010). 67 Ellis, s. 226; Sierra Leone’da kadına karşı cinsel şiddet suçları ve Sierra Leone Özel Mahkemesi hakkında geniş bilgi için bkz. Valerie Oosterveld, “The Special Court for Sierra Leone’s Consideration of Gender-Based Violence: Contributing to Tran- sitional Justice?”, Human Rights Rev., Vol. 10, 2009, s. 73 vd. 68 Tara Gingerich / Jennifer Leaning, The Use of Rape as a Weapon of War in the Conflict in Darfur, Sudan, Harvard School of Public Health, October 2004, s. 7. 69 Gingerich / Leaning, s. 7. 70 Report on the Situtation of Human Rights in Rwanda submitted bye Mr.René Dengi-Segui, Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, paragraph 20 of the resolution S-3/1 of 25 May 1994, E/CN.4/19996/68, January 29, 1996, s. 7; aynı şekilde bkz. Schneider, s. 932; www.hrw.org/reports/Rwanda.htm (Erişim Tarihi : 19 Nisan 2010); Tahminleri 500.000 ila 1.000.000 arasında yapan yazarlar da bulunmaktadır. Bkz. Rebecca L. Haffajee, “Prosecuting Crimes of Rape and Sexual Violence at the ICTR: The Application of Joint Criminal Enterprise Theory”, Har- vard Journal of Law & Gender, Vol.29, 202, s. 201; Schomburg / Peterson, s. 121. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 49 Darfur’da gerek hükümet güçleri gerekse de para militer gruplar tarafından cinsel şiddet eylemlerinin yoğun şekilde gerçekleştirildiği, kadınların ırza geçme fiiline maruz kaldığı, işkence gördüğü, kaçırıl- dığı, cinsel açıdan kötüye kullanıldığı yapılan çalışmalar ve raporlar- da belirtilmektedir. 71 Bosna-Hersek’te, Avrupa Birliği Komisyonu’nun tahminlerine göre 20.000 kadın ırza geçme fiiline uğramıştır. Bu sayı, yerel yönetici- ler tarafından 50.000 olarak açıklanmaktadır. 72 Kosova’da 1999 yılında Sırp kuvvetleri tarafından bazı bölgelerde çocuk doğurma çağından olan kadınların % 30 ila 50’sinin ırzına geçil- diği belirtilmektedir. 73 Yukarıda verilen istatistikî bilgiler, II. Dünya Savaşı esnasında ya- şanan cinsel şiddet eylemleri de göz önünde bulundurulduğunda ka- dına karşı cinsel şiddet eylemlerinin ve özellikle ırza geçme fiillerinin boyutunu sergilemektedir. Birçok silahlı çatışma bölgesinde benzer fi- iller yaşanmakta, kadına ve çocuklara karşı cinsel şiddet fiilleri icra edilmektedir. 5. İnsanlığa Karşı Suç Olarak Kadına Karşı Şiddet Eylemleri a. Genel Olarak Teknik olarak “insanlığa karşı suç” 74 terimi ilk kez Nuremberg Mahkemesi’ni oluşturan statüde kullanılmıştır. 75 Terim, özellikle kas- 71 Schneider, s. 964; Human Rights Watch, Sexual Violence and Its Consequences Among Displaced Persons in Darfur and Chad, 2005. 72 Trabucchi, s. 40. 73 Gingerich / Leaning, s. 7. 74 İnsanlığa karşı suç (crimes against humanity) kavramı hakkında detaylı bir değer- lendirme için bkz. Kai Ambos / Steffen Wirth, “The Current Law of Crimes Aga- inst Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000”, Criminal Law Fo- rum, Vol. 13, No. 1, 2002, s. 1 vd. 75 Askin, s. 313; Katie C. Richey, “Several Steps Sideways: International Legal Deve- lopments Concerning War Rape and the Human Rights of Women”, Texas Journal of Women and the Law, Vol. 17, No. 1, Fall 2007, s. 110; benzer şekilde bkz. Tezcan / Erdem / Önok, Uluslararası…, s. 542; Darryl Robinson, “Defining ‘Crimes Against Humanity’ at the Rome Conference”, The American Journal of International Law, Vol. 93, No. 1, Jan 1999, s. 44; tarihsel gelişimi için bkz. Topal, s. 152. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri50 ten öldürme, ırza geçme ve işkence gibi insanlık dışı eylemleri ifade et- mek için kullanılmıştır. İnsanlığa karşı suç “sivil nüfusa karşı yöneltilen, yaygın ve sistematik olarak işlenen insanlık dışı hareketlerin bütünü” olarak ifade edilmektedir. 76 İnsanlığa karşı suçların bazı ortak özellikleri söz konusudur. 77 Bun- lardan ilki; eylemin çoğunlukla silahlı bir çatışma sırasında meydana gelmesidir. UCMY Statüsünde ve Nuremberg Mahkemesi Statüsü’nde insanlığa karşı suçun söz konusu olabilmesi için silahlı bir çatışma es- nasında işlenmesi aranmaktaydı. Ancak söz konusu açık bağlantıyı UCMR Statüsü ve UCM Statüsü’nde görememekteyiz. Özellikle UCM Statüsü, eylemin sivil nüfusa yönelik olmasını düzenlemekte ancak si- lahlı çatışma esnasında olmasını aramamaktadır. 78 Eylemin, silahlı ça- tışma esnasında icrası, insanlığa karşı suç için vazgeçilmez bir koşul değildir. Bununla birlikte, doğası gereği insanlığa karşı suçlar, hukuk sisteminin etkin şekilde tesis edilip işletilemediği, devletin kamu dü- zenini sağlayamadığı ortamlarda işlenmektedir. 79 İnsanlığa karşı suçların ikinci ortak özelliği yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olmasıdır. “Yaygın” terimi, mağdurların sayısını ifa- de ederken, “sistematik” terimi, bir politika veya metodik planın varlı- 76 Askin, s. 313; Richey, s. 110; benzer şekilde bkz. Tezcan / Erdem / Önok, Uluslara- rası…, s. 542; Robinson, s. 44; ayrıca bkz. Kai Ambos – Steffen Wirth, “The Current Law of Crimes Against Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000”, Criminal Law Forum, Vol. 13, No. 1, 2002, ss. 1-90. 77 UCMY, Kunarac kararında, “sivil nüfusa karşı yöneltilen saldırı” kavramını açık- lamıştır. Buna göre ilgili kavram beş unsurdan meydana gelmektedir; 1) bir saldı- rı olmalıdır, 2) failin eylemi, saldırının bir parçası olmalıdır, 3) saldırı, herhangi bir sivil nüfusa karşı yapılmalıdır, 4) saldırı yaygın ve sistematik olmalıdır, 5)fail, yay- gın yapıyı ve hareketlerinin bu yaygın yapının bir parçası olduğunu bilmelidir. Prosecutor v. Kunarac, et.al, Case No. IT-96-23/1-A, 12 Haziran 2002, Judgment, parag.410; Ellis, s. 235; ayrıca bkz. Darryl Robinson, “Defining ‘Crimes Against Humanity’ at the Rome Conference”, The American Journal of International Law, Vol. 93, No. 1, Jan 1993, s. 43 vd; Liz Philipose, “The Laws of War and Women’s Human Rights”, Hypatia, Vol. 11, No. 4, Fall 1996, s. 53. 78 Ezeli Azarkan, “Uluslararası Hukukta İnsanlığa Karşı Suçlar”, AÜHFD, C. 52, S. 3, 2003, s. 285 (Azarkan, İnsanlığa..., olarak anılacaktır). 79 İnsanlığa karşı suçlar ile savaş suçları arasındaki karşılaştırma hakkında detaylı bir çalışma için bkz. Micaela Frulli, “Are Crimes Against Humanity More Serious than War Crimes?”, European Journal of International Law, Vol. 12, No. 1, 2001, s. 329 vd. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 51 ğını, üst düzey bir koordinasyonun mevcudiyetini belirtmektedir. 80 İn- sanlığa karşı suçlar bu özelliği ile bireysel suçlardan ayrılmaktadırlar. 81 Akayesu kararında UCMR, önemli ölçüde organize olmuş ve düzen- li bir şekilde gerçekleştirilen saldırıyı sistematik saldırı olarak tanım- lamıştır. Yaygın saldırı bakımından ise toplu olarak icra edilip, önemli ölçüde ciddiyet taşıması ve birden çok mağdura yöneltilmiş ağır, sık- lıkla meydana gelen geniş ölçekli eylemleri aramaktadır. 82 İnsanlığa karşı suçların diğer bir özelliği, sivil nüfusa karşı yöneltil- miş olmasıdır. Sivil nüfus kavramı, UCMR tarafından kamu düzenini koruma görevini yürüten silahlı kuvvetler dışındaki tüm kişiler olarak belirlenmiştir. 83 Sivil nüfus, ister ülkesinde bulunan devletin vatandaşı olsun, isterse başka bir devletin vatandaşı olsun “savaşan statüsü” 84 ta- nınmayan herkesi kapsayacak şekilde yorumlanacaktır. 85 Bununla bir- likte kendisine savaşan statüsü tanınmış olan ancak çatışma dışı kal- mış kişilere karşı da insanlığa karşı suç işlenebilecektir. Çatışma dışı kalmış kişiler IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nin 3. maddesinde de- ğinildiği gibi silahını bırakanlar ile hastalık, yaralanma, tutuklanma veya diğer sebeplerle çatışma dışı kalmış kişilerdir (dors de combat). “Nüfus” kavramının, mağdur kitlesinin geniş olmasını ifade ettiği ye- rinde bir görüş olarak ileri sürülmektedir. 86 Dolayısıyla ferdi ve tekil eylemler, insanlığa karşı suç kapsamı dışında değerlendirilmiştir. 87 80 Azarkan, İnsanlığa..., s. 286; Schomburg / Peterson, s. 128; Robinson, s. 45; R. Mu- rat Önok, “UCD’nin Görev Alanı ve Uygulanan Hukuk”, Uluslararası Ceza Diva- nı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yenisey), İstanbul 2007, s. 187 (Önok, UCD olarak anılacaktır). 81 Azarkan, İnsanlığa..., s. 286; Schomburg / Peterson, s. 128; Robinson, s. 45. 82 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgment, Trial Chamber, 2 Sep- tember 1998, parag. 580; aynı yönde bkz. Topal, s. 161. 83 Azarkan, İnsanlığa..., s. 288. 84 Savaşan statüsü şunlara tanınır; çatışan devletlerin silahlı çatışmalara doğrudan katılan düzenli silahlı kuvvetleri, bazı koşulları sağlamak kaydıyla bir devletin or- dusunda yer alan milis kuvvetleri ve gönüllü birlikleri, kitlesel ayaklanmaya kal- kışan kişiler, bir kısım gerilla savaşçıları (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Ders- leri, IV.Kitap, Ankara 2000, s. 201vd.; Tezcan / Erdem / Önok, s. 545). 85 Tezcan / Erdem / Önok, s. 545. 86 Tezcan / Erdem / Önok, s. 546. 87 Robinson, s. 45. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri52 UCMR Statüsü’nün 7 (2) (a) maddesinde, insanlığa karşı suçların bir devlet veya örgüt politikasının icrası kapsamında veya devamlılığı kapsamında birden çok işlenmesinden bahsetmektedir. Böylece dev- let veya örgüt politikasının varlığı, yaygın ve sistematik saldırı için zo- runlu olmaktadır. 88 UCMY ve UCMR Statülerinde, insanlığa karşı suç ile ilgili yapılan tanımlar arasında farklılıklar bulunmaktadır. UCMY, insanlığa karşı suç olarak nitelediği eylemler ile silahlı çatışma arasında bir neden- sellik bağı aramaktadır. Ancak söz konusu bağ UCMR Statüsünde yer almamaktadır. 89 UCM Statüsü’nün oluşturulması aşamasında, Roma Konferansına katılan delegelerin çoğunluğu insanlığa karşı suçların, silahlı çatışma anında işlenen eylemlerden oluşması yönünde bir sı- nırlama getirmemişlerdir. 90 Ayrıca, insanlığa karşı suçların ayrımcı bir saikle işlenmesine de gerek yoktur. Başka bir anlatımla, insanlığa kar- şı suçların etnik, dini, ırki veya ulusal bir topluluğa karşı işlenmiş ol- ması şart değildir. 91 b. Irza Geçme Eylemi (Rape) Irza geçme, 92 uluslararası suç olarak nispeten yeni bir kavramdır. Bununla birlikte ırza geçme eylemlerinin, tarihsel açıdan silahlı çatış- malarda yasaklanan bir eylem olmadığı sonucuna varılamaz. 93 Örne- ğin 1863 tarihli Lieber Kodu’nda ırza geçme, cezalandırılması gereken eylemler arasında yer almıştır. “İnsanlığa karşı suç” kavramının ilk kez yer aldığı Nuremberg Mah- kemesi Statüsü’nde, söz konusu kavramı oluşturan eylemler arasında ırza geçme bulunmamaktadır. Aynı şekilde Nuremberg Mahkemesi, 88 Topal, s. 165; Önok, UCD, s. 187. 89 Robinson, s. 45. 90 Robinson, s. 45. 91 Robinson, s. 45; David Luban, “Response to Crimes Against Humanity Beyont Mo- ral Minimalism”, Ethisc & International Affairs, Vol. 20, No. 3, 2006, s. 360 92 Irza geçme kavramı, cinsiyet ve kültür açısından detaylı bir sosyolojik ve hukuki değerlendirme için bkz. Owen D. Jones, “Sex, Culture, and the Biology of Rape: To- ward Explanation and Prevention”, California Law Review, Vol.87, 1999, s. 827 vd. 93 Ellis, s. 227. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 53 kararlarında herhangi bir şekilde ırza geçme eylemlerine değinmemiş ve ırza geçme eylemlerinden dolayı sanıkları yargılamamıştır. Bunun- la birlikte II. Dünya Savaşı’nın ardından Müttefikler, özellikle Fransız ve Belçikalı kadınlara karşı kitlesel ırza geçme eylemlerini soruştur- mak için bir komisyon kurmuşlarsa da, ciddi bir girişim olarak tarih- te yer almamıştır. 94 Yukarıda da değinildiği gibi Tokyo Mahkemesi’nde ırza geçmeyi de içeren suçlardan dolayı yargılamalar yapılmış ve mahkûmiyet ka- rarları verilmiştir. 10 Numaralı Kontrol Konseyi Kanunu, ırza geçme- yi açık bir şekilde insanlığa karşı suç olarak niteleyen bir metindir. 95 Bununla birlikte, her ne kadar da II. Dünya Savaşı sonrası savaş suç- lularını yargılayacak mahkemeleri kuran statülerin çoğunda ırza geç- me ve diğer cinsel şiddet eylemleri açık bir şekilde düzenlenmemiş ise de Bosna ve Hersek’te kadınlara karşı gerçekleştirilen cinsel şiddet ey- lemleri kapsamında birçok devlet ve hükümetler arası kuruluşlar, Ce- nevre Sözleşmelerinin ve uluslararası örf hukukunun, ırza geçme fiil- lerini cezalandırmak için gerekli olan yasal düzenlemeleri bünyesinde barındırdığı konusunu dile getirmişlerdir. 96 Buna karşılık; UCMR’nin Akayesu 97 kararı, ırza geçmenin insan- lığa karşı suç olarak tanındığı ilk karardır. Benzer şekilde Kunarac ve diğerleri 98 kararında UCMY, ırza geçme ve işkenceyi insanlığa karşı suç altında cinsel kölelik olarak sınıflandırmıştır. 99 Bununla birlikte uluslararası ceza mahkemeleri, ırza geçme fiiline ilişkin yargılamala- rını yaparken, ırza geçme fiilinin uluslararası hukukta tanımlanmama- sından dolayı güçlüklerle karşılaşmışlardır. 94 Ellis, s. 228. 95 Aynı doğrultuda bkz. Schomburg / Peterson, s. 122. 96 Karen Engle, “Feminism and its (Dis) Contents: Criminalizing Wartime Rape in Bosnia and Herzegovina”, The American Journal of International Law, Vol. 98, Oct 2005, s. 778. 97 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Ekim 1998, Judgment, parag. 685. 98 Prosecutor v. Kunarac, et.al, Case No. IT-96-23-T, 22 Şubat 2001, Judgment, pa- rag.542; Ellis, s. 229. 99 Rosalind Dixon, “Rape as a Crime in International Humanitarian Law: Where to from Here?”, EJIL, Vol. 13, No. 3, 2002, s. 699. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri54 Irza geçmenin tanımı ile ilgili uluslararası ceza mahkemelerinin ka- rarlarına bakıldığında temelde üç yaklaşımın sergilendiği görülmekte- dir. İlk olarak Akayesu kararında ırza geçme geniş şekilde tanımlan- mış ve cinsel birleşme olmaksızın gerçekleştirilen cinsel saldırıların da ırza geçme olduğu belirtilmiştir. Furundzija kararında ise mahkeme sı- nırlayıcı bir şekilde mekanik yaklaşımı tercih etmiştir. Son olarak Ku- narac kararında, ırza geçme konusunda Furundzija kararı benimsen- miş ise de rıza konusunda farklı bir yaklaşım sergilenmiştir. 100 Akayesu kararında UCMR, ırza geçme eyleminin oluşabilmesi için kişinin vücudunun fiziksel ihlalini (ele geçirilmesini – invasion) ge- rekli bulmakla beraber, her zaman fiziksel ihlal ile sınırlı olmadığını, bazı durumlarda fiziksel giriş veya fiziksel temas olmaksızın dahi ırza geçme suçunun oluşabileceğini belirtmiştir. 101 Mahkeme’ye göre ırza geçme, bir saldırı suçudur ve suçun maddi unsuru vücut parçalarının veya nesnelerin mekanik tanımlanması ile ortaya konulamaz. Mahke- me ırza geçme eylemini, ulusal hukuklardan daha geniş yorumlamak- tadır ve cinsel organ olarak düşünülmeyen vücut deliklerinin kulla- nımı ve/veya herhangi bir nesnenin sokulması da dâhil olmak üze- re ırza geçme eylemi olarak düşünülmektedir. Mahkeme’ye göre, can- sız şekilde yatmakta olan bir kadının cinsel organlarından içeriye tahta parçası saplanması bile ırza geçme eylemini oluşturacaktır. 102 Mahkeme’ye göre cinsel şiddet, ırza geçmeden daha geniş bir kav- ramdır. Cebir altında bir şahsa karşı işlenen cinsel nitelikli eylemler, cinsel şiddeti oluşturmaktadır. Cinsel şiddet, mağdurun vücuduna herhangi bir nesnenin ithali ile sınırlı değildir. İthal hatta fiziksel te- mas dahi söz konusu olmadan cinsel şiddet eylemi oluşabilir. 103 Akayesu kararı, ırza geçme ve cinsel şiddet fiillerinin çok geniş yo- rumlandığı, cinsel birleşme dışında kalan diğer durumları ayrıntılı bir 100 Topal, s. 171, 172. 101 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Ekim 1998, Judgment, parag. 688; Ellis, s. 231. 102 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Ekim 1998, Judgment, parag. 686; Schneider, s. 935. 103 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Ekim 1998, Judgment, parag. 688; Schneider, s. 935. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 55 şekilde belirtmediğinden dolayı suçta kanunilik ilkesini ihlal ettiği yö- nünde öğretide eleştirilere uğramıştır. 104 Furundzija kararında UCMY, suçu daha belirli hale getirmeye ça- lışmıştır. Bu kapsamda ilk olarak uluslararası hukukun genel ilkele- rinden hareketle bir tanım elde etme yoluna başvurmuştur. Uluslara- rası hukukun genel ilkelerinden hareketle bir sonuca ulaşılamayınca dünyada uygulanan mevcut hukuk sistemlerinden faydalanılmaya ça- lışılmıştır. Mahkeme’ye göre ırza geçme, Akayesu kararındaki gibi de- ğil, şiddeti cezalandıran ülkelerin kavramsal (conceptual) çerçevesine odaklanarak tanımlanmalıdır. 105 Uluslararası ceza hukuku normları- nın, ırza geçme suçunu tanımlamadığı durumlarda ulusal düzenleme- ler esas alınabilir. Ancak bu durumda ulusal düzenlemelerdeki fark- lılıklar göz önüne alınmalı ve kavram tanımlanırken, dünyadaki bel- li başlı hukuk sistemlerinin genel kuralları ve hukuki kurumları göz önünde tutulmalıdır. Bununla birlikte uluslararası ceza yargılaması- nın kendine özgü kurumları da dikkate alınmalıdır. 106 Ulusal hukuklarda ırza geçme eylemine ilişkin düzenlemelere göz atıldığında; bazı ülkelerin ırza geçme eylemini kadına karşı işlenmiş bir suç olarak düzenlemelerine karşın (Şili Ceza Kanunu madde 361 (2); 1997 Çin Ceza Kanunu madde 236; Alman Ceza Kanunu madde 177; Japon Ceza Kanunu madde 177; Zambiya Ceza Kanunu madde 132); bazı ülkeler kadın veya erkeğe karşı ırza geçme fiilinin işlene- bileceğini mevzuatlarında düzenlemişlerdir (Avusturya Ceza Kanunu madde 201; Fransız Ceza Kanunu madde 222-23; 1978 İtalyan Ceza Ka- nunu madde 519; Arjantin Ceza Kanunu madde 119). Irza geçme fii- lini oluşturan maddi unsur bakımından da ülke mevzuatlarında fark- lılıklar görülmektedir. Bazı ülkelerde ırza geçme fiili, failin cinsel or- ganının mağdurun cinsel organına girmesi ile oluşmaktadır (1995 Pa- kistan Ceza Kanunu madde 375; Hindistan Ceza Kanunu madde 375; Uganda Ceza Kanunu madde 177). Diğer bazı ülkeler ırza geçme fiilini oluşturan hareketleri daha geniş yorumlamaktadır. Irza geçme fiilinin 104 Topal, s. 175. 105 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgement, pa- rag.176. 106 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgement, pa- rag.168. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri56 unsurlarından olan şiddet, tehdit, baskı ve mağdurun rızasını ortadan kaldıran diğer hareketler de ulusal hukuklarda farklı şekilde düzen- lenmiştir. Bazı ülkeler şiddeti, mağdurun aczini içerecek şekilde ge- niş yorumlamaktadırlar (Hollanda Ceza Kanunu madde 180; eski Yu- goslavya Ceza Kanunu madde 180). Bazı ülkelerde şiddet veya yıldır- ma (tehdit), üçüncü bir şahsa karşı da gerçekleştirilebilmektedir (Bos- na Hersek Ceza Kanunu Bölüm XI). 107 Irza geçme eyleminde suça etki eden nedenler ise çoğunlukla mağ- durun ölümü, faillerin birden fazla olması, mağdurun yaşı, akli me- lekelerinde zayıflık gibi mağduru çaresizlik içine düşürecek nedenler olabilmektedir. 108 Ulusal hukukların çoğunda ırza geçme; penisin insan vücuduna zorla ithali veya vajina veya anüse zorla herhangi nesnenin sokulma- sı olarak tanımlanmaktadır. Bununla birlikte zorla oral ilişki konusun- da ülkeler arasında farklılıklar mevcuttur. Bazı ülkeler zorla oral iliş- kiyi cinsel saldırı olarak değerlendirirken, diğer bazı ülkeler ırza geç- me olarak değerlendirmektedir. Furundzija kararında UCMY, zorla oral ilişki konusunda ulusal mevzuatlarda birlik olmamasından do- layı uluslararası ceza hukukunun genel ilkelerinin, burada da uygula- nabilecek bir ilke bulunmaması durumunda uluslararası hukukun ge- nel ilkelerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Uluslararası hu- kukun genel ilkelerinden hareketle zorla oral seksin insan onuru bakı- mından son derece utanç verici ve alçaltıcı bir saldırı teşkil ettiğine de- ğinmiş ve uluslararası insancıl hukukun da insan onurunu korumayı amaçladığını belirterek, söz konusu eylemin ırza geçme olduğu sonu- cuna varmıştır. 109 UCMY Yargılama Dairesi, insan hakları hukukunun olduğu gibi uluslararası insancıl hukukun da esasının, cinsiyeti göz önünde tu- 107 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgement, pa- rag.180. 108 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgement, pa- rag.180. 109 Bu karar öğretide eleştirilmiştir. Tezcan / Erdem / Önok’a göre “Oysa, bu konuda ortak bir anlayış olmadığını tespit ettiğinde, mahkemenin ‘in dubio pro reo’ ilkesi- ni uygulaması gerekirdi…Furundzija olayında, mevcut hukukun faile uygulanma- sı yerine, mahkeme önce yeni bir örfi kural yaratmış, sonra da bunu sanığın aleyhi- ne uygulamıştır.” (Tezcan / Erdem / Önok, Uluslararası…, s. 61) TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 57 tulmaksızın insan onurunun korunması olduğunu belirtmiştir. Genel bir ilke olarak insan onuruna saygı, insan hakları hukuku ve uluslara- rası insancıl hukukun varoluş sebebidir (raison d’être). İnsan onuruna saygı ilkesi, insan onurunun saldırılardan korunmasını amaçlamakta- dır. Bu ilkeyle uyumlu olarak, zorla oral ilişki ırza geçme olarak tasnif edilebilecektir. 110 Furundzija kararında 111 UCMY, ırza geçme eylemini, diğer karar- lara nazaran daha somut ve açıklayıcı bir şekilde tanımlamıştır. İlgili karara göre ırza geçme eyleminin oluşması için kısmen dahi olsa cin- sel girişin şart olduğunu belirtmiştir. Söz konusu giriş iki şekilde ola- bilir; a. failin penisi veya fail tarafından kullanılan herhangi bir objenin mağdurun anüsü veya vajinasına ithali ile, b. Failin penisinin, mağdu- run ağzına ithali ile. İkinci olarak mağdura veya üçüncü bir kişiye kar- şı cebir, şiddet veya şiddet tehdidi uygulanmalıdır. Karar incelendi- ğinde, cinsel ithalin oral, anal veya vajinal yoldan yapılması, ithalde kullanılan araca göre suçu oluşturacağı görülecektir. Ayrıca cebir, şid- det veya şiddet tehdidinin sadece mağdura karşı değil, üçüncü bir ki- şiye karşı yapılması da yeterli olacaktır. 112 Mahkeme Furundzija kararında, cinsel ithalin; mağdura veya üçüncü bir kişiye cebir, şiddet veya şiddet tehdidi altında yapılmasını yeterli bulmuş, ayrıca mağdurun rızasının yokluğuna temas etmemiş- tir. Özgür bir şekilde kabul etmediği hareketlere maruz kaldığı takdir- de kişinin cinsel özgürlüğü ihlal edilmiştir ve bu takdirde kişi cinsel birleşmeye özgürce katılan bir kişi değildir. 113 UCMY, Kunarac kararında, Akayesu kararına değinmiş ancak Fu- rundzija kararında yer alan ırza geçme tanımını benimsemiştir. 114 Bu- nunla birlikte Kunarac kararı, Furundzija kararında yer alan “mağdu- 110 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgement, pa- rag.183. 111 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgment, pa- rag.185. 112 Ellis, s. 231; Schneider, s. 935, 936. 113 Prosecutor v. Kunarac, et.al, Case No. IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001, Judgment, parag.427; Schneider, s. 936. 114 Prosecutor v. Kunarac, et.al, Case No. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001, Judgment, parag.437, 438. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri58 ra veya üçüncü bir kişiye karşı cebir, şiddet veya şiddet tehdidi uygulanma- sı” şartını açıklama gayreti içine girmiştir. Kunarac kararında Mahke- me, Furundzija kararının, mağdurun isteği (non-voluntary) 115 ile olma- yan veya rızasına dayanmayan (non-consensual) durumları içeren cin- sel ilişkilerdeki tüm faktörleri kapsamadığını belirtmektedir. Kunarac kararı, öğretide birçok yazar tarafından kadın haklarının korunması yolunda önemli bir başarı olarak görülmüştür. 116 Kunarac kararında UCMY, ırza geçme suçunda ulusal düzenleme- lerde yer alan unsurları üç grupta toplamıştır. İlk olarak birleşme, mağ- dura veya üçüncü bir kişiye karşı şiddet veya şiddet tehdidi ile gerçek- leştirilmektedir. Bu düzenleme birçok ulusal hukukta yer almaktadır. Bosna Hersek Ceza Kanunu madde 88; Alman Ceza Kanunu madde 177; Kore Ceza Kanunu madde 297; Çin Ceza Kanunu madde 139; Nor- veç Ceza Kanunu madde 192; Avusturya Ceza Kanunu madde 201; İs- panyol Ceza Kanunu madde 178; Brezilya ceza Kanunu madde 213, birinci duruma örnek olarak verilebilir. İkinci durumda şiddetin yanı sıra mağdurun hassas durumu veya gerçeğe uygun oluşturulmuş red- detme yeteneğini ortadan kaldıran durumlar da ırza geçme suçunun oluşabilmesi için yeterli görülmüştür. Bunlar genellikle mağdurun di- renme yeteneğinin olmaması, fiziksel veya zihinsel açıdan engelli ol- ması, iradesinin ifsada uğratılması gibi durumlardır. Örneğin İsveç Ceza Kanunu madde 190’da “psikolojik baskı veya direnemeyecek duru- ma getirmeyi” düzenlemektedir. Benzer şekilde Portekiz Ceza Kanunu madde 164’te mağdurun direnmesini imkânsız hale getirmeden bahse- dilmektedir. Benzer hükümler Fransız Ceza Kanunu’nun 222, İtalyan 115 Irza geçme fiilinde mağdurun rızasına ilişkin detaylı bir çalışma için bkz. Louis edu Toit, “The Contradictions of Consent in Rape Law”, South African Review of So- ciology 2008, Vol. 39, No. 1, s. 140 vd. 116 Richey, s. 112; Ellis, s. 229; Dixon, s. 697; McHenry, Kunarac kararının öncelikle in- sanlığa karşı suç, soykırım, savaş suçları, işkence, kölelik ve ırza geçmeye ilişkin uluslararası hukuki kavramlardaki boşlukları doldurduğunu ve kadına karşı cin- sel suçların kovuşturulmasını kolaylaştırdığını belirtmektedir. Yazara göre ikin- ci olarak karar ile özellikle farklı etnik kökenlerdeki kişiler olmak üzere sivillerin uluslararası korunmasına ilişkin uygulama yaygınlaştırılmıştır. Üçüncü olarak her ne kadar kadın için özel bir koruma öngörmemiş ise de, kadının erkeğe eşdeğerli- ğini açıkça ifade etmiştir. Son olarak cinsel şiddete dayalı suçların uluslararası yar- gı organları vasıtasıyla kovuşturulması için tarihi bir zemin yaratmış ancak bunu yaparken, devletlerin veya bireylerin egemenliğini ihlal etmemiştir. (McHenry, s. 1275). TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 59 Ceza Kanunu’nun 519, Danimarka Ceza Kanunu’nun 216, İsveç Ceza Kanunu’nun Başlık 6, Bölüm 1, Finlandiya Ceza Kanunu’nun Başlık 20. Bölüm 1, Estonya Ceza Kanunu’nun 115. Bölümü’nde de mevcut- tur. Özellikle müşterek hukuk (common law) sisteminin etkin olduğu ulusal hukuk sistemlerinde, mağdurun özgür iradesinin sonucu olan rızasının bulunmaması, ırza geçme fiilinin unsurlarına dâhildir. İngi- liz 2003 tarihli Cinsel Suçlar Yasası’nın Birinci Bölümü’nde ırza geçme rıza bulunmaksızın cinsel organın vajina, anüs veya ağza ithali olarak tanımlanmaktadır. 117 Benzer şekilde ırza geçme fiilinin oluşması için mağdurun gerçeğe uygun rızasının bulunması aranan kanunlar ara- sında Kanada Ceza Kanunu’nun 271. maddesi, Hint Ceza Kanunu’nun 375. Bölümü, Bangladeş Ceza Kanunu’nun 375. maddesi sayılabilir. 118 Kunarac kararında, ırza geçme eyleminin tanımında da farklılıklar yaratılmış ve daha önceden ırza geçmenin şiddet, şiddet tehdidi veya cebir kullanılması suretiyle yapılması aranır iken, rızaya aykırı olma- sı yeterli görülmüştür. Bu durum, ırza geçme eyleminin oluşması için mağdurun rızasının olmadığını failin biliyor olmasının yeterli olduğu anlamına da gelmektedir. 119 UCMY ve UCMR yargılamalara başladığında, uluslararası sözleş- meler ve örf hukukunda yargılama yetkisine tabi suçların detaylı şe- kilde düzenlenmemiş olmasından dolayı problemlerle karşılaşmıştır. Mahkemeler tanım geliştirirken, uluslararası ceza hukukunun özel ko- şullarını karşılayacak ve hem mağdurun hukuki menfaatlerini hem de sanığın adil yargılanma hakkını garanti altına alacak tanımlar bulmak- ta zorlanmışlardır. Örneğin Mahkemeler, ulusal hukukların aksine, cinsel şiddet suçlarında mağdurun rızasını doğrudan göz önünde bu- lundurmadılar, sadece savunmayı destekleyici bir unsur olarak değer- 117 Kanun metni, Olugboja kararı ve İngiliz hukukunda cinsel suçlar bakımından rıza- ya ilişkin detaylı bilgi için bkz. Janet Loveless, Criminal Law, Text, Cases, and Mate- rials, Oxford University Pres, New York 2008, s. 510 vd.; Jonathan Herring, Crimi- nal Law, Text, Cases and Materials, Third Edition, Oxford University Pres, New York 2008, s. 411 vd.; Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, Fifth Edition, Oxford University Pres, New York 2006, s. 337 vd; Jesse Evlin, “The Concept of Consent Under the Sexual Offences Act 2003”, The Journal of Criminal Law, Vol. 72, 2008, s. 519 vd. 118 Prosecutor v. Kunarac, et.al, Case No. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001, Judgment, parag.453. 119 Ellis, s. 229. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri60 lendirmeye aldılar. Mahkeme’nin yargı yetkisine tabi yerlerde silah- lı çatışma durumu söz konusuydu ve sivil nüfusa yönelik yaygın ve sistematik saldırılar mevcuttu. Bu şartlar altında verilmiş bir rızanın, özgür iradenin sonucunda oluştuğunu kabul etmek güçtü. 120 Ayrıca ırza geçme eylemleri, işkence, kölelik ve zulüm gibi uluslararası ceza hukukunun ihlalleri olarak görülmekte idi ve söz konusu suçlar için rızaya aykırılığın ispatına gerek yoktu. Bunun sonucu olarak UCMY ve UCMR Delil ve Usul Kuralları’nın 96 (ii) kuralı uyarınca rıza, sa- vunmayı destekleyici (affirmative defense) bir durum olarak kabul edil- miştir. Bu kabulün ilk sonucu ispat külfeti ile ilgilidir. Rızaya aykırılık suçun unsuru olarak kabul edilirse, savcı mağdurun rızasının bulun- madığını makul şüphenin ötesinde ispat etmelidir. Ancak savunmayı destekleyici bir durum olarak kabul edilirse, sanık mağdurun rıza gös- termesine dair olasılıklar arasında denge kurmalıdır. 121 Ulusal hukuklarda çoğunlukla rızaya aykırılık, cinsel suçların özü olarak kabul edilir. Eylem ancak mağdurun rızası hukuka uygunluk nedeni yoksa suç haline gelir. Rıza, eylemin hukuka uygunluğu ile cezalandırılabilir bir haksızlık olması arasında belirleyici unsurdur. Uluslararası suç haline getirilen ırza geçme eylemi ile korunan hukuki menfaat mağdura ait ise mağdurun rızasını suçun unsuru olarak ka- bul etmek gerekecektir. Ancak söz konusu hukuki menfaat mağdura ait değil, uluslararası topluma ait bir hukuki menfaat ise mağdurun rı- zasına itibar edilmeyecektir. Bugün ırza geçme eylemleri; soykırım, in- sanlığa karşı suç ve savaş suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüm bu suç gruplarında korunan menfaat uluslararası toplum düzeyindedir. 122 Kunarac kararında mahkeme, mağdurun rızasının yokluğunun suçun unsuru olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre; mağdurun şiddete, cebire, alıkoymaya veya psikolojik baskıya veya bu eylemle- rin icra edileceğine dair tehdide maruz kalması veya rıza göstermezse, bir başkasının bu eylemlere veya tehditlerine maruz kalacağına makul şekilde inanması halinde, mağdur tarafından ifade edildiği açık olan rıza, özgür şekilde ifade edilmiş rıza olmayacaktır. 123 120 Schomburg / Peterson, s. 123. 121 Schomburg / Peterson, s. 123, 124. 122 Schomburg / Peterson, s. 125. 123 Prosecutor v. Kunarac, et.al, Case No. IT-96-23-T, 22 Şubat 2001, Judgment, pa- TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 61 UCMR’de, Gacumbitsi kararının temyizinde, savcı, mağdurun rı- zasının bulunmamasının ve bundan failin bilgi sahibi olmasının insan- lığa karşı suç veya soykırım suçunun unsuru olmadığını savunmuş ve bunun yerine yukarıda yer alan 96 numaralı Kural uyarınca savunma- yı destekleyici bir durum olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade et- miştir. Bununla birlikte temyiz dairesi mağdurun rızasının bulunma- masını suçun unsuru olarak kabul etmiş ve bu durumu ispatın savcılık makamında olduğunu belirtmiştir. Savcılık makamı rızanın bulunma- dığını, rızanın bulunamayacağı şekilde cebire dayanan durumun var- lığını makul şüphenin ötesinde ispat edecektir. Bununla birlikte sanık, mağdurun rızasının bulunduğuna ilişkin delil sunarak makul şüphe- yi kaldırabilecektir. Ayrıca mağdur tarafından verilen rızanın gerçeğe aykırı olduğu veya ifsada uğradığı durumlarda da mahkeme, söz ko- nusu kanıtı göz ardı etmekte özgür olacaktır. 124 Haziran 2002’de UCMR’nin bu kararı temyiz dairesi tarafından onanmış ve ırza geçme eylemlerine mağdurun açıkça direnmesinin ge- rekli olmadığı uluslararası örf kuralı haline gelmiştir. 125 Roma Statüsü’nde ırza geçme eyleminin tanımı yapılmamıştır. Statü’nün 9’uncu maddesi uyarınca oluşturulan Suçun Unsurları (Ele- ments of Crimes), 126 ırza geçme suçunun unsurlarını kodifiye eden ilk uluslararası metin olma özelliğini taşımaktadır. 127 Roma Statüsü’ne göre insanlığa karşı suç olan ırza geçmenin dört unsuru bulunmakta- dır. Bunlar; • Fail, ne kadar hafif olursa olsun, cinsel bir organla mağdurun veya kendi vücudunun bir kısmına ya da bir nesne veya vücudun her- hangi bir parçasını mağdurun anal veya genital açıklığına yüzeysel de olsa duhul ile sonuçlanan davranışta bulunmak suretiyle kişinin vücu- dunu ele geçirmelidir. rag.464. 124 Schomburg / Peterson, s. 136 vd. 125 Ellis, s. 230. 126 Suçun unsurları, söz konusu suçları açıklığa kavuşturmak ve kesinliği sağla- mak amacıyla, taraf devletler meclisi tarafından 3-10 Eylül 2002 tarihleri arasında Newyork’ta yapılan görüşmeler sonucu kabul edilmiştir. http://www.icc-cpi.int/ NR/rdonlyres/9CAEE830-38CF-41D6-AB0B-68E5F9082543/0/Element_of_Cri - mes_ English.pdf, (Erişim Tarihi: 23 Nisan 2010). 127 Schneider, s. 937. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri62 • Saldırı, bu kişiye veya bir başkasına karşı zorla ya da zor kul- lanma tehdidi veya şiddet, zorlama, gözaltı, psikolojik baskı veya yet- ki suiistimali korkusunun yol açacağı baskıyla ya da zor kullanılabile- cek bir ortamdan faydalanmak suretiyle ya da gerçekten rıza göstere- bilmesi mümkün olmayan bir kişiye karşı gerçekleştirilmelidir. 128 • Fiil, sivil nüfusa karşı yaygın ve sistematik bir saldırının parça- sı olmalıdır. • Fail, söz konusu hareketin veya kastettiği hareketin, sivil nüfu- sa karşı yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olduğunu bilmeli- dir. Yukarıda yer alan suçun unsurları ile ırza tecavüz fiili, herhangi bir cismin veya nesnenin vücut üzerindeki bir boşluğa ithal edilmesini de içerek şekilde geniş bir tanımlamaya tabi tutulmuştur. “Mağdurun veya kendi vücudunun bir kısmına” ifadesi, doğal veya doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen hareketlerle birlikte, oral yol- dan gerçekleştirilen hareketleri de kapsamaktadır. Bu şekilde, mağdu- run, saldırgan veya diğer bir mağdur ile oral sekse zorlanması da ırza geçme kapsamında değerlendirilecektir. 129 “Bir nesne veya vücudun herhangi bir parçası” ifadesi ile de saldır- ganın cinsel organ dışında el, parmak ve dil gibi organları vasıtasıyla veya başka bir cismi kullanmak suretiyle mağdura karşı cinsel saldırı da bulunması anlaşılmalıdır. 130 UCM’nin ırza geçme tanımında rızanın yokluğu aranmamaktadır. Zorlayıcı şartların mevcut bulunduğu durumlarda, rızanın olmadığı kabul edilmektedir. Ayrıca rıza gösteremeyecek ölçüde savunmasız ve dirence sahip olmayan kişiler tarafından gösterilen rıza da, fiili meşru hale getirmeyecektir. 131 Bazı durumlarda mağdurun açıklanmış bir rızasının bulunmasına rağmen; mağdur “yaşamını sürdürme gayreti” içerisinde rıza göstermiş ise, söz konusu rızanın ifsada uğramış olduğu, hukuken geçerli ve öz- 128 İlk iki öğenin Türkçe tercümesi Topal, s. 184, 185’ten alınmıştır. 129 Topal, s. 186. 130 Topal, s. 186, 187. 131 Topal, s. 192. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 63 gür iradesinden kaynaklanan bir rıza olmadığı kabul edilmektedir. 132 UCM tarafından hazırlanmış olan Mahkeme Kuralları’nın (Rules of Court) 70’inci maddesi uyarınca mağdur, rıza beyanını şifahi olarak dışa karşı göstermiş olsa bile, mağdurun içinde bulunduğu ortam iti- barıyla tehdit veya baskı söz konusu ise, mağdurun iradesinin etkilen- miş olacağı ve şifahi rızasının geçerli olmayacağı belirtilmiştir. 133 Mağdurun direnmiş olmasının veya etkin şekilde karşı koyması- nın rızanın bulunmadığını göstermek açısından varlığı gerekli değil- dir. Mağdur direnmemiş olsa veya kendisine karşı gerçekleştirilen ey- lemlere karşı sessiz kalsa dahi, söz konusu durum mağdurun rızasının bulunduğu yönünde bir karine olarak kabul edilmeyecektir. Bununla birlikte mağdurun daha önce veya daha sonra aynı fail ile rızasıyla iliş- kide bulunmuş olması da, somut olayda rızanın bulunduğuna ilişkin karine teşkil etmeyecektir. 134 c. Cinsel Kölelik Eylemi (Sexual Slavery) Kölelik, 135 gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse de uluslarara- sı örf hukukunun emredici bir kuralı haline getirilerek yasaklanmış bir eylemdir. Roma Statüsü’nün 7 (2) (c)’de kölelik, özellikle kadın ve ço- cuğu içerecek şekilde insan ticaretine gönderme yapacak şekilde ta- nımlanmış ancak cinsel köleliğe ilişkin bir tanımlama getirilmemiştir. II. Dünya Savaşı sırasında Japon ordusu tarafından uygulanan ve askerlere cinsel hizmet vermek için genelev, otel veya evlerde tutulan kadınlar ile Eski Yugoslavya’da Sırp güçleri tarafından oluşturulan te- cavüz kampları (rape camps) cinsel kölelik eyleminin görünüş şekilleri olarak karşımıza çıkmaktadır. 136 Cinsel kölelik, çoğunlukla zorla fuhşa 132 Feridun Yenisey, “Roma Statüsüne Göre Soruşturma Evresi ve Deliller”, Uluslara- rası Ceza Divanı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yenisey), İstanbul 2007, s. 271, 272. 133 Yenisey s. 277. 134 Yenisey, s. 277. 135 Kölelik ile ilgili bir çalışma için bkz. Mark D. Welton, “International Law and Sla- very”, Military Review, January-February 2008, s. 57 vd. 136 Gay J. McDougall, Comtemporary Forms of Slavery, Systematic Rape, Sexual Sla- very and Slavery –Like Practices During Armed Conflict, United Nations Econo- mic and Social Council, E/CN.4/Sub.2/1998/13, 22 June 1998, parag.30. Rapora şu adresten ulaşabilirsiniz; www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf, (Erişim Tarihi: Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri64 sevk etme eylemlerini de içine almaktadır. 137 Cinsel kölelik eyleminde, kölelik suçundan farklı olarak cinsellik, ayırt edici bir nitelik olarak ön plana çıkmaktadır. Kişinin cinsel eylemle- ri üzerinde kontrol sağlamak, cinsel kölelik suçunu oluşturmaktadır. 138 Bununla birlikte, özellikle kandırılarak veya kaçırılarak cinsel hizmet arzına zorlanan kadınların zorla fuhşa sevk etme kapsamında ele alı- nabileceği ve cinsel kölelik eyleminin, kölelik ve zorla fuhşa sevk etme eylemlerinden ayrı bir suç olup olmadığını anlamanın güç olduğu da öğretide ifade edilmektedir. 139 Cinsel kölelik eylemine ilişkin betimleyici unsurları, UCM Suçun Unsurları’ndan belirlemek gereklidir. 140 Suçun Unsurları’nda, söz ko- nusu suçu tanımlamak için dört ayrı unsur getirilmiştir. Bu unsurlar- dan ilk ikisi cinsel kölelik eylemine özgü iken son iki unsur insanlığa karşı suçların ortak unsurudur. Cinsel kölelik eyleminin ilk unsuru, kölelik eylemi ile aynıdır. Cinsel kölelik eyleminin tespitinde, cinsel kölelik suçunun karma- şık yapısı nedeniyle, ortak suç işleme amacının bir parçası olarak bir- den fazla failin bulunması gerektiği noktası göz önüne alınmalıdır. Bu durum her ne kadar Suçun Unsurları’nda belirtilmemiş ise de 17 nu- maralı dipnotta açıklanmıştır. Cinsel kölelik suçunun ilk unsuru, kişi üzerinde mülkiyet hakkı- na bağlı yetkilerin kullanılmasıdır. Suçun Unsurları’nda; alma, satma, 06 Mayıs 2010). 137 McDougall, parag.31. 138 Topal, s. 196. 139 Ateş / Ekşi, s. 137; Topal, s. 196. 140 Madde 7 (1) (g) (2) Unsurları (1) Fail, bir veya birden fazla kişi üzerinde alma, satma, ödünç verme veya ta- kas etme ya da bu kişi ya da kişileri benzer bir hürriyetten mahrum bırakma gibi mülkiyet hakkına bağlı yetkilerden herhangi birini veya tümünü kullanmalıdır. (2) Fail, bu kişi veya kişileri cinsel nitelikli eylem ya da eylemler içinde olma- ya zorlamalıdır. (3) Fiil, sivil bir topluluğa yöneltilmiş yaygın veya sistematik bir saldırının par- çası olarak işlenmelidir. (4) Fail, gerçekleştirdiği davranışın sivil topluluğu hedef alan yaygın veya sis- tematik bir saldırının parçası olduğunu ya da bu maksada yönelik olduğunu bil- melidir. (Türkçe tercüme Topal, s. 196, 197’den alınmıştır.) TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 65 ödünç verme veya takas etme şeklinde mülkiyete bağlı yetkilerin özel kul- lanılış biçimleri belirtilmiştir. Söz konusu sayım, sınırlayıcı değil, ör- nekleyici bir sayımdır. Bu durum, Suçun Unsurları’nda yer alan “such as” ifadesinden de anlaşılmaktadır. 141 Cinsel kölelik eyleminde kişinin özgürlüğünün kısıtlandığı ye- rin belirli bir yer olmasına gerek yoktur. Suçun Unsurları’nın hazır- lık çalışmalarında, kapalı bir yerde tutulmamakla beraber gideceği bir yeri olmayan veya hayatı ile ilgili endişelerinden dolayı bir yere gi- demeyen kişilerin de, cinsel kölelik eyleminin mağduru olabileceği belirtilmiştir. 142 Nitekim 143 Kunarac kararında mağdurların, faillerin ol- madığı zamanda evden ayrılabilmeleri imkânının mevcut olduğu, ev- den ayrılmalarını engelleyen fiziki bir engelin bulunmadığı iddiasını mağdurlar üzerindeki psikolojik baskı ve gidecek bir yerlerinin bulun- mamasından dolayı kayda değer bulmamıştır. Cinsel kölelik suçunun belirleyici olan ikinci unsuru ise fail üzerin- de kurulan fiili hâkimiyet sayesinde mağdurun özgürlüğünü ve cinsel potansiyelini arzu ettiği yönde kullanabilme hakkının mağdurun elin- den alınarak, failin eline bırakılmasıdır. Sadece kişilerin özgürlüğünün veya hareket serbestîsinin engellenmesi değil, cinsel özgürlüğünün de kısıtlanması veya bir yöne kanalize edilmesi söz konusudur. Örneğin Sierra Leone’da eş olarak zorla alıkonulan kadınların cinsel özgürlük- leri üzerinde denetim sağlanması ve iradeleri dışında kişilerle cinsel ilişki kurmaya zorlanmaları cinsel kölelik olarak isimlendirilmiştir. 144 d. Zorla Fuhşa Sevk Etme Eylemi (Enforced Prostitution) Zorla fuhşa sevk etme eylemi, UCM Statüsü’nde düzenlenen an- cak tanımı yapılmayan bir eylemdir. Zorla fuhşa sevk etme, “cinsel iliş- ki kurması için bir diğer kişi tarafından baskı altında tutulan kişi üzerindeki kontrol şartları” 145 şeklinde tanımlanmaktadır. 141 Topal, s. 197. 142 Topal, s. 197. 143 Topal, s. 197. 144 Topal, s. 197. 145 McDougall, s. 31. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri66 Zorla fuhşa sevk etmede, iradeleri dışında başkaları ile cinsel iliş- kide bulunma söz konusudur. Burada “kaçırılan, aileleri tarafından satı- lan ya da iş vaadiyle kandırılan kadınlar, dayak veya ölüm tehdidi eşliğinde fi- ili seks köleleri olarak fahişeli(ğe)” zorlanmaktadır. 146 UCM Statüsü’nde, cinsel kölelik başlığı altında nitelendirilmesi mümkün olmayan bazı eylemler, zorla fuhşa sevk etme suçu ile karşı- lanmıştır. Zorla fuhşa sevk etmede, “…kişinin kendisine veya üçüncü bir şahsa yönelik zarar tehlikesini ortadan kaldırmak veya ihtiyaç duyduğu şeyle- ri temin edebilmek için baskı ya da zorlama yoluyla bedeni üzerinde cinsel ta- sarrufta bulunmasına izin verme…” hali mevcuttur. 147 Suçun Unsurları’nda, zorla fuhşa sevk etme eyleminin unsurları açıklanmıştır. 148 Zorla fuhşa sevk etmede, mağdurun başkaları ile cin- sel ilişkiye girmesi özgür iradesinin sonucu olmamalıdır. Bununla bir- likte, cebir veya tehdide de gerek yoktur. Kişinin iradesini etkileyen durumlar, geniş bir şekilde Suçun Unsurları’nda sayılmıştır. Ayrıca mağdurla cinsel ilişkide bulunan kimsenin mağdura cebir veya tehdit uygulamasına gerek olmadığı gibi mağdurun iradesinin özgürce oluş- madığının bilincinde olması da gerekli değildir. 149 Suçun Unsurları’nda yer alan ikinci unsur, zorla fuhşa sevk etme eylemi için belirleyici bir unsurdur. Söz konusu unsur, uzun tartışma- 146 Topal, s. 202. 147 Topal, s. 203. 148 Madde 7 (1) (g) (3) Unsurlar (1) Fail, mağdur konumunda olan kişi veya kişilere ya da üçüncü kişilere yöne- lik zor kullanma veya zor kullanma tehdidi ya da şiddet korkusu, baskı, alıkoyma, psikolojik baskı veya sahip olunan yetkiyi kötüye kullanmaktan kaynaklanan güç ya da baskı tehdidiyle ya da zorlayıcı ortamdan ya da söz konusu kişilerin gerçek anlamda kendi kararlarını verme imkânlarının olmayışından faydalanarak bu kişi- lerin cinsel nitelikli eylem veya eylemlerde bulunmasına sebep olmalıdır. (2) Fail veya diğer bir şahıs, cinsel nitelikli eylemlerin karşılığında veya bu ey- lemlerle bağlantılı olarak maddi kazanç veya başka bir menfaat sağlamış olmalı veya sağlamayı ummalıdır. (3) Fiil, sivil bir topluluğa yöneltilmiş yaygın veya sistematik bir saldırının par- çası olarak işlenmelidir. (4) Fail, gerçekleştirdiği davranışın sivil topluluğu hedef alan yaygın veya sis- tematik bir saldırının parçası olduğunu ya da bu maksada yönelik olduğunu bil- melidir. (Türkçe tercüme Topal, s. 204’den alınmıştır.) 149 Topal, s. 204 TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 67 lar sonucu kabul edilmiştir ve zorla fuhşa sevk edilme eylemini, köle- lik ve cinsel kölelik eylemlerinden ayırmaktadır. Bu unsur gereğince, mağduru başkaları ile cinsel ilişkiye zorlayan kişi ya maddi menfaat temin etmeli ya da maddi menfaat temin etmeyi ummalıdır. 150 e. Hamileliğe Zorlama Eylemi (Forced Pregnancy) Eski Yugoslavya’da Sırplar, etnik yapıyı değiştirmek ve mağdur- ları yaşadığı tecavüzün eserini sürekli taşımalarını sağlamak maksa- dıyla, Boşnak ve Hırvat kadınlara ırza geçme eylemlerinde bulunmuş ve hamileliği güvenli bir şekilde sonlandıramayacakları ana kadar gö- zetim altında tutmuşlardır. 151 Hamileliğe zorlama eylemi (gebeliğe zorlama), kadına karşı cinsel şiddet eylemi olarak ilk kez UCM Statüsü’nde düzenlenmiştir. 152 Daha önceki uluslararası metinlerde ve mahkeme statülerinde söz konusu eylem düzenlenmemiştir. Hamileliğe zorlama eylemi, çoğunlukla bir grubu tamamen veya kısmen yok etmek saikiyle işlenmektedir. Bu kapsamda eylem, soykı- rım suçu içerisinde detaylı olarak izah edilmiştir. “Hamileliğe zorlama, herhangi bir nüfusun etnik oluşumunu etkile- me amacıyla ya da uluslararası hukukun diğer ağır ihlallerini gerçekleş- tirmek üzere, zorla hamile bırakılan bir kadının hukuka aykırı olarak tecrit edilmesidir.” 153 Bu tanım, UCM Statüsü’nün madde 7 (2) (f)’de yer alan bir tanımdır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere kadının hamileliği esna- sında veya doğum yaptığı ana kadar alıkonulmasına gerek yoktur. Ka- dının hamile olduğunun anlaşılmasından, hamileliğine tıbben güven- li bir şekilde son vereme imkânını yitirdiği ana kadar hapsedilmesi su- çun oluşumu için yeterlidir. 154 150 Topal, s. 204, 205; Ateş-Ekşi, s. 137. 151 Topal, s. 205. 152 Topal, s. 205. 153 Tezcan / Erdem / Önok, s. 552, 553. 154 Topal, s. 209. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri68 Suçun unsurlarına bakıldığında, hamileliğe zorlama suçunun olu- şabilmesi için üç koşulun gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 155 Bu ko- şullardan ilki hamileliğe zorlama eyleminin belirleyici koşulu iken, di- ğer koşullar insanlığa karşı suçun belirleyici koşullarıdır. UCM Statüsü’nde yer alan hamileliğe zorlamaya ilişkin hüküm, Roma Konferansı’nın en tartışmalı konularından biri olmuştur. Eski Yugoslavya’da yaşanan olaylar, kadın ve insan hakları örgütlerinin ha- mileliğe zorlamaya ilişkin bir hükmü Statü’ye dâhil etmeleri konusun- da ısrarcı olmalarına neden olmuştur. Buna karşın Vatikan’ın başını çektiği ve çoğunluğunu Arap devletlerinin oluşturduğu muhafazakâr çevreler, böyle bir düzenlemenin kürtajı teşvik edeceği için düzenle- meye karşı çıkmışlardır. Bununla birlikte, düzenlemenin Statü’de yer alması kadın ve insan hakları örgütlerinin organize ve özverili çalış- maları sonucu mümkün olmuştur. 156 Suçun unsurlarında yer alan tanım incelendiğinde hamileliğe zor- lama suçunun (forced pregnancy), zorla hamile bırakma (enforced impreg- nation) ve hamileliğin sonlandırılmasına mani olarak mağdurun anne olmaya zorlanması (enforced maternity) şeklinde iki farklı suçu kapsadı- ğı görülecektir. Suç; zorla hamile bırakmak (forcibly made pregnant), hukuka aykırı olarak alıkoyma (unlawful confinement) eylemlerinin, “bir nüfusun etnik yapısını değiştirmek veya uluslararası hukukun diğer ağır ihlallerini gerçekleştirmek” saikiyle icra edilmesi halinde oluşacaktır. 157 Zorla hamile bırakma hareketi bakımından, şiddete başvurulmuş olmasına gerek yoktur. Mağdur, cinsel şiddet özellikle ırza geçme ey- lemi sonucunda hamile bırakılabileceği gibi rızasına aykırı olarak ger- 155 Hamileliğe zorlama suçunun söz konusu olabilmesi için [Madde 7 (1) (g) (4)]; a. Fail, herhangi bir nüfusun etnik yapısını etkilemek veya uluslararası huku- kun diğer ağır ihlallerini gerçekleştirmek üzere, hamileliğe zorlanan bir veya bir- den fazla kadını alıkoymalıdır. b. Fail, sivil bir topluluğa yöneltilmiş yaygın veya sistematik bir saldırının par- çası olarak eylemi icra etmelidir. c. Fail, gerçekleştirdiği davranışın sivil topluluğu hedef alan yaygın veya siste- matik bir saldırının parçası olduğunu ya da bu maksada yönelik olduğunu bilme- lidir. (Bkz. Topal, s. 209, 210). 156 Bu konuda bkz. Önok, UCD, s. 190 vd.; Topal, s. 208 vd; Tezcan / Erdem / Önok, Uluslararası…,s. 553. 157 Topal, s. 210; Önok, s. 190. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 69 çekleştirilecek tıbbi müdahaleler yolu ile de hamile bırakılabilecektir. 158 Statü’nün lâfzî itibariyle yorumlanması durumunda, zorla hamile bı- rakma hareketinin başlı başına suç olarak düzenlenmediği, hamile olan kadının alıkonulmasının gerektiği anlaşılmaktadır. 159 Hukuka aykırı olarak özgürlüğünün kısıtlanması durumunda ise kadının hamile olduğunun anlaşıldığı andan itibaren, hamileliğini tıb- bi açıdan güvenli sona erdireceği ana kadar alıkonulması gerekmek- tedir. Hamileliğe zorlama bakımından öğretide ilginç bir fikir Allen ta- rafından ileri sürülmüştür. Buna göre zorla hamile bırakma ve bu su- retle hamileliğe zorlama, biyolojik silah kullanımı olarak değerlendi- rilmektedir. Bazı biyolojik silahların (örneğin virüslerin) kitlesel ölüm- leri gerçekleştirmek için kullanılmaları nasıl mümkün ise, ırza geçme eylemlerinde ise tecavüzcülere ait olan spermler, bir etnik yapıyı yok etmeye yönelik biyolojik silahlar olarak algılanmalıdır. 160 f. Zorla Kısırlaştırma Eylemi (Enforced Sterilization) Zorla kısırlaştırma eylemi, UCMY ve UCMR statülerinde yer al- mamaktadır. UCM Statüsü ise, zorla kısırlaştırma eylemlerine insan- lığa karşı suçlar arasında yer vermesine rağmen, eylemi tanımlama- mıştır. Kısırlaştırma kadın veya erkek her iki cinse karşı da icra edilen bir eylem olup, üreme yeteneğini ortadan kaldıran bir süreçtir. 161 Kısırlaş- tırma, “kişinin cinsel arzularına ve cinsel faaliyetlerde bulunma yeteneğine zarar vermeksizin –kadınlarda yumurta, erkeklerde de sperm kanallarının ka- 158 Topal, s. 210. 159 Topal, s. 211. 160 Beverly Allen, Rape Warfare: The Hidden Genocide in Bosnia-Herzegovina and Croatia, Minneapolis 1996, s. 99; Claudia Card, “The Paradox of Genocidal Rape Aimed at Enforced Pregnancy”, The Southern Journal of Philosophy, Vol. 46, s. 187. 161 Topal, s. 212; Türk hukukunda kısırlaştırma suçu için bkz. Mehmet Cemil Ozansü, “Kısırlaştırma Suçu”, in: Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat – 1 Mart 2008/ Dedeman-Ankara, Türkiye Baro- lar Birliği Yayınları : 142, Ankara 2008, s. 1284 vd.; Özlem Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasası’nda Kısırlaştırma Suçu (TCK m. 101)”, in: Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 1, İstanbul 2008, s. 711 vd. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri70 patılması yoluyla üreme yeteneğinin ortadan kaldırılmasına yönelik tıbbi bir müdahaledir”. 162 Kastrasyon (hadım etme) da, kişinin cinsel salgı bezle- ri alınmak suretiyle cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneği tama- men sona erdirildiğinden dolayı, kısırlaştırmadan farklıdır. 163 Bu ha- liyle kısırlaştırmada, cinsel arzulara ve cinsel faaliyette bulunma yete- neğine bir zarar verilmemektedir. Zorla kısırlaştırma eylemleri gerek uluslararası nitelikteki silah- lı çatışmalarda gerekse bu niteliğe sahip olmayan silahlı çatışmalar- da uygulanan bir yöntemdir. II. Dünya Savaşı’nda Yahudilere karşı toplama kamplarında cerrahi müdahale, röntgen ışını ve ilaç uygu- laması gibi çeşitli yöntemlerle kısırlaştırma uygulandığı, Yahudilerin deney yoluyla kısırlaştırma yöntemlerine maruz kaldığı bilinmekte- dir. Benzer bir uygulamanın 1987-1989 yılları arasında Doğu Timor’da da gerçekleştiriltiği ve kadınlara hormonal yapısını etkileyerek ge- lecekte çocuk sahibi olmalarına engel olacak iğnelerin yapıldığı ileri sürülmüştür. 164 Zorla kısırlaştırmada, hedeflenen topluluğun soyunu devam ettirememesi, biyolojik olarak üreyememesi amaçlanmaktadır. Belirtmeliyiz ki, zorla kısırlaştırma eylemleri ırksal, dinsel, ulusal veya etnik bakımından belirli bir topluluğu yok etmek amacıyla uygulanır- sa soykırım suçunu oluşturacaktır. Zorla kısırlaştırma suçu UCM Statüsü’nde tanımlanmamış ancak Suçun Unsurları’nda 165 söz konusu suçu, diğer suçlardan ayıracak öl- çütlere yer verilmiştir. Zorla kısırlaştırma suçunun unsurları incelen- diğinde söz konusu suçun serbest hareketli bir suç olarak düzenlen- diği görülmektedir. Kişiyi biyolojik olarak üreme yeteneğinden de- 162 Yenerer / Çakmut, s. 711; Tezcan / Erdem / Önok, s. 279. 163 Yenerer / Çakmut, s. 711, 712; Tezcan / Erdem / Önok, s. 279. 164 Topal, s. 213. 165 Madde 7 (1) (g) (4) (1) Fail, bir veya birden fazla kişiyi biyolojik üreme yeteneğinden mahrum bı- rakmalıdır. (2) Fiil, söz konusu kişi veya kişilerin tıbbi veya hastaneye tedavileriyle ge- rekçelendirilememeli ya da gerçek rızaları doğrultusunda gerçekleştirilmemelidir. (3) Fiil, sivil bir topluluğa yöneltilmiş yaygın veya sistematik bir saldırının par- çası olarak işlenmelidir. (4) Fail, gerçekleştirdiği davranışın sivil topluluğu hedef alan yaygın veya sis- tematik bir saldırının parçası olduğunu ya da bu maksada yönelik olduğunu bil- melidir. (Türkçe tercüme Topal, s. 213-214’den alınmıştır.) TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 71 vamlı surette yoksun bırakabilecek herhangi bir hareket suçu oluştu- racaktır. Bu kapsamda suçu oluşturan hareketler cerrahi müdahaleler- le sınırlandırılmamıştır. 166 Suçun Unsurları’nda 19 numaralı dipnotta doğum kontrol yöntemlerinin, kalıcı bir etkiye sahip olmamasından dolayı biyolojik üreme yeteneğinden yoksun bırakılma olarak değer- lendirilemeyeceğini belirtmektedir. Doğum kontrol yöntemlerinin, ki- şinin biyolojik üreme yeteneğini geçici olarak sınırladığı veya ortadan kaldırdığı için 19 numaralı dipnotta açıkça yer almasa bile kanaatimiz- ce zorla kısırlaştırma suçunu oluşturan hareketler içinde yer almasına imkân bulunmamaktadır. Kadınlara karşı uygulanan cinsel şiddet, kadınların üreme yete- nekleri üzerinde etkili olmaktadır. Bazı durumlarda kadınların cinsel organları kesildiğinden dolayı fiziki olarak üreme yetenekleri ortadan kalkarken, bazı durumlarda ise uygulanan yaygın ve sistematik ırza geçme eylemlerinden dolayı mağdur kadınlar cinsel ilişkide bulunma- yı ve biyolojik olarak üremeyi reddetmektedirler. II. Dünya Savaşı es- nasında seks kölesi olmaya zorlanan kadınların bir kısmı, cinsel ilişki- ler esnasında cinsel organlarının tahribata maruz kalmasından dolayı biyolojik olarak üreme yetenekleri yok olmuştur. 167 Suçun Unsurları’nda düzenlenen ve zorla kısırlaştırma suçunu di- ğer suçlardan ayıran ikinci özellik ise suçun hukuka aykırılık unsuru- na ilişkindir. Buna göre zorla kısırlaştırma, kişi veya kişilerin tıbbi te- davileri için gerekliyse, tıbbi bir zorunluluk ile ilişkilendirilebiliyorsa suç oluşmayacaktır. İkinci olarak kişi veya kişilerin, ifsada uğramamış, özgür iradeleriyle açıklamış olduğu rızaları mevcutsa suç oluşmaya- caktır. Bu unsurda zorunluluk hali ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedenlerine yer verilmiştir. g. Benzer Nitelikte Diğer Cinsel Şiddet Eylemleri (Any Other Form of Sexual Violence of Comparable Gravity) UCMR Statüsü’nün insanlığa karşı suçları düzenleyen 3. mad- desinde ve UCMY Statüsü’nün insanlığa karşı suçları düzenleyen 5. 166 Topal, s. 214. 167 Topal, s. 215. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri72 maddesinde, benzer nitelikte diğer cinsel şiddet eylemlerine yer ve- rilmemiştir. Söz konusu düzenlemelerde sadece ırza geçme, insanlı- ğa karşı suç sayılmış, diğer cinsel şiddet suçlarına yer verilmemiştir. Bununla birlikte, IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nin 27. mad- desinin 2. fıkrasında ve bununla bağlantılı olarak I Numaralı Ek Protokol’ün 75. maddesinin 2. fıkrasında kadına karşı yöneltilen ede- be aykırı her türlü davranışa karşı kadının korunması gerektiği düzen- lenmiştir. IV Numaralı Sözleşme’nin 27/2 fıkrasında kadının onuruna karşı yöneltilen ırza geçme, fuhşa zorlama ve diğer edebe aykırı davra- nışlar yasaklanmıştır. Buna karşı I Numaralı Ek Protokol’ün 75/2 fık- rasında ise kişisel onura yönelik onur kırıcı ve alçaltıcı muamele (hu- miliating and degrading treatment), fuhşa zorlama ve diğer edebe aykı- rı davranışlar cezalandırılması gereken kötü davranışlar (outrages) ola- rak düzenlenmiştir. Bu durumu göz önüne alan UCM Statüsü, yalnızca ırza geçme ey- lemini kadına karşı cinsel şiddet eylemleri arasında düzenlememiş, özellikle tarih boyunca karşılaşılan kadına karşı cinsel şiddet eylem- lerinin başlıcalarını saymak suretiyle cinsel şiddet eylemlerini somut- laştırmıştır. Ancak UCM Statüsü’nde yer alan söz konusu listeleme, sınırlayıcı değil örnekleyicidir. Nitekim benzer nitelikte diğer cinsel şiddet eylemleri de açıkça Statü’de düzenlenmek suretiyle, listeleme- nin örnekleyici olduğuna işaret edilmiştir. Benzer nitelikte cinsel şid- det eylemleri, ağırlık bakımından diğer cinsel şiddet eylemlerine eşde- ğer olan, kişi onuruna karşı yönelen davranışlardır. Benzer nitelikte diğer cinsel şiddet eylemleri Statü’de tanımlanma- dığı için kapsamı belirli değildir ve bundan dolayı diğer cinsel şiddet eylemlerinin içine girmeyen hareketleri kapsayacak nitelikte bir tor- ba hüküm mahiyetindedir. 168 Bu eylemlere örnek olarak, basına yansı- yarak geniş ölçüde tepki gören Ebu Garip Cezaevi’nde yaşanan erkek esirlerin cinsel içerikli sözlü tehdit eşliğinde topluluk önünde soyun- maya zorlanması, kadın iç çamaşırı giymeye zorlanmaları gibi eylem- ler gösterilebilir. 169 Bunun yanı sıra cinsel organlara yönelen etkin ey- 168 Topal, s. 215. 169 Topal, s. 215. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 73 lemler, elektrik akımı verme şeklinde gerçekleştirilen saldırılar da ben- zer nitelikte diğer cinsel şiddet eylemleri arasında değerlendirilebilir. 170 UCM Statüsü Suçun Unsurları’nda benzer nitelikte diğer cinsel şiddet eylemlerini diğer eylemlerden ayıran unsurlar gösterilmiştir. 171 6. Soykırım Suçu Olarak Kadına Karşı Şiddet Eylemleri Soykırım, 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesi’nin ilk maddesinde is- ter savaş zamanında ister barış zamanında işlenmiş olsun, bir uluslara- rası hukuk suçu olarak kabul edilen soykırım suçu 2. maddede tanım- lanmıştır. Söz konusu maddeye göre soykırım; “…bir ulusal, etnik, ırki veya dini grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak niyetiyle gerçekleştirilen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır; a. Grubun üyelerini öldürmek, b. Grup üyelerine ciddi fiziksel veya bedensel zarar vermek, c. Grubun kısmen veya tamamen fiziksel olarak yok olmasına neden ola- cağı hesaplanan yaşam şartlarına kasten maruz bırakmak, d. Grup içinde doğumları önlemeye yönelik tedbirleri almak, e. Grubun çocuklarını zorla başka bir gruba nakletmek.”tir. 170 Topal, s. 216. 171 Madde (7) (1) (g) (6) Unsurlar (1) Fail, zorla veya şiddet korkusu, zorlama, alıkoyma, psikolojik baskı veya sa- hip olunan yetkinin kötüye kullanılması korkusundan kaynaklanan güç veya bas- kı tehdidiyle ya da zorlayıcı ortamdan ya da gerçek anlamda kendi kararını verme imkânının olmayışından faydalanarak bir veya daha fazla kişiye yönelik cinsel ni- telikli bir eylem gerçekleştirmeli veya bu kişilerin cinsel nitelikli eylemde bulun- masına sebep olmalıdır. (2) Failin davranışı, madde (7)(1)(g)’de düzenlenen diğer suçlara benzer bir ağırlık taşımalıdır. (3) Fail, ika ettiği fiilin ağırlığına sebep teşkil eden maddi şartların bilincinde olmalıdır. (4) Fiil, sivil bir topluluğa yöneltilmiş yaygın veya sistematik bir saldırının par- çası olarak işlenmelidir. (5) Fail, gerçekleştirdiği davranışın sivil topluluğu hedef alan yaygın veya sis- tematik bir saldırının parçası olduğunu ya da bu maksada yönelik olduğunu bil- melidir. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri74 Soykırım suçu; maddede sınırlı olarak belirtilen gruplara karşı, maddede sınırlı sayıda belirtilen eylemlerin, belli bir saik ile gerçek- leştirilmesi durumunda oluşacaktır. 172 Söz konusu saik; korunan grup- lardan birini tamamen veya kısmen ortadan kaldırmak saikidir. Ge- rek Soykırım Sözleşmesi’nde gerekse de soykırım suçunu konu alan ve aşağıda belirtilen diğer uluslararası belgelerde cinsel şiddete da- yanan eylemler açık bir şekilde soykırım suçunu oluşturan hareketler arasında düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, cinsel şiddet eylemleri- nin bazı durumlarda, soykırım suçunu oluşturan hareketleri oluştur- ması mümkündür. Çalışmanın bu bölümünde, cinsel şiddet eylemleri- nin soykırım suçunu oluşturduğu durumlar incelenecektir. Irza geçme, etnik temizlik planı kapsamında, korunan gruplardan birinin veya birkaçının ortadan kaldırılması için araç olarak kullanıla- bilir. Kadın, toplumsal yapının bir unsuru olarak kültürel zincirin te- mel halkasıdır. Kadının fiziksel veya psikolojik tahribi, çok kısa sürede grubun tahribine yol açmaktadır. 173 Toplum içinde kadının ırzına geç- me, toplumun yapısına tecavüz olarak görülebilir ki, bu durumda top- lumu oluşturan doku tahrip olur. 174 UCMY Statüsü’nün 4. maddesinde; UCMR Statüsü’nün 2. madde- sinde ve UCM Statüsü’nün 6. maddesinde düzenlenen soykırım suçu; ırki, dini, ulusal veya etnik bir gurubu tamamen veya kısmen yok et- mek saikiyle Statü metinlerinde gösterilen beş hareketten herhangi bi- rinin gerçekleştirilmesi suretiyle oluşmaktadır. Bu beş hareketten özel- likle “gurubun yok olması ile sonuçlanacak şekilde yaşam koşullarını değiş- tirme” ve “grup içerisinde doğumları önlemek için tedbir alma” hareketle- ri cinsel şiddet eylemleri ile soykırım suçunu oluşturan eylemlerin ke- sişme noktasıdır. 172 Soykırım suçu, unsurları, tarihi gelişimi ve bu konudaki mukayeseli hukuk düzen- lemeleri için bkz. Olgun Değirmenci, “Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararla- rı Işığında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu (TCK m. 76)”, TBBD, S. 70, Mayıs-Haziran 2007, s. 50 vd. 173 Ellis, s. 231, 232; Detaylı bir çalışma için bkz. Christoph Schiessl, “An Element of Genocide: Rape, Total War, and International Law in the Twentieth Century”, Jo- urnal of Genocide Research, Vol. 4, No. 2, 2002, s. 197 vd. 174 Ellis, s. 232. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 75 Irza geçme ve diğer cinsel şiddet eylemleri; ulusal, ırki, etnik veya dini bir gurubu tamamen veya kısmen yok etmek saiki ile işlendiği tak- dirde soykırım suçunu oluşturacaktır. Kadının aile birliğini devam et- tirme yeteneğini ortadan kaldırmak, kadının üreme kabiliyetine zarar vermek ve sosyal toplumunun gözünde kadının değerini düşürmek amacıyla yapılan veya bu sonuca neden olan cinsel şiddet eylemleri, yukarıda belirtilen saikle işlenirse soykırım suçu oluşacaktır. 175 Soykı- rım saiki ile işlenen ırza geçme olayları çoğunlukla sistematik gerçek- leştirilmekte, hamileliğe zorlama veya kadınları sosyal açıdan toplum dışına çıkarma gayretleri de birlikte görülmektedir. 176 Sırplar tarafından Müslüman topluluğun yok edilmesi amacıyla korunma imkânı olmayan kadınlara, direnme gücü daha zayıf olan ergen durumda kızlara karşı ırza geçme fiilleri icra edilmiş ve Müs- lüman toplum için gelecek kuşakların yetiştiricileri olan veya olacak, kültürel kimliğin aktarıcıları olan veya olacak kadın ve kızlar hedef alınmak suretiyle dinsel veya etnik topluluğun devamı engellenmeye çalışılmıştır. 177 Ayrıca grup içerisinde doğumları önlemeye yönelik bazı tedbirler de soykırım suçunun oluşmasına sebebiyet verecektir. Bunlar; cinsel uzuvların tahribi, kısırlaştırma uygulaması, zorla doğum kontrolü, ka- dın ve erkeklerin birbirinden ayrılması, evliliklerin yasaklanması gibi tedbirlerdir. 178 Eski Yugoslavya’da Sırplar, bir savaş aracı olarak kul- 175 Ellis, s. 232; benzer şekilde bkz. Schomburg / Peterson, s. 128. 176 Engle, s. 788. 177 Card, s. 177; Sırplar tarafından askeri amaçla uygulanan sistematik ırza geçmeler, Müslüman topluluğun devamını engellemeye, belli bir bölgede demografik yapı- yı değiştirmeye yönelik eylemlerdir. İtalyan gazeteci Giuseppe Zaccaria, 1991’de Belgrad’da Sırp subayları tarafından yapılan bir toplantıda ifade edilen politika- nın, ırza geçme eylemlerinin soykırım saiki ile yapıldığını açık bir şekilde ortaya koyduğunu belirtmektedir. Zaccaria’nın naklettiği ve Sırp subayı tarafından dile getirilen politika şudur; “Müslüman toplulukların davranışlarına ilişkin analizimiz göstermektedir ki, söz konusu grubun ahlaki yapısı, isteği ve mücadeleci ruhu; eylemlerimizi toplu- luğun en hassas noktası olan dini ve sosyal yapısına yönlendirdiğimiz takdirde za- rar görecektir. Bununla kadınları, ergen durumda olan kızları ve çocukları kaste- diyoruz. Bu sosyal figürlere yönelik müdahaleler topluluk arasında karışıklığa ne- den olacak ve bu durum öncelikle korku ve paniğe daha sonra ise savaşın sürdüğü bölgelerden muhtemelen çekilmelerine yok açacaktır.” (Card, s. 176, 177). 178 Ellis, s. 233; aynı yönde bkz. Topal, s. 146. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri76 landıkları kitlesel tecavüzler (mass rape) ile hedefledikleri grubun etnik yapısını bozmayı ve yeni bir etnik kimlik yaratmayı amaçlamışlardır. Kitlesel tecavüzler neticesinde gerçekleşen hamilelik, iki açıdan soykı- rım başlığı altında ele alınabilecektir. Öncelikle Sırplar, ırza geçme so- nucu doğacak çocuğun, Müslüman toplumunca bir Sırp olarak görü- leceğini hesaplamışlar ve böylece hedefledikleri toplulukların saflığı- nı bozmayı amaçlamışlardır. İkinci olarak ise ırza geçme sonucu hami- le kalan kadın, hamilelik süresi boyunca kendi etnik yapısının deva- mını sürdürecek nesilleri yetiştirme imkânından mahrum kalacaktır. 179 Kitlesel tecavüzler özellikle üç farklı şekilde gelişmiştir. Öncelikle askeri kuvvetler yerleşim birimlerinde çeşitli yaşlarda kadınlara alenen tecavüz edip bölgeden ayrılmışlardır. Birkaç gün sonra tekrar bölge- ye gelen askeri kuvvetler, şiddete maruz kalmış topluluğa dönmemek üzere başka emniyetli bölgelere gitme teklifinde bulunmuşlardır. 180 Bu durumda, belli bölgedeki Müslüman topluluk başka coğrafyaya gön- derilmiş ve demografik yapı değiştirilmiştir. İkinci olarak rastgele se- çilmiş kadınlar kamplarda tecavüz uğrayıp, öldürülmüşlerdir. 181 Bu, çoğunlukla ilgili topluluğu korkutmak ve askerleri ödüllendirmek amacıyla kullanılmıştır. 182 Üçüncü olarak kadınlar tecavüz kampların- da tutulmuş, sistematik tecavüze uğramışlardır. Bunun sonucu olarak ya öldürülmüş ya da hamileliğe zorlanmışlardır. 183 Bu üçüncü durum, Sırpların vahşet tarihine olan katkıları olarak görülmektedir. 184 Cinsel şiddet eylemleri ile soykırım suçu arasındaki ilk bağın ku- rulduğu Akayesu kararında 185 UCMR, ırza geçmenin, soykırım suçunu oluşturan hareketlerden biri olduğunu belirmiştir. Irza geçmenin, soy- kırım suçunu oluşturan hareketlerden biri olarak görülmesi, yaygın 179 Topal, s. 148; Benzer durumlar Darfur içinde bildirilmektedir. Darfur’da tecavü- ze uğrayan kadınların % 90’ı kendi toplumlarına geri gönderilmekte ve ömrü bo- yunca bu olayın izleri ile yaşamaya mahkum edilmektedir. (Alison M. S. Watson, “Child Born of Wartime Rape: Rights and Representations”, International Feminist Journal of Politics, Vol. 9, No. 1, March 2007, s. 16). 180 Allen, s. 62. 181 Allen, s. 63. 182 Card, s. 178. 183 Card, s. 178. 184 Card, s. 178. 185 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Ekim 1998, Judgment, parag. 690. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 77 etnik temizlik 186 veya soykırım politikasının bir aracı olarak uygulan- masını gerektirmektedir. 187 Akayesu davasında iddianamede ırza geç- me fiilleri yer almamıştır. Ancak tesadüfen bir tanığın sorgusu esna- sında değindiği olaylar için savcı tarafından mahkemeden soruştur- manın genişletilmesi isteğinde bulunulmuş ve iddianame değiştirile- rek cinsel suçlar iddianameye dâhil edilmiştir. Akayesu kararında ayrıca, grup içerisinde doğumların engellenme- sine yönelik tedbirlerin mutlaka fiziksel olmasına gerek olmadığı, ruh- sal tedbirler ile de korunan grup içerisinde doğumların engellenebi- leceği belirtilmektedir. Örneğin bir kadın uğradığı ırza geçme sonu- cu girdiği travmadan dolayı çocuk sahibi olmayı reddederse, grup içe- risindeki doğumları engelleme eylemi ve soykırım suçu söz konusu olacaktır. 188 UCMY, Karadzic ve Mladic kararında ise zorla hamile bırak- ma ile soykırım suçunu oluşturan saik arasında bağ kurmuştur. Mahkeme’nin kararına göre zorla hamile bırakma, etnik temizlik ama- cıyla yapılmaktaysa ve bu sistematik ırza geçmelerin sonucunda do- ğacak çocuklara yeni bir etnik kimlik vermek amaçlanıyorsa, soykırım suçu oluşacaktır. 189 UCM Statüsüne bağlı olarak hazırlanan Suçun Unsurları’nın 6 (b) maddesine ilişkin dipnotta, ırza geçme dâhil olmak üzere fiziksel veya ruhsal zararlarla da soykırım suçunun oluşabileceği belirtilmiştir. 190 Salzman, mağdurların defalarca ırza geçmeden sonra öldürüldüğü durumlarda, soykırım saikinin aşikâr olduğuna işaret etmektedir. An- cak mağdurun hamile kalmaya zorlandığı durumlarda soykırım sai- 186 Etnik temizlik (ethnic cleansing) kavramı, hukuki bir kavram değildir. Kavramın, UCMY yargılamaları esnasında soykırım saiki ile gerçekleştirilen ırza geçme olay- larını ifade etmek için avukatlar tarafından kullanıldığı ifade edilmektedir. (Engle, s. 788). Kavram, soykırım suçunun kanaatimizce bir kısmını ifade etmektedir. Ni- tekim milli, ırki veya dini gruplar, etnik temizlik kavramı içerisinde değerlendiril- memektedir. 187 Richey, s. 111. 188 Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Ekim 1998, Judgment, parag. 508; Ellis, s. 234. 189 Ellis, s. 234; detaylı tartışmalar için ayrıca bkz. Engle, s. 792. 190 Ellis, s. 240; Schneider, s. 948; Elements of Crimes, s. 2. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri78 ki toplumda mevcut kültürde saklıdır. Balkanlarda, ataerkil toplum- lar aile adı din veya etnik köken göz önüne alınmaksızın erkekler ara- cılığıyla sürdürülmektedir. Biyolojik olarak anne ve babadan ortak ge- netik özellikleri taşısa da, kültürel yapı uyarınca bir Sırp tarafından ırza geçme sonucu doğan çocuk Sırp olarak düşünülmektedir. Bu du- rumda, saklı olan soykırım saikini gözler önüne sermektedir. 191 Nite- kim Bosna-Hersek’te yaşanan silahlı çatışmalar esnasında Sırp, Bosnalı Sırp ve Hırvat-Sırp askerler tarafından alıkonulan Bosna-Hersekli ka- dınlar, tecavüz kamplarında ırza geçme ve cinsel şiddete maruz kal- mışlardır. Hamile kalmayan kadınlar çoğunlukla öldürülmüşlerdir. Hamile kalanlar ise güvenli bir şekilde düşük yapabilmek için gerekli zaman geçinceye kadar kamplarda ırza geçme fiiline maruz kalmış ve ağır psikolojik baskı görmüşlerdir. Güvenli düşük yapamayacak ka- dar hamilelikleri ilerlediğinde ise serbest bırakılmışlardır. 192 Bu uygu- lamalarda da faillerdeki soykırım saikini görmek mümkündür. Bu durum öğretide “farklı etnik gen” olarak ifade edilmiştir. Zorla hamile bırakma eylemi, Sırp bebekleri oluşturma işlevi görecek ve bu şekilde Müslüman nüfusunun bulunduğu bölgedeki nüfus yoğunlu- ğu Sırplar lehine değişecekti. Zorla hamile bırakma, bir sonraki kuşağı oluşturma amacına yönelik olarak kullanılmıştır. 193 Zorla hamile bırakma ayrıca grup içerisindeki doğumları önle- me yolu olarak da kullanılmıştır. Zorla hamile bırakılan kadınlar, ken- diliklerinden Sırpların soykırım amaçlarına hizmet etmişlerdir. Zor- la hamile bırakılan kadınlar, yeniden üremeyi reddettiklerinden dola- yı, tabi oldukları grubun dolaylı olarak yok olmasına yol açılmıştır. 194 Ayrıca zorla hamile bırakılan kadın, Müslüman topluluk tarafından reddedilme durumu ile karşılaşmaktadır. Bu durumda ise gelecek kuşakları oluşturacak kadın üyelerden yoksun kalan topluluk, yok olacaktır. 195 Nitekim aynı uygulama Pakistan askerleri tarafından 1971 191 T. Salzman, “Rape Camps, Forced Imprenation and Ethnic Cleaning”, in War’s Dirty Secret: Rape, Prostitutioon, and Other Crimes Against Women, (edited by A. L. Barstow), Cleveland 2000, s. 79; Engle, s. 792. 192 Allen, s. 63; ayrıca bkz. Engle, s. 778. 193 Engle, s. 793. 194 Charli Carpenter, “Surfacing Children: Limitations of Genocidal Rape Discourse”, Human Rights Quarterly 22, 2000, s. 441, 442; Engle, s. 793, 794. 195 Card, s. 184. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 79 yılında Bengalli kadınlara karşı da icra edilmiştir. 200.000’den fazla Bengalli kadın, Pakistan askerleri tarafından tecavüze uğramış ve ge- lenekleri uyarınca başka bir erkeğin dokunduğu kadınlar kocaları ta- rafından kabul edilmemiştir. 196 7. Savaş Suçu Olarak Kadına Karşı Şiddet Eylemleri a. Genel Olarak Savaş suçu, silahlı çatışmaların yürütülmesi sırasında tüm sa- vaşan taraflarca uyulması gereken ve ihlali halinde uluslararası hu- kukun kaynaklarında bireysel ceza sorumluluğu öngörülmüş olan eylemlerdir. 197 UCMY Temyiz Dairesi, Tadic kararında savaş suçunun oluşabilmesi için dört koşulun karşılanmasının gerekli olduğunu be- lirtmiştir. Temyiz dairesine göre; 1. İhlal, uluslararası insancıl hukukun bir kuralına aykırı olmalı- dır. 2. Kural, örfi hukukta yer almalı veya anlaşma hükmü ise gerekli koşullar karşılanmalıdır. 3. İhlal ciddi olmalıdır. Başka bir anlatımla önemli değerleri koru- yan bir kuralın ihlali veya mağdur açısından ağır sonuçları gerektir- melidir. 4. İhlal, örfi veya anlaşma hukuku uyarınca ihlalde bulunan kişi- nin cezai sorumluluğunu gerektirmelidir. 198 Savaş suçları öğretide bir takım tasniflere tabi tutularak incelenmektedir. 199 Çalışma konumuzun boyutlarını aşacağından do- 196 Susan Brownmiller, Against Our Will: Men, Women and Rape, New York 1975, s. 78, 79. 197 Tezcan / Erdem / Önok, s. 564; Savaş suçlarının Uluslararası Ceza Mahkemele- rinde yargılanmalarına ilişkin bir çalışma için bkz. Patricia M. Wald, “Punishment of War Crimes by International Tribunals”, Social Research, Vol.69, No. 4, Winter 2002, s. 1119 vd. 198 Prosecutor v. Tadic, Desicion on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction , IT-94-1-AR72, parag.403; James R. McHenry, “The Prosecution of Rape Under International Law: Justice That is Long Overdue”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 35, 2002, s. 1291; Tezcan / Erdem / Önok, s. 565. 199 Tezcan- Erdem / Önok, s. 571 vd; Aslan, Savaş Suçları, s. 6 Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri80 layı bu tasniflere girmeksizin, uluslararası ceza mahkemelerinin statü- lerinde yer alan düzenlemelere değinerek, UCM Statüsü’ndeki tanım- lamayı esas alarak cinsel şiddet eylemlerini inceleyeceğiz. UCMY Statüsü’nün 2. maddesinde “1949 Cenevre Sözleşmelerinin Ağır İhlalleri”, 3.maddesinde ise “Savaş Örfü veya Hukukunun İhlalle- ri” düzenlenmiştir. Her iki madde, savaş suçlarını oluşturmaktadır. Gerek 2 gerekse de 3. maddede, ırza geçme eylemleri açık bir şekil- de savaş suçu olarak sayılmamıştır. Her ne kadar 3. maddede sayılan eylemlerin örnekleyici olduğu madde metninde belirtilse de, UCMY Statüsü’nde ırza geçme eylemlerinin bir savaş suçu olarak düzenlen- diğini söylemek mümkün değildir. 200 UCMR Statüsü’ne baktığımızda, UCMY Statüsü gibi savaş suçla- rının iki maddede değil, tek maddede düzenlendiğini görmekteyiz. Statü’nün 4. maddesi “Cenevre Sözleşmelerinin ve Ek II Numaralı Proto- kolün Ortak 3. Maddesinin İhlalleri”ni cezalandırmaktadır. Söz konusu madde de, insan onuruna karşı gerçekleştirilen eylemler arasında ırza geçme açık olarak yer almaktadır. 201 UCM Statüsü’nün 8. maddesinde savaş suçları (war crimes) dört başlık altında düzenlenmiştir. Bunlardan ilki; 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nin ağır ihlalleridir (Grave Breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949). Bu başlık altında sekiz grup oluştura- cak şekilde eylemler düzenlenmiştir. Cenevre Sözleşmeleri ile koruma altına alınan kişilere karşı söz konusu sekiz grup halinde düzenlenen eylemler icra edildiğinde savaş suçlarını oluşturacaktır. İkinci başlık altında uluslararası silahlı çatışmalarda uygulanabilen savaş örf ve hu- kukunun ciddi ihlalleri düzenlenmiştir. 202 Bu başlık altında 26 grup ey- lem düzenlenmiştir. Üçüncü olarak uluslararası karaktere sahip olma- yan silahlı çatışmalarda uygulanan dört Cenevre Sözleşmesi’nin or- tak üçüncü maddesinin ciddi ihlalleri Statü’de yer almaktadır. Bura- da dört ayrı grup halinde eylemler düzenlenmektedir. Son olarak ulu- sal nitelikteki silahlı çatışmalara uygulanabilen savaş örf ve hukuku- 200 Madde metinleri için bkz. Roberts / Guelff, s. 569. 201 Madde metinleri için bkz. Roberts / Guelff, s. 619. 202 Ayrıca bkz. Pilar Villanueva Sainz Pardo, “Is Child Recruitment as a War Crime Part of Customary International Law?, The International Journal of Human Rights, Vol.12, No. 4, Septermber 2008, s. 565. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 81 nun diğer ciddi ihlalleri bulunmaktadır. Kadına karşı şiddet eylemle- ri; iki ve dördüncü başlık altında insanlığa karşı suçların düzenlendi- ği 7. maddedeki düzenleme esas alınarak cinsel kölelik eylemi, zorla fuhşa sevk etme eylemi, hamileliğe zorlama eylemi, zorla kısırlaştır- ma eylemi, benzer nitelikte diğer cinsel şiddet eylemleri şeklinde dü- zenlenmiştir. Cenevre sözleşmelerinde, her dört Sözleşme bakımından insancıl hukuka aykırı olduğu kabul edilen ağır ihlallere ilişkin ortak düzenle- meler yapılmış ve ağır ihlaller evrensel yargı yetkisine bağlanmıştır. 203 I Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 49, II Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 50, III Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 129 ve IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 146. maddelerde söz konusu yar- gılama yükümlülükleri düzenlenmiştir. Cenevre Sözleşmelerinin ağır ihlallerini oluşturan eylemler ise I Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 50, II Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 51, III Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 130 ve IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nde 147. mad- delerde yer almaktadır. 204 İkinci kategoride düzenlenen savaş örf ve hukukuna ilişkin savaş suçları ise 1907 La Haye Sözleşmeleri, Nürn- berg Mahkemesi Statüsü ve cezai yargı yetkisine sahip uluslarara- sı yargı organlarının kararları çerçevesinde düzenlenmiştir. 205 UCM Statüsü’nde, suç tiplerinin oluşturulması esnasında yasaklanmış savaş yöntem ve araçlarının düzenleme altına alındığı 1907 La Haye Sözleş- meleri, silahlı çatışmalarda mağdurların korunmasına ilişkin hüküm- lerin yer aldığı Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli ek protokollerin dikkate alındığı ancak söz konusu metinlerde yer alan düzenlemele- rin aynen Statü’ye aktarılmadığı dikkati çekmektedir. 206 Bununla bir- likte Statü’de yer alan bazı düzenlemelerin ise yukarıda sayılan ulus- lararası metinlerde bulunmadığı da dikkati çekmektedir. Örneğin ko- numuzla ilgili olarak cinsel şiddet suçlarına ilişkin düzenlemeler ulus- lararası metinlerde detaylı olarak yer almamasına karşın Statü’de de- taylı şekilde düzenlenmiştir.203 Topal, s. 255. 204 Madde metinleri için bkz. Roberts / Guelff, s. 215, 238, 239, 295, 296, 352. 205 Topal, s. 267. 206 Topal, s. 270. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri82 Savaş suçu olarak düzenlenen cinsel şiddet eylemleri hakkında in- sanlığa karşı suçlar başlığı altında detaylı açıklamalar yaptığımızdan dolayı, burada insanlığa karşı suçlardan farklılıklarına Suçun Unsurla- rı göz önünde tutularak değinilecektir. b. Irza Geçme Eylemi Irza geçme eyleminin savaş suçu olarak cezalandırılabilmesi için silahlı çatışma durumunda işlenmiş olması ve suç ile silahlı çatışma durumu arasında nedensellik bağlantısının bulunması gereklidir. 207 Tesadüfen veya silahlı çatışma ile bağlantısı olmayan eylemler, neden- sellik bağının kurulabilmesi için yeterli değildir. Eylem, silahlı çatış- manın sağlamış olduğu durumun avantajı kullanılarak işlenmiş olma- lıdır. Söz konusu nedensellik bağının net tanımlamak için mahkemeler tarafından birçok faktör göz önüne alınmaktadır. Örneğin, failin statü- sü (asker veya savaşan), mağdurun statüsü (tarafsız veya savaşan ta- raflara ait), suçun işlendiği şartlar, askeri hedeflere ulaşmak için sür- dürülen faaliyetler kapsamında işlenip işlenmediği, savaşan tarafların yardımı ve müsamahası ile işlenip işlenmediği, suçun failin resmi gö- revlerinin bir parçası olup olmadığı gibi faktörlerdir. 208 Statü’nün 8. maddesine ait suçun unsurlarına göre ırza geçme su- çunun dört unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilk iki unsur ırza te- cavüz suçuna özgü iken, diğer iki unsur savaş suçlarına özgür ortak unsurlardır. 209 Suçun unsurlarına göre fail, silahlı çatışmanın varlığını 207 Schomburg / Peterson, s. 128. 208 Schomburg / Peterson, s. 131. 209 Madde 8 (2) (b) (xxii)-1 Unsurlar (1) Fail, ne kadar hafif olursa olsun, cinsel bir organla kurbanın ya da kendi be- deninin herhangi bir bölümüne ya da herhangi bir nesne veya bedenin bir baş- ka organıyla kurbanın anal veya genital açıklığına duhul ile sonuçlanan davranış- ta bulunmak suretiyle bir kişinin vücudunu ele geçirmelidir. (Bu hükme ilişkin 50 numaralı dipnotta ele geçirme kavramının, cinsiyete dayalı olmaması için geniş ele alınmasının amaçlandığı ifade edilmiştir.) (2) Saldırı, bu kişiye veya bir başkasına karşı zorla ya da zor kullanma tehdi- di veya şiddet, zorlama, gözaltı, psikolojik baskı veya yetki suistimali korkusunun yol açacağı baskıyla ya da zor kullanılabilecek bir ortamdan faydalanmak suretiy- le, ya da gerçekten rıza gösterebilmesi mümkün olmayan bir kişiye karşı gerçek- leştirilmelidir. (Bu hükme ilişkin 51 numaralı dipnotta, kişinin doğuştan kaynakla- TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 83 gerektiren olgusal durumların bilincinde olmalıdır. Belirtelim ki, ey- lemin etkilerinin uzun sürmesi veya kalıcı olması, UCM tarafından da suçun unsurları arasında görülmemektedir. 210 Irza geçme, savaş suçu olarak ilk kez 1474 yılında kaydedilmiş ve kısa sürede insancıl hukukun çekirdek alanına dâhil olmuştur. Irza geçme ve diğer cinsel şiddet eylemlerinin, insancıl hukukta açıkça dü- zenlenmesine ilişkin önemli adımlar 1949 Cenevre Sözleşmeleri ile atılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nin 27. maddesi hariç olmak üzere ırza geçme ve diğer cinsel şiddet eylem- leri Sözleşme metinlerinde açıkça yer almamasına rağmen, ırza geçme ve diğer cinsel şiddet eylemleri bazı üst kavramların içerisinde müta- laa edilmektedir. 211 Örneğin IV Numaralı Cenevre Sözleşmesi’nin 147. maddesi “kasten öldürme, işkence ve biyolojik deneyler de dâhil olmak üze- re insanlık dışı muameleler; kasten şiddetli ızdıraba ve sağlığa veya vücu- da ciddi zarara sebep olma” eylemlerini düzenlemektedir. Korunan per- sonele karşı gerçekleştirilen ırza geçme eylemleri insanlık dışı mua- mele, kasten şiddetli ıstıraba sebep olma ve vücuda ciddi zarara se- bep olma kapsamında değerlendirilmektedir. Aynı şekilde 3. madde- de hayata veya kişiye yönelik şiddet, özellikle uzvun kesilmesi, zalime muamele ve işkence, kişinin onuruna ağır saldırılar yasaklanmaktadır. Irza geçmenin, 3. madde kapsamında savaş hukukunun ihlali olduğu belirtilmektedir. 212 Cenevre Sözleşmelerine ek protokollerin her ikisin- de de ırza geçme eylemleri açıkça yer almaktadır. UCMY, Furundzija kararında, savaş suçlarının kişinin onuruna yönelik kötü davranışlar olduğunu belirtmiş ve Furundzija’nın ırza geçme dâhil olmak üzere kişinin onuruna yönelik eylemlerinden do- nan, aldatma ya da yaşa bağlı bir yetersizliği olduğu takdirde gerçek anlamda rıza gösterme ehliyetinin olmayabileceği ifade edilmiştir. Ayrıca, bu notun madde 8 (2) (b) (xxii)-3, 5 ve 6’nın tekabül eden unsurları için de geçerli olacağı belirtilmiştir.) (3) Fiil, bir uluslararası silahlı çatışma bağlamında veya onunla ilişkili olarak gerçekleştirilmelidir. (4) Fail, silahlı bir çatışmanın varlığını tesis eden maddi şartların bilincinde ol- malıdır. (Türkçe tercüme Topal, s. 306, 307’den alınmıştır.) 210 Ellis, s. 238. 211 Ellis, s. 236. 212 Ellis, s. 236. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri84 layı silahlı çatışma hukukunun kurallarını ihlal ettiğini belirtmiştir. 213 Kunarac kararında da, cinsel suçlar ile savaş suçları kapsamında de- ğerlendirilen kişinin onuruna yönelik kötü davranışlar arasında bağ- lantı kurulmuştur. Aleksovski kararında ise sebep olunan ıstırabın, ka- lıcı ve etkin olmasını, suçun bir unsuru olarak aramamıştır. Mahkeme- nin kararına göre; mağdurun iyileşmesi veya böyle bir eylemin sonuç- larının üstesinden gelmesinin, söz konusu eylemlerin kişinin onuruna yönelik ciddi eylemler olmadığı sonucuna götürmez. Aşağılama ve se- bep olan ızdırap doğası gereği kısa sürelidir. Buna rağmen bunun et- kin veya ciddi olmadığı söylenemez. Dolayısıyla eylemin sonuçlarının asgari süre ölçütüne bağlanması, suçun unsuru değildir. 214 c. Cinsel Kölelik Eylemi Cinsel kölelik eylemi bağlamında insanlığa karşı suçlar bakımın- dan yapmış olduğumuz açıklamalar, suçun tarifi için savaş suçu ola- rak cinsel kölelik eylemi için de geçerlidir. Suçun unsurlarına göz atıldığında, 215 savaş suçlarına ilişkin ortak hususlar hariç birbirine çok yakın olduğu görülmektedir. 213 Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Aralık 1998, Judgment, pa- rag.82; Janet Halley, “Rape in Berlin: Reconsidering the Crminalisation of Rape in the International Law of Armed Conflict”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 9, 2008, s. 84. 214 Ellis, s. 238. 215 Madde 8 (2) (b) (xxii)-2 Unsurlar (1) Fail, bir veya birden fazla kişi üzerinde mülkiyet hakkına bağlı yetkilerden herhangi birini veya tümünü satın alma, satma, kiralama veya takas etme gibi yol- larla kullanmalı ya da bu kişi veya kişileri hürriyetinden yoksun bırakmalıdır. (Bu hükme ilişkin 53 numaralı dipnotta, söz konusu hürriyetten mahrumiyet halinin, bazı hallerde cebri çalışmayı mecbur tutmayı ya da 1956 Tarihli Kölelik, Köle Ti- careti, Köleliğe Benzer Uygulama ve Geleneklerin Ortadan Kaldırılmasına Dair Ek Sözleşme’de tanımlandığı üzere kişinin köle statüsüne düşürülmesini içerebilece- ği ifade edilmiştir. Bu unsurda tasvir edilen fiilin, aynı zamanda kadınlar ve çocuk- lar dâhil insan ticareti biçiminde anlaşılacağı belirtilmiştir.) (2) Fail, bu kişi veya kişileri cinsel nitelikli eylem ya da eylemler içinde olma- ya zorlanmalıdır. (3) Fiil, bir uluslararası silahlı çatışma bağlamında veya onunla ilişkili olarak gerçekleştirilmelidir. (4) Fail, silahlı bir çatışmanın varlığını tesis eden maddi şartların bilincinde ol- malıdır. (Türkçe tercüme Topal, s. 307’den alınmıştır.) TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 85 d. Zorla Fuhşa Sevk Etme Eylemi Zorla fuhşa sevk etmede fail veya failler, mağduru birtakım araç- larla zorlayarak cinsel nitelikli eylem veya eylemlerde bulunmaya mecbur kılmaktadır. Fail veya faillerin cinsel nitelikli eylemlere zor- lama bakımından kullanacağı araçlar 1 numaralı unsurda gösteril- miştir. Söz konusu eylemlerin sonucunda maddi kazanç veya menfa- at sağlanmalı veya en azından böyle bir maddi kazanç veya menfaat sağlama umudu olmalıdır. Savaş suçu olarak düzenlenen zorla fuh- şa sevk etme eylemleri, insanlığa karşı suç olarak düzenlenen zorla fuhşa sevk etme eylemleri ile unsurları yönünden büyük benzerlikler göstermektedir. 216 Aralarındaki temel fark, savaş suçu olmasını belirle- yen 3 ve 4. unsurlara yönelik farklı düzenlemelerdir. e. Zorla Hamile Bırakma Eylemi Zorla hamile bırakma eylemi unsurları açısından incelendiğinde, insanlığa karşı suç olarak düzenlenen zorla hamile bırakma eylemi ile aynı olduğu görülmektedir. 217 Burada fail, herhangi bir nüfusun etnik 216 Madde 8 (2) (b) (xxii)-3 Unsurlar (1) Fail, mağdur konumunda olan kişi veya kişilere ya da üçüncü kişilere yöne- lik zor kullanma veya zor kullanma tehdidi ya da şiddet korkusu, baskı, alıkoyma, psikolojik baskı veya sahip olunan yetkiyi kötüye kullanmaktan kaynaklanan güç ya da baskı tehdidiyle ya da zorlayıcı ortamdan veya söz konusu kişilerin gerçek anlamda kendi kararlarını verme imkânlarının olmayışından faydalanarak bu kişi- lerin cinsel nitelikli eylem veya eylemlerde bulunmasına sebep olmalıdır. (2) Fail veya diğer bir şahıs, cinsel nitelikli eylemlerin karşılığında veya bu ey- lemlerle bağlantılı olarak maddi kazanç ya da başka bir menfaat sağlamış olmalı veya sağlamayı ummalıdır. (3) Fiil, bir uluslararası silahlı çatışma bağlamında veya onunla ilişkili olarak gerçekleştirilmelidir. (4) Fail, silahlı bir çatışmanın varlığını tesis eden maddi şartların bilincinde ol- malıdır. (Türkçe tercüme Topal, s. 307’den alınmıştır.) 217 Madde 8 (2) (b) (xxii)-4 Unsurlar (1) Fail, herhangi bir nüfusun etnik yapısını etkilemek veya uluslararası huku- kun diğer ağır ihlallerini gerçekleştirmek üzere, zorla gebe bırakılan bir veya daha fazla kadını alıkoymalıdır. (2) Fiil, bir uluslararası silahlı çatışma bağlamında veya onunla ilişkili olarak gerçekleştirilmelidir. (3) Fail, silahlı bir çatışmanın varlığını tesis eden maddi şartların bilincinde ol- Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri86 yapısını değiştirmek veya uluslararası hukukun diğer ihlallerini ger- çekleştirmek saiki ile hareket etmek zorundadır. Söz konusu saik ile yapılan hareketin maddi unsuru zorla hamile bırakılan bir veya birden fazla kadının hürriyetinin kısıtlanmasıdır. İnsanlığa karşı suç başlığı altında yapılan açıklamalar, savaş suçu olarak düzenlenen zorla hami- le bırakma eylemleri bakımından da geçerlidir. f. Zorla Kısırlaştırma Eylemi Zorla kısırlaştırma eylemi, failin bir veya birden fazla kişiyi biyo- lojik üreme yeteneğinden mahrum bırakması suretiyle gerçekleştirilen bir eylemdir. 218 Biyolojik üreme yeteneğinden mahrum bırakılma geçi- ci surette olmamalıdır. Ayrıca kişinin cinsel ilişkide bulunma yeteneği- nin de yok edilmesine gerek yoktur. Zorla kısırlaştırma eylemine ilişkin suçun unsurlarına bakıldığın- da, insanlığa karşı suçlar altında düzenlenen zorla kısırlaştırma eylem- leri ile aynı olduğu görülmektedir. Bu nedenle insanlığa karşı suç baş- lığı altında yapılan açıklamalar, savaş suçu olarak düzenlenen zorla kı- sırlaştırma eylemleri bakımından da geçerlidir. g. Cinsel Şiddet Eylemleri Statü’de yer alan bu düzenleme ile yukarıdaki başlıklar altında de- ğerlendirilemeyen cinsel şiddet eylemleri de savaş suçu olarak düzen- malıdır. (Türkçe tercüme Topal, s. 308’den alınmıştır.) 218 Madde 8 (2) (b) (xxii)-5 Unsurlar (1) Fail bir veya daha fazla kişiyi biyolojik üreme yeteneğinden mahrum bı- rakmalıdır. (Bu hükme ilişkin 54 numaralı dipnotta, uygulamada daimi etkiye sa- hip olmayan doğum kontrol yöntemlerinin madde kapsamında yer almadığı ifa- de edilmiştir.) (2) Fiil, söz konusu kişi veya kişilerin tıbbi veya hastane tedavileriyle gerekçe- lendirilmemeli ya da gerçek rızaları dışında gerçekleştirilmelidir. (Bu hükme iliş- kin 55 numaralı dipnotta, gerçek rızanın hile yoluyla elde edilen rızayı kapsama- dığı ifade edilmiştir.) (3) Fiil, bir uluslararası silahlı çatışma bağlamında veya onunla ilişkili olarak gerçekleştirilmelidir. (4) Fail, silahlı bir çatışmanın varlığını tesis eden maddi şartların bilincinde ol- malıdır. (Türkçe tercüme Topal, s. 309’dan alınmıştır.) TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 87 lenmiştir. Bu kapsamda bu hüküm genel bir hükümdür ve cinsel şid- det eylemleri eğer özel bir düzenleme kapsamında değerlendirilebile- cekse söz konusu özel düzenlemede yer alan suç oluşacaktır. Eylemin, cinsel şiddet suçu bağlamında değerlendirilebilmesi için birtakım araçlar kullanılarak bir veya birden fazla kişiye yönelik cinsel nitelikli bir eylemde bulunulmalı veya bu kişilerin cinsel nitelikli ey- lemde bulunmasına sebep olmalıdır. Ayrıca söz konusu eylem, 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ağır bir ihlaliyle eşdeğer olmalıdır. 219 8. Sonuç Kadına karşı cinsel şiddet suçları tarihsel açıdan incelendiğinde, öncelikle erkeğin onuruna karşı işlenen bir suç olarak kabul edilmiş ve savaşın olağan neticesi olarak algılanmıştır. Bununla birlikte, özellik- le XX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren silahlı çatışma hukuku, ulus- lararası insancıl hukuk ve uluslararası ceza hukuku kurallarının oluş- masıyla beraber kadına karşı cinsel şiddet eylemleri de daha fazla dik- kat çekmiştir. Kadına karşı cinsel şiddet eylemlerine karşı uluslararası toplumun tepkisinin oluşması özellikle Eski Yugoslavya ve Ruanda’da yaşanan olaylardan sonra olmuştur. Her iki olayda da kadına karşı şiddet ey- lemleri, savaş veya silahlı çatışmanın bir aracı olarak kullanılmış ve tüyler ürpertici boyutlara ulaşmıştır. 219 Madde 8 (2) (b) (xxii)-6 Unsurlar (1) Fail, zorla veya şiddet korkusu, zorlama, alıkoyma, psikolojik baskı ya da yetki suiistimali korkusundan kaynaklanan güç veya baskı tehdidiyle ya da zorla- yıcı ortamdan veya gerçek anlamda kendi kararını verme imkânının olmayışından faydalanarak bir veya daha fazla kişiye yönelik cinsel nitelikli bir eylem gerçek- leştirmeli ya da bu kişilerin cinsel nitelikli eylemde bulunmasına sebep olmalıdır. (2) Fiil, 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ağır bir ihlaliyle karşılaştırılabilir bir ağırlıkta olmalıdır. (3) Fail, ika ettiği fiilin ağırlığına sebep teşkil eden maddi şartların bilincinde olmalıdır. (4) Fiil, bir uluslararası silahlı çatışma bağlamında veya onunla ilişkili olarak gerçekleştirilmelidir. (5) Fail, silahlı bir çatışmasının varlığını tesis eden maddi şartların bilincinde olmalıdır. (Türkçe tercüme Topal, s. 310’dan alınmıştır.) Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri88 UCMY ve UCMR’nin oluşturulması ve yargılamalarına başlama- sı ile beraber kadına karşı cinsel şiddet eylemlerini içeriği yargısal içti- hatlarla doldurulmuş ve bu alanda adeta hukuk inşa edilmiştir. UCMY ve UCMR deneyimleri, UCM Statüsü’nün oluşturulmasında uluslara- rası toplum açısından çok önemli bir yer tutmaktadır. UCM Statüsü ile birlikte kadına karşı cinsel şiddet eylemlerinin detaylı bir düzenlemeye kavuşturulduğu görülmektedir. Daha önce uluslararası hukukta hiçbir metinde yer almayan cinsel şiddet eylem- leri, UCM Statüsü’nde bağımsız olarak düzenlenmiştir. Ayrıca UCM Statüsü gerek insanlığa karşı suç olarak, gerekse de savaş suçu olarak tüm cinsel şiddet eylemlerini cezalandırmak için “torba hükümler” ya- ratmış ve bu anlamda uluslararası toplumun kadına karşı cinsel şiddet eylemlerine karşı hassasiyetini ortaya koymuştur. KaynakLAR Acer, Yücel, “Uluslararası Hukukta Saldırı Suçu Kavramının Temel Unsurları: Tanım Çalışmaları ve Yansımaları”, Uluslararası Hukuk ve Politika, C. I, No. 3, 2005. Aksar, Yusuf, “The Transfer of Slobodan Milosevic to the Internatio- nal Criminal Tribunal for the Former Yugovlavia (the ICTY) and the Turning Point in International Humanitarian Law”, AÜHFD, C. 51, S. 2, 2001. Aksar, Yusuf, “Uluslararası Suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, Uluslararası Hukuk ve Politika, C. 1, S. 1, 2005. Aksar, Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hu- kuku, Ankara 2003. Alibaba, Arzu, “Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu”, AÜHFD, C. 49, S. 1, 2000. Allen, Beverly, Rape Warfare: The Hidden Genocide in Bosnia-Herzegovina and Croatia, Minneapolis 1996. Alsan, Zeki Mesud, Yeni Devletler Hukuku, Milletlerarası Camianın Dü- zenlenmesi, C. II, Ankara 1951. Alsan, Zeki Mesut, “Bir ‘Milletlerarası Ceza Divanı” Kurulmasile İlgili Fikirler ve Teşebbüsler”, AÜHFD, C. 8, S. 3. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 89 Ambos, Kai / Wirth, Steffen, “The Current Law of Crimes Against Hu- manity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000”, Criminal Law Forum, Vol. 13, No. 1, 2002. Arsanjani, Mahnoush H., “The Rome Statute of the International Cri- minal Court”, The American Journal of International Law, Vol. 93, No. 1, Jan. 99. Arslan, Esat, “1915 Yılı Olaylarının Soykırım Suçu ve İnsanlığa Kar- şı İşlenen Suçlar Bakımından Değerlendirilmesi, Yeni Türk Ceza Yasası’nda Yapılan Hatalar”, Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt: 1, No. 4, 2005. Ashworth, Andrew, Principles of Criminal Law, Fifth Edition, Oxford University Pres, New York 2006. Askin, Kelly D., “Prosecuting Wartime Rape and Other Gender-Related Crimes under International Law: Extraordinary Advances, Endu- ring Obstacles”, Berkeley Journal of International Law, Vol. 21, 2003. Aslan, M. Yasin, “Savaş Hukukunun Temel Prensipleri”, TBBD, S. 79, 2008. Aslan, M. Yasin, “Uluslararası Ceza Divanı ve Kişisel Ceza Sorumlulu- ğu”, TBBD , S. 73, 2007. Aslan, M. Yasin, “Uluslararası Ceza Divanı ve Türkiye’ye Etkileri”, AÜHFD, C. 56, S. 4, 2007. Aslan, Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Ankara 2006. Ateş Ekşi, Canan, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Ankara 2004. Aydın, Devrim, “Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi”, AÜHFD, C. 51, S. 4, 2002. Azarkan, Ezeli, “Uluslararası Hukukta İnsanlığa Karşı Suçlar”, AÜHFD, C. 52, S.3, 2003. Barstow, A.L., War’s Dirty Secret: Rape, Prostitution, and Other Crimes Against Women, Cleveland 2000. Bayıllıoğlu, Uğur, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye”, AÜHFD, C. 56, S. 1, 2007. Bayraktar, Köksal, “Soykırım Suçu”, Av.Dr.Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul 2007. Bennoune, Karina, “Do We Need International Law to Protect Women in Armed Conflict?”, Case W. Res.J.Int’l L., Vol. 38, 2006-2007. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri90 Brownmiller, Susan, Against Our Will: Men, Women and Rape, New York 1975. Card, Claudia, “The Paradox of Genocidal Rape Aimed at Enforced Pregnancy”, The Southern Journal of Philosophy, Vol. 46. Carpenter, Charli, “Surfacing Children: Limitations of Genocidal Rape Discourse”, Human Rights Quarterly 22, 2000. Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford University Pres 2003. Clark, Janine Natalya, “International War Crimes Tribunals and the Challenge of Outreach”, International Criminal Law Review 9, 2009. Clark, Roger S., “Countering Transnational and International Crime: Defining the Agenda”, Hume Papers on Public Policy, Vol.6, Issue: 1-2, 1998. Cole, Alison “Prosecutor v. Gacumbitsi: The New Definition for Pro- secuting Rape Under International Law”, International Criminal Law Review 8, 200. Çakmut, Özlem Yenerer, “Türk Ceza Yasası’nda Kısırlaştırma Suçu (TCK m. 101)”, in: Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 1, İstanbul 2008. Çınar, M. Fatih, Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Gelişimi Işığında Ulus- lararası Ceza Divanı, Çanakkale 2004. Değirmenci, Olgun, “Uluslararası Ceza Hukukunda Komuta Sorum- luluğu, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 8, Aralık 2008. Değirmenci, Olgun, “Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları Işı- ğında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu (TCK m. 76)”, TBBD , S. 70, Mayıs-Haziran 2007. Demirağ, Fahrettin, “Uluslararası Ceza Divanı Savaş Suçları-Saldırı Suçu Mevzuatımıza Göre Savaş Hali”, Uluslararası Ceza Divanı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yenisey), İstanbul 2007. Dixon, Rosalind, “Rape as a Crime in International Humanitarian Law: Where to from Here?”, EJIL, Vol. 13, No. 3, 2002. Ellis, Mark, “Breaking The Silence: Rape as an International Crime”, CASE W.RES.J.INT’L L., Vol. 38, 2006-2007. Engle, Karen, “Feminism and its (Dis) Contents: Criminalizing Warti- me Rape in Bosnia and Herzegovina”, The American Journal of In- ternational Law, Vol. 98, Oct 2005. Evlin, Jesse, “The Concept of Consent Under the Sexual Offences Act 2003”, The Journal of Criminal Law, Vol. 72, 2008. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 91 Fichtelberg, Aaron, “Fair Trials and International Courts: A Critical Evaluation of the Nuremberg Legacy”, Criminal Justice Ethics, Vol. 28, No.1, May 2009. Frulli, Micaela, “Are Crimes Against Humanity More Serious than War Crimes?”, European Journal of International Law, Vol. 12, No. 1, 2001. Gingerich, Tara / Leaning, Jennifer, “The Use of Rape as a Weapon of War in the Conflict in Darfur, Sudan”, Harvard School of Public He- alth, October 2004. Haffajee, Rebecca L., “Prosecuting Crimes of Rape and Sexual Violen- ce at the ICTR: The Application of Joint Criminal Enterprise The- ory”, Harvard Journal of Law & Gender, Vol.29, 202. Halatçı, Ülkü, “Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Yargı Yetkisini Kul- lanılabilmesinin Önkoşulları”, Uluslararası Hukuk ve Politika, C. I, No. 3, 2005. Halley, Janet, “Rape in Berlin: Reconsidering the Crminalisation of Rape in the International Law of Armed Conflict”, Melbourne Jour- nal of International Law, Vol. 9, 2008. Hansen, Lene, “Gender, Nation, Rape: Bosnia and The Construction of Security”, International Feminist Journal of Politics, Vol. 3, No. 1, Ap- ril 2001. Henckaerts, Jean-Marie, “Study on Customary International Humani- tarian Law: A Contribution to the Understanding and Respect for the Rule of Law in Armed Conflict”, International Review of the Red Cross, Vol. 87, No. 857, March 2005. Herring, Jonathan, Criminal Law, Text, Cases and Materials, Third Editi- on, Oxford University Pres, New York 2008. http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp (Erişim Tarihi: 22 Nisan 2010). http://www.hrw.org/en/reports/2005/03/06/seeking-justice-0 (Erişim Tarihi: 22 Nisan 2010). http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/9CAEE830-38CF-41D6- AB0B-68E5F9082543/0/ Element_of_Crimes_ English.pdf, (Eri- şim Tarihi: 23 Nisan 2010). Human Rights Watch, Seeking Justice: The Prosecution of Sexual Vio- lence in the Congo War, March 2005, Vol.17, No.1(A), s.7. Human Rights Watch, Sexual Violence and Its Consequences Among Displaced Persons in Darfur and Chad, 2005. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri92 Jauković, Jelena, “The Forms of Victimization in the Territory of the Former Yugoslavia”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 10, No. 2-3, 2002. Jones, Owen D., “Sex, Culture, and the Biology of Rape: Toward Expla- nation and Prevention”, California Law Review, Vol.87, 1999. Karakehya, Hakan, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulanabilir Hukuk”, AÜHFD, C. 57, S. 2, 2008. Kılıç, Ali Şahin, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Devletlerin Ege- menliği Üzerine Ulusal Egemenlik Odaklı Bir İnceleme”, AÜHFD, C. 58, S. 3. Kirk, Jackie / Taylor, Suzanne, “Ending Violence Against Women and Girls in Conflict Contexts, Canadian Efforts and Experiences”, Ca- nadian Woman Studies/Les Cahiers De La Femme, Vol. 25, Numbers 1,2.. Koca, Mahmut / Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara 2009. Köchler, Hans, Küresel Adalet mi? Küresel İntikam mı?, İstanbul 2005. Loveless, Janet, Criminal Law, Text, Cases, and Materials, Oxford Univer- sity Pres, New York 2008. Luban, David, “Response to Crimes Against Humanity Beyont Mo- ral Minimalism”, Ethisc & International Affairs, Vol..20, No. 3, 2006. McDougall, Gay J., Comtemporary Forms of Slavery, Systematic Rape, Sexual Slavery and Slavery –Like Practices During Armed Conflict, United Nations Economic and Social Council, E/CN.4/ Sub.2/1998/13, 22 June 1998, parag.30. Rapora şu adresten ulaşa- bilirsiniz; www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf, (Erişim Tari- hi: 06 Mayıs 2010). McHenry, James R., “The Prosecution of Rape Under International Law: Justice That is Long Overdue, Vanderbilt Journal of Transna- tional Law, Vol. 35, 2002.. Nuhoğlu, Ayşe, “Uluslararası Ceza Mahkemesi Tarafından Uygulana- bilecek Yaptırımlar”, Uluslararası Ceza Divanı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yenisey), İstanbul 2007. Odman, Tevfik, “Eski Yugoslavya ile İlgili Uluslararası Ceza Mahke- mesinin Kuruluşu ve Yasal Dayanağı”, AÜHFD, C. 45, S. 1-4, 1996. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 93 Oosterveld, Valerie, “The Special Court for Sierra Leone’s Considera- tion of Gender-Based Violence: Contributing to Transitional Justi- ce?”, Human Rights Rev, Vol. 10, 2009. Ozansü, Mehmet Cemil, “Kısırlaştırma Suçu”, in: Tıp Ceza Hukuku- nun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat – 1 Mart 2008/ Dedeman-Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayınları : 142, Ankara 2008. Önok, Murat, Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Ankara 2003. Önok, R. Murat, “UCD’nin Görev Alanı ve Uygulanan Hukuk”, Ulus- lararası Ceza Divanı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yenisey), İstan- bul 2007. Özbek , Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı, C. 2, TCK İzmir Şerhi, Ankara 2008. Pardo, Pilar Villanueva Sainz, “Is Child Recruitment as a War Crime Part of Customary International Law?”, The International Journal of Human Rights, Vol.12, No. 4, Septermber 2008. Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap, Ankara 2000. Philipose, Liz, “The Laws of War and Women’s Human Rights”, Hypa- tia, Vol., Vol. 11, No. 4, Fall 1996.. Pompe, Cornelis Arnold, Aggressive War An International Crime, ‘s-Gravenhage Martinus Nijhoff 1953. Report on the Situtation of Human Rights in Rwanda submitted bye Mr.René Dengi-Segui, Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, paragraph 20 of the resolution S-3/1 of 25 May 1994, E/CN.4/19996/68, January 29, 1996. Richey, Katie C., “Several Steps Sideways: International Legal Deve- lopments Concerning War Rape and the Human Rights of Wo- men”, Texas Journal of Women and the Law, Vol. 17, No. 1, Fall 2007. Roberts, Adam / Guelff, Richard, Documents on the Laws of War, Third Edition, Oxford University Pres, 2002. Robinson, Darryl, “Defining ‘Crimes Against Humanity’ at the Rome Conference”, The American Journal of International Law, Vol. 93, No. 1, Jan 1999. Salzman, T., “Rape Camps, Forced Imprenation and Ethnic Cleaning”, in: War’s Dirty Secret: Rape, Prostitutioon, and Other Crimes Against Women, (edited by A.L.Barstow), Cleveland 2000. Uluslararası Suç Olarak Kadına Karşı Cinsel Şiddet Eylemleri94 Schabas, William A., “The Crime of Torture and The International Cri- minal Tribunals”, Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 37, 2006. Schabas, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Oxford University Pres, 2002. Schiessl, Christoph, “An Element of Genocide: Rape, Total War, and International Law in the Twentieth Century”, Journal of Genocide Research, Vol. 4, No. 2, 2002. Schneider, Mary Deutsch, “About Women, War and Darfur: The Con- tiuning Quest for Gender Violence Justice”, North Dakota Law Re- view, Vol.83, 2007. Schomburg, Wolfgang - Peterson, Ines, “Genuine Consent to Sexual Violence Under International Criminal Law”, The American Journal of International Law, Vol. 101, 2007. Sivakumaran, Sandesh, “Sexual Violence Against Men in Armed Conf- lict”, The European Journal of International Law, Vol. 18, No. 2, 2007. Sunga, Lyal S., “The Crimes within the Jurisdiction of the International Criminal Court (Part II, Articles 5-10)”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 6, No. 4, 1998. Takatori, Yoki, “America’s War Crimes Trial? Commonwealth Le- adership at the International Military Tribunal for the Far East, 1946-48”, The Journal of Imperial and Commonwealth History, Vol. 35, No. 4, December 2007. Tamer, Diler, Augustus Çağında Cinsel Suçlar ve Lex Iulia De Adulteris Coercendis, İstanbul 2007. Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, R. Murat, Uluslara- rası Ceza Hukuku, Ankara 2009. Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2008. Tezcan, Durmuş, “Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 12-16 Ocak 2000. Toit, Louis edu, “The Contradictions of Consent in Rape Law”, South African Review of Sociology 2008, Vol. 39, No. 1. Topal, Ahmet Hamdi, Uluslararası Ceza Yargılamalarında Cinsel Suçlar, İstanbul 2009. Trabucchi, Eugenia, “Rape Warfare and International Humanitarian Law”, Human Architecture: Journal of the Sociology of Self-Knowledge, Vol. 4, Fall 2008. TBB Dergisi 2010 (89) Olgun DEĞİRMENCİ 95 Turhan, Faruk, “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Uluslararası Suçla- rın Cezalandırılması”, S. 3, Nisan 2005. Veysal, Çetin, Savaşın Felsefesi, İstanbul 2006. Wald, Patricia M. , “Punishment of War Crimes by International Tribu- nals”, Social Research, Vol. 69, No. 4, Winter 2002. Watson, Alison M. S., “Child Born of Wartime Rape: Rights and Rep- resentations”, International Feminist Journal of Politics, Vol. 9, No. 1, March 2007. Welton, Mark D., “International Law and Slavery”, Military Review, January-February 2008. Wilson, Richard J., “Assigned Defense Counsel in Domestic and Inter- national War Crimes Tribunals: The Need for a Structural Appro- ach”, International Criminal Law Review, Vol. 2, 2002. www.hrw.org/reports/Rwanda.htm (Erişim Tarihi: 19 Nisan 2010). Yamaner, Melike Batur, Silahlı Çatışmalarda Sivillerin Korunması, İs- tanbul 2007. Yenidünya, Ahmet Caner, İnsan Ticareti Suçu (TCK m. 80), Ankara 2007. Yenisey, Feridun, “Roma Statüsüne Göre Soruşturma Evresi ve De- liller”, Uluslararası Ceza Divanı (Yayına Hazırlayan: Feridun Yeni- sey), İstanbul 2007..